Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2021 г. N 09АП-31427/21 по делу N А40-36967/2021

г.Москва

06 июля 2021 г.

Дело N А40-36967/21

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Веклича Б.С.,

судей: Елоева А.М., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Насрутиновым К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Шанавы Георгия Георгиевича

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.04.2021 по делу N А40-36967/21

по иску ИМ Шанавы Георгия Георгиевича

к АКБ "ТЕНДЕР-БАНК" (АО)

о взыскании ущерба, убытков,

при участии в судебном заседании:

от истца: Шилов М.А. по доверенности от 16.02.2021;

от ответчика: Комиссарова Р.А. по доверенности от 26.05.2020,

УСТАНОВИЛ:

ИП Шанава Георгий Георгиевич обратился в Арбитражный суд г.Москвы с иском к АКБ "ТЕНДЕР-БАНК" (АО) о взыскании реального ущерба в размере 114 162,20 руб., убытков в виде упущенной выгоды в размере 5 186 311,94 руб.

Решением суда от 19.04.2021 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела.

Ответчик возражает против доводов апелляционной жалобы, просит отказать в ее удовлетворении. Представил письменный отзыв на жалобу.

Законность и обоснованность судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 30.12.2019 ГБУ Московской области "Мосавтодор" на сайте единой информационной системы в сфере закупок было размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по содержанию искусственных сооружений, расположенных на автодорогах регионального или межмуниципального значения Московской области и их элементов (N извещения 0348200049719000746).

Начальная максимальная цена контракта составляла 15 073 092,41 руб. Итоговая цена составила 14 696 265,06 руб. Истец являлся участником закупки.

В целях надлежащего исполнения контракта истец представил банковскую гарантию АКБ "ТЕНДЕР-БАНК" (АО) с суммой в размере 11 162,20 руб.

По результатам проведенного аукциона на основании п.13 ст.83 Закона о контрактной системе истец был признан уклонившимся от заключения аукциона в связи с несоответствием гарантии требованиям п.3 ч.6 ст.45 Закона о контрактной системе и п.2 ст.375 Гражданского кодекса РФ, а именно: отсутствие в банковской гарантии указания на обстоятельства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивает гарантия: в соответствии с документацией об электронном аукционе, в банковской гарантии, в том числе должно быть указано обязательство уплатить сумму по гарантии в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, обеспеченных гарантией. Данное обязательство в гарантии отсутствует.

Московским областным АФАС России была проведена проверка по факту уклонения от заключения контракта, в результате которой принято решение N 04/4913/20 от 10.03.2020 г., в соответствии которым сведения об истце не были внесены в реестр недобросовестных поставщиков. В решении, в частности указано: "принимая во внимание тот факт, что участником совершены действия, направленные на заключение контракта, комиссия не усматривает недобросовестного поведения участника закупки, направленного на уклонение от исполнения взятых на себя обязательств, а также на срыв вышеуказанной закупки".

Истец полагает, что ответчиком ему были причинены убытки в виде реального ущерба в размере 114 162,20 руб., которые являлись вознаграждением ответчика за составление гарантии, убытки в виде упущенной выгоды в размере 5 186 311,94 руб.

В обоснование указанной суммы истец ссылается на договор с ООО "Решение" N 42102020-Э от 16.11.2020, предметом которого являлось составление отчета об оценке рыночной стоимости размера прибыли по контракту, который должен был быть заключен в результате проведения закупки 0348200049719000746.

Специалистом-оценщиком составлен отчет N 4210220-Э от 02.12.2020, в котором указано, что рыночная стоимость размера прибыли по контракту составляет 5 186 311,94 руб.

Кроме этого, истец заключил договор N ЭА-746/20 от 11.02.2020 с ООО "СТРОЙИНВЕСТ" на поставку оборудования и материалов, необходимых для исполнения контракта.

В добровольном порядке ответчиком требования истца не удовлетворены.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что понесенные истцом расходы по оплате банковской гарантии следует отнести на обычный предпринимательский риск в ходе осуществления предпринимательской деятельности, на основании самостоятельно принятого решения и не могут быть квалифицированы в качестве убытков, противоправность действия банка при выдаче спорной банковской гарантии не установлена, кроме этого, в порядке, предусмотренном п.4 ст.393 Гражданского кодекса РФ истец не доказал, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

Рассматривая спор, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, правильно установил фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, и применил нормы материального права.

Доводы жалобы о причинении ответчиком истцу убытков и обязанности их возместить отклоняются судом.

В соответствии с заявленными исковыми требованиями в предмет доказывания по делу входило установление судом наличия причинно-следственной связи между действиями ответчика при выдаче банковской гарантии N 019439БЭГ/2020 от 13.02.2020 (гарантия) и наступившими для истца неблагоприятными последствиями, наличия в действиях Ответчика вины.

Согласно условиям договора N 019439БЭГ/2020 о предоставлении банковской гарантии (договор о выдаче гарантии) от 10.02.2020 между АКБ "ТЕНДЕР-БАНК" (АО) (банк, гарант) и Индивидуальным предпринимателем Шанавой Георгием Георгиевичем (принципал) банк обязался на основании письменного заявления принципала предоставить кредитору принципала - ГБУ МО "МОСАВТОДОР" (бенефициар) письменное обязательство - банковскую гарантию уплатить денежную сумму по предоставлению Бенефициаром письменного требования о ее уплате и соответствия предъявленного требования и приложенных к нему документов условиям выданной гарантии.

На основании письменного заявления принципала N 19439 от 10.02.2020 (согласно п.2.5 договора о выдаче гарантии) 13.02.2020 банк выдал гарантию в целях обеспечения обязательств принципала по контракту, который будет заключен по результатам определения поставщика на выполнение работ по содержанию искусственных сооружений, расположенных на автомобильных дорогах регионального или межмуниципального значения Московской области и их элементов (Лот 6), реестровый номер 0348200049719000746, номер лота 1. Передача оригинала гарантии принципалу сопровождалась подписанием акта приема-передачи гарантии от 10.02.2020 (согласно п.2.6 договора о выдаче гарантии).

Заключая договор о выдаче гарантии, подписывая акт приема-передачи, принципал подтвердил, что ознакомлен с текстом гарантии, согласен со всеми приведенными в ней условиями и формулировками, подтвердил, что форма и условия гарантии соответствуют анкете-заявке на получение гарантии принципала, а также требованиям к гарантии, указанным в извещении о проведении закупки, конкурсной/аукционной документации, протоколе, являющимся основанием заключения государственного/муниципального контракта/ договора, в проекте государственного/муниципального контракта/ договора, обязательства по которому обеспечиваются гарантией, в связи с чем обязуется возместить уплаченные гарантом денежные средства независимо от обоснованности платежа гаранта по заявленному требованию бенефициара (2.8 договора о выдаче гарантии).

Именно принципал, согласно п.6.2 договора о выдаче гарантии, несет ответственность за обеспечение соответствия условий (формулировок) и формы гарантии вышеперечисленным документам, а также за любые риски неблагоприятных последствий, вызванных возможными несоответствиями гарантии предъявляемым к гарантии требованиям.

За выдачу гарантии принципал уплатил гаранту вознаграждение в размере 114 162,20 рублей. Сумма вознаграждения за выдачу гарантии гарантом не пересчитывается и принципалу не возвращается, в том числе, в случае досрочного прекращения действия гарантии (п.4.1 договора). Понесенные истцом расходы по оплате банковской гарантии являются обычным предпринимательским риском в ходе осуществления предпринимательской деятельности, на основании самостоятельно принятого решения и не могут быть квалифицированы в качестве убытков.

У принципала имелась возможность в процессе согласования условий банковской гарантии заявлять свои возражения, делать предложения об условиях банковской гарантии, отказаться от получения банковской гарантии в случае ее несоответственные заявленным требованиям, в том числе не перечислять вознаграждение гаранту и обратиться к другому поставщику данных услуг. Но принципал без возражений подписал вышеуказанные документы и принял гарантию.

Требования к содержанию и форме банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также в целях обеспечения контракта определены в указанном Законе, Постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также в аукционной документации.

Арбитражный суд города Москвы в своем решении правомерно указал на то, что участник закупки имел возможность заблаговременно проверить правильность содержания гарантии, полученной от банка, а также то, что принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, он несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса.

Истец, являясь индивидуальным предпринимателем, участвуя в гражданском обороте, осуществляя хозяйственную коммерческую деятельность, заключая различные сделки, действовал на свой страх и риск и принял на себя, в том числе, возможный риск наступления негативных последствий.

Суд первой инстанции принял во внимание, что у банка отсутствует обязанность осуществить анализ или изучение конкурсной документации, в том числе извещение о закупке, на предмет наличия в них дополнительных требований, предъявляемых заказчиком к обеспечению исполнения контракта, и то, что по условиям Договора о выдаче гарантии обеспечение принятия гарантии бенефициаром находятся в сфере ответственности заявителя. При этом, справедливо отметил, что спорная Гарантия по своему содержанию полностью соответствует требованиям, предъявляемым к ней действующим законодательством, а именно: параграфу 6 гл.23 Гражданского кодекса РФ, ст.45 Федерального закона N 44-ФЗ и Постановлению N 1005.

Участнику закупки действующее законодательство предоставляет право обжаловать действия заказчика (отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика) в судебном порядке, в том числе в случае несоответствия аукционной документации в части требований, предъявляемых к содержанию банковской гарантии, действующему законодательству, в частности, Федеральному закону N 44-ФЗ и Постановлению N 1005.

Истец мог воспользоваться таким правом. Доказывание данного факта не должно возлагаться на ответчика.

Таким образом, поскольку спорная гарантия соответствует условиям договора о выдаче гарантии, Федеральному закону N 44-ФЗ, Постановлению N 1005, а также была предварительно согласована принципалом, то противоправность действий ответчика при выдаче гарантии правомерно не была установлена судом первой инстанции.

В действиях ответчика отсутствует вина, а также отсутствует причинно-следственная связь между действиями ответчика и наступившими для истца неблагоприятными последствиями.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных ст.270 АПК РФ, для изменения или отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст.176, 266-269, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2021 по делу N А40-36967/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.С. Веклич

Судьи

А.М. Елоев Л.А. Яремчук