Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2021 г. N 09АП-30485/21 по делу N А40-161440/2020

г. Москва

09 июля 2021 г.

Дело N А40-161440/20

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЮЖНО-ДОНСКОЕ УПРАВЛЕНИЕ "АТОМТЕХЭНЕРГОМОНТАЖ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.04.2021 по делу N А40-161440/20 о взыскании с ООО "Южно-Донское управление "Атомтехэнергомонтаж" в пользу ООО "Атомстройэнергомонтаж" 2 023 081 руб. 47 коп. задолженности, 94 073 руб. 36 коп. неустойки и 33 586 руб. 00 коп. расходов по уплате госпошлины, по иску ООО "АСЭМ" (ИНН 5030093795) к ООО "ЮДУ "АТЭМ" (ИНН 6143085081) о взыскании 2.634.196 руб. 04 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Макаров А.С. по доверенности от 12.11.2020,

от ответчика: Мильчехина Е.В. по доверенности от 13.02.2020,

УСТАНОВИЛ:

ООО "АСЭМ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "ЮДУ "АТЭМ" о взыскании 2.540.122 руб. 71 коп. задолженности, 94.073 руб. 36 коп. неустойки по договору N 10/08-СПБ АСЭМ от 10.08.2018.

Судом принят к производству встречный иск ООО "ЮДУ "АТЭМ" к ООО "АСЭМ" о взыскании 1.004.458 руб. 17 коп. неустойки по договору N 10/08-СПБ АСЭМ от 10.08.2018.

Решением арбитражного суда от 12.04.2021 исковое заявление удовлетворено в части взыскания с ответчика 2 023 081 руб. 47 коп. задолженности, 94 073 руб. 36 коп. неустойки, в удовлетворении остальной части первоначального иска отказано; в удовлетворении встречного иска отказано.

Ответчик, не согласившись с решением суда первой инстанции, в порядке ст. 257 АПК РФ в установленный законом срок обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой.

В судебном заседании представитель заявителя (ответчика по делу) поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, просил решение суда отменить.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, представил в материалы дела отзыв.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав в полном объеме и оценив в совокупности документы, имеющиеся в материалах дела, доводы апелляционной жалобы и отзыв на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что ООО "АСЭМ" не передало весь комплект документов, необходимый для наступления обязанности у ООО "ЮДУ "АТЭМ" по оплате работ; акт о приемке выполненных работ) и справка о стоимости выполненных работ (КС-3) от 30.04.2019 на сумму 228354,86 рублей, а так же акт о приемке выполненных работ N 1 (КС-2) и справка о стоимости выполненных работ (КС-N 1 от 31.05.2019 на сумму 1794726,61 рублей не подписывались ООО "ЮДУ "АТЭМ"; сторонами не предусмотрен обмен юридически значимыми сообщениями по электронной почте; электронные адреса, в отношении которых ООО "АСЭМ" предоставило протоколы нотариального осмотра не согласованы сторонами; судом учтены электронные письма, в принципе отсутствующие в нотариальных протоколах осмотр; в материалах дела отсутствуют доказательства того, что между сторонами сложился порядок сдачи-приёма работ путем обмена электронными письмами, и что такой порядок являлся обычаем делового оборота для сторон; вывод суда о том, что руководство ООО "КХЭМ" подтвердило выполнение работ по договору именно силами ООО "АСЭМ" противоречит материалам дела.

Суд отклоняет приведенные доводы заявителя апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 10.08.2018 между ООО "АСЭМ" (субсубсубподрядчик) и ООО "ЮДУ "АТЭМ" (субсубподрядчик) заключен договор на выполнение строительно-монтажных работ N 10/08-СПБ АСЭМ, в соответствии с которым субсубсубподрядчик обязался выполнить и сдать, а субсубподрядчик принять и оплатить надлежаще выполненные работы, указанные в технической и проектной документации на объекте: "Терминал по производству и перегрузке сжиженного природного газа в порту Высоцк Ленинградской области производительностью 660 тыс. тонн СПГ в год, Этап III".

В силу п. 4.1. договора общая стоимость договора будет сформирована на основании объемов работ по проектной документации и установлена соответствующими дополнительными соглашениями к договору.

В соответствии с дополнительным соглашением от 31.03.2019 г. N 7 к договору стоимость работ, выполняемых субсубсубподрядчиком составляет 228 354 руб. 86 коп., срок выполнения работ с 01.04.2019 по 30.04.2019.

Согласно дополнительного соглашения от 30.04.2019 г. N 8 к договору стоимость работ, выполняемых субсубсубподрядчиком составляет 1 794 726 руб. 61 коп., срок выполнения работ с 01.05.2019 по 31.05.2019.

Оплата за фактически выполненные надлежащим образом работы за отчетный период производится субсубподрядчиком ежемесячно на основании подписанного сторонами без замечаний акта выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) (п.5.1.2 договора).

Стоимость фактически выполненного объема работ составляет 2.023.081 руб. 47 коп. в соответствии со справками формы КС-3 о стоимости выполненных работ по договору от и актами выполненных работ формы КС-2 от 30.04.2019 N 1 общей стоимостью 228 354 руб. 86 коп., от 31 05.2019 N 1 общей стоимостью 794 726 руб. 61 коп.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 ГК РФ. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком (ст. 746 ГК РФ).

В соответствии со ст.711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Основанием для возникновения обязательства ответчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ (ст. ст. 746, 753 ГК РФ).

Подрядчик необоснованно отказался от оплаты выполненных работ без объяснения причин. В силу п.4 ст.753 ГК РФ, п.8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" передача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Ответчик указывает о получении актов о приемке выполненных работ 08.07.2019.

Объектом, на котором выполняются работы, является "Терминал по производству и перегрузке сжиженного природного газа в порту Высоцк Ленинградской области производительностью 660 тыс. тонн СПГ в год, Этап III" - абзац 5 на странице 5 договора.

Субсубсубподрядчик (истец), взявший на себя обязательства по договору, выполняет все выше предусмотренные действия, принимает меры и выполняет работы, содержащие все необходимое для достижения конечной цели проекта и достижения желаемых целей и результатов.

Субсубсубподрядчик (ответчик) является заказчиком. Кроме истца и ответчика в договоре фигурируют (раздел 1 "Термины и определения" договора): застройщик - ЗАО "Криогаз" (ИНН 7805298382), заказчик - ООО "Криогаз-Высоцк" (ИНН 7728863750), подрядчик - ООО "Нова" (ИНН 6330037352), субподрядчик ООО "КХЭМ" (ИНН 7705975665).

Таким образом, стороны по делу (истец и ответчик) в структуре взаимоотношений по выполнению работ на объекте являются соответственно третьим (истец) и вторым (ответчик) субподрядчиками, но при этом истец является конечным исполнителем (подрядчиком) выполнившим строительно-монтажные и иные работы по возведению объекта в объеме, предусмотренном настоящим договором своими силами и средствами.

В соответствии с договором, также общая стоимость договора сформирована на основании объемов работ по проектной документации и установлена соответствующими дополнительными соглашениями к договору (п. 4.1, договора).

Так, за время выполнения договора между сторонами заключены следующие дополнительные соглашения: 30.08.2018 дополнительное соглашение N 1 на сумму 1 195 220 руб. 29 коп. выполнения работ с 01.09.2018 по 30.09.2018, 30.09.2018 дополнительное соглашение N 2 на сумму 930 459 руб. 15 коп. выполнения работ с 01.10.2018 по 31.10.2018, 30.11.2018 дополнительное соглашение N 3 на сумму 2 319 109 руб. 15 коп. выполнения работ с 01.12.2018 по 31.12.2018, 31.12.2018 дополнительное соглашение N 4 на сумму 1 938 009 руб. 22 коп. выполнения работ с 01.01.2019 по 31.01.2019, 31.01.2019 дополнительное соглашение N 5 на сумму 791 093 руб. 65 коп. срок выполнения работ с 01.02.2019 по 28.02.2019, 28.02.2019 дополнительное соглашение N 6 на сумму 102 600 руб. срок выполнения работ с 01.03.2019 по 31.03.2019, 31.03.2019 дополнительное соглашение N 7 на сумму 228 354 руб. 86 коп. срок выполнения работ с 01.04.2019 по 30.04.2019, 30.04.2019 дополнительное соглашение N 8 на сумму 1 794 726 руб. 61 коп. срок выполнения работ с 01.05.2019 по 31.05.2019.

С учетом того, что истец, являясь конечным исполнителем объема работ по договору, заинтересованным в оплате, выполненной им работы, а перед ним эти же самые объемы работ необходимо было закрыть еще трем подрядчикам-субподрядчикам: ООО "ЮДУ "АТЭМ" (ответчик) перед ООО "КХЭМ", ООО "КХЭМ" перед ООО "Нова", между сторонами сложился следующим порядок оформления сдачи-приемки выполненных работ.

ООО "АСЭМ" (истец) выполнив объем работ, определенный тем или иным дополнительным соглашением (п.п.3.1-3.8. данных пояснений), подготавливает и передает на визирование два комплекта документации, указанной в п.13.2 договора. Один комплект документов по исполнению договора между сторонами, а второй - между ответчиком и ООО "КХЭМ" (субподрядчик);

Истец указанные документы в электронном виде направил ответчику, что усматривается из переписки в электронном виде письмо от 26.02.2019 поступившее от главного бухгалтера ООО "ЮДУ "АТЭМ" Щербаковой Татьяны, или из письма от 12.03.2019 с адреса leonl 303681@mail.ru.

Ответчик после согласования с ООО "КХЭМ" подписывал документы и для себя, и для истца, сканировал КС-2 и КС-3 оформленные обеими сторонами и направлял по электронной почте с адресов: (главного бухгалтера Щербаковой Т.А.) и/или (генерального директора Карцева В.В.).

После согласования в электронном виде документации, необходимой для оплаты выполненных работ, истец направлял оригиналы этой же документации, подписанной со своей стороны, ответчику, а последний должен был, подписав вторые экземпляры документов, вернуть их истцу.

Истец ссылается на то, что такой порядок взаимоотношений между сторонами действовал без сбоя при оплате первых четырех дополнительных соглашений, т.е. за работы, выполненные в сентябре, октябре и декабре 2018 года, а также в январе 2019.

Однако, в феврале и марте 2019 ответчик не вернул оригиналы экземпляров документации, подписанные ответчиком.

Тем не менее, объемы выполненных работ за все время, вплоть до 31.03.2019 были оплачены ответчиком, что подтверждается актом сверки взаимных расчетов за период 1 квартал 2019, хотя также подписанным ответчиком в электронном исполнении, но не вызывающим у него никаких сомнений.

Таким образом, между истцом и ответчиком сложился определенный порядок взаимоотношений по оформлению выполненных истцом работ и их оплате.

ООО "ЮДУ "АТЭМ" не возражало против такого обмена информацией, так как оплату по предыдущим счетам осуществляло по счетам на оплату и актам, полученным посредством электронном почты leon1303681 mail.ru, что подтверждается и протоколами осмотра доказательств.

В соответствии с п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-нибудь документе. Использование электронной почты в отсутствие соответствующего указания в договоре (отсутствие договора, оказание услуг по факту) необходимо расценивать как обычай делового оборота

Таким образом, ответчик совершал конклюдентные действия, свидетельствующие об одобрении выбора электронной почты как способа обмена информацией.

Переписка между истцом и ответчиком по электронной почте заверена нотариусом г. Москвы Бегичевым А.В.: протокол осмотра личной электронной почты Буниной В.Б. (начальник сметно-договорного отдела истца), с этой почты направлялись сканы исполнительной документации за апрель и май, подписанные истцом для подписания ответчиком - протокол осмотра доказательств 77 АГМ 4845630, протокол осмотра электронной почты истца, на которую пришли подписанные ответчиком акты выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (КС-3) за апрель и май, подписанные истцом и ответчиком - протокол осмотра доказательств 77 АГ М 4845371.

Работы по договору выполнил именно истец, подтверждается руководством ООО "КХЭМ", которая по отношению к сторонам по делу является субподрядчиком, организацией, заключившей договор, аналогичный договору между истцом и ответчиком, по которому ответчик, будучи субсубподрядчиком должен выполнить подрядные работы на том же объекте, но перепоручил свои обязательства истцу.

ООО "КХЭМ" утверждает, что все объемы работ, указанные в актах по форме КС-2 от 30.04.2019 и КС-2 от 31.05.2019 выполнялись полностью силами работников истца.

Учитывая изложенное, ответчик не доказал наличие обоснованных причин для не подписания акта выполненных работ, в связи с чем представленный в дело односторонние акты по форме КС-2, а справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 30.04.2019, 31.05.2019, при наличии доказательств их направления ответчику, который не отрицает получение последних, подтверждают факт выполнения работ, а отказ ответчика от оплаты выполненных истцом работ является неправомерным.

Согласно ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки работ, а, следовательно, и от их оплаты только в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность использования результат работ для указанной в договоре цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Доказательства наличия таких недостатков в выполненных истцом работах ответчиком не представлены, в связи с чем отказ в оплате выполненных работ, является безосновательным.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

Пунктом 21.12 договора предусмотрено, что в случае просрочки оплаты очередного платежа за выполненные работы субсубсубподрядчик имеет право предъявить субсубодрядчику неустойку в размере 0,1% от просроченной суммы в неделю, но не более 10% от просроченной суммы.

Расчет неустойки судом проверен, признан арифметически и методологически верным.

Суд находит правомерным взыскание неустойки за просрочку в оплате актов в размере 94.073 руб. 36 коп.

Отказывая в удовлетворении требования истца о возврате суммы гарантийного удержания по договору, суд обоснованно исходил из того, что оно противоречит условиям договора, поскольку акт по форме КС-11 в отношении объекта не утвержден.

Требования о возмещении расходов на проезд работников в размере 169.789 руб. 04 коп. (п.4.10 договора) документально не подтверждены, путевые листы, содержащие фактические сведения, позволяющих достоверно установить размер понесенных расходов и их обоснованность в части перевозки работников автомобилем (сведения о расходе бензина и т.д.); иные первичные документы, подтверждающие фактические расходы) не представлены.

ООО "ЮДУ "АТЭМ" заявлен встречный иск о взыскании неустойки на основании п.21.3 договора.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Согласно п. 21.3 договора случае нарушения субсубсубподрядчиком сроков выполнения работ (начальный, конечный срок, промежуточные сроки), субсубподрядчик вправе потребовать, а субсубсубподрядчик будет обязан уплатить субсубподрядчику неустойку в размере 0,1% от стоимости невыполненных в срок работ в день.

Поскольку работы по договору выполнены истцом в установленный договором срок, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении встречного иска. Приведенные в апелляционной жалобе доводы ответчика направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, оснований для которой суд апелляционной инстанции не усматривает.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права, в том числе на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не выявлено, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины при ее подаче в силу ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2021 по делу N А40-161440/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

В.И. Тетюк О.Н. Семикина