Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2021 г. N 09АП-34876/21 по делу N А40-233800/2020

г. Москва

09 июля 2021 г.

Дело N А40-233800/20

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Красновой Т.Б., Никифоровой Г.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СК "ПРОФМОНТАЖ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.04.2021 по делу N А40-233800/20

по заявлению ООО "СК "ПРОФМОНТАЖ"

к Федеральному государственному автономному образовательному учреждению высшего образования "Национальный исследовательский университет "Высшая школа экономики"

третьи лица: 1. ФАС России; 2. ООО "Стройпроект"

об оспаривании решения,

в присутствии:

от заявителя:	Ламбров П.А. по дов. от 23.11.2020;
от заинтересованного лица:	Салтыков С.В. по дов. от 01.04.2021;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СК "ПРОФМОНТАЖ" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральному государственному автономному образовательному учреждению Высшего Образования "Национальный исследовательский университет "Высшая Школа Экономики" (ответчик) о признании незаконным решения, оформленного протоколом от 09.11.2020.

Решением от 20.04.2021 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, 15.10.2020 Заказчиком был подписан протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме N 0373100008320000001-2 N ППИ1, согласно которому, заявитель предложил лучшие условия исполнения контракта на основании критериев, указанных в конкурсной документации, и его заявке на участие был присвоен первый номер.

В соответствии с частью 14 статьи 54.7 Федерального закона N 44-ФЗ, победителем открытого конкурса в электронной форме признается его участник, который предложил лучшие условия исполнения контракта на основе критериев, указанных в конкурсной документации, и заявке на участие в открытом конкурсе в электронной форме которого присвоен первый номер.

ООО "СК "ПРОФМОНТАЖ" был признан победителем электронного аукциона N 0373100008320000001 на выполнение работ по разработке рабочей документации и строительству физкультурно-оздоровительного комплекса по адресу: город Москва, промзона 35 "Воронцово", участок N 2.

Впоследствии 03.11.2020 года на официальном сайте ЕИС Истцом был подписан проект контракта на выполнение указанных работ.

09.11.2020 Заказчиком было размещено решение о признании общества уклонившимся от заключения контракта N 0373100008320000001 в связи с тем, что ООО "СК "ПРОФМОНТАЖ" в срок, предусмотренный частью 6 статьи 83.2 Федерального закона N 44-ФЗ, не разместило на электронной площадке документ и (или) информацию, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта.

Указанное решение было оформлено протоколом признания победителя электронного аукциона N 0373100008320000001 уклонившимся от заключения контракта (Протокол N ППУ1 от 09.11.2020).

Не согласившись с оспариваемым решением ответчика, общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Согласно части 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

Согласно сведениям ЕИС, НИУ ВШЭ 20.10.2020 направил ООО "СК "Профмонтаж" на подписание проект Контракта, в связи с чем, в соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе регламентированной датой подписания проекта Контракта или направления протокола разногласий Заявителем являлся 26.10.2020.

В соответствии с частью 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в ЕИС и на электронной площадке с использованием ЕИС доработанный проект контракта либо повторно размещает в ЕИС проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры.

Согласно сведениям ЕИС, ООО "СК "Профмонтаж" 26.10.2020 направило НИУ ВШЭ протокол разногласий, который рассмотрен Заказчиком и 29.10.2020 НИУ ВШЭ повторно разместил в ЕИС проект государственного контракта с указанием, в отдельном документе (уведомлении) оснований для отказа учесть замечания ООО "СК "Профмонтаж", содержащиеся в протоколе разногласий.

В соответствии с частью 6 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в ЕИС документов, предусмотренных частью 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке (1) проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, (2) а также документ и (или) информацию в соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

Поскольку повторно, по результатам рассмотрения протокола разногласий, НИУ ВШЭ разместил в ЕИС проект Контракта 29.10.2020, установленный Законом контрактной системе срок для подписания Контракта со стороны ООО "СК "Профмонтаж" являлся 03.11.2020.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Вместе с тем, подписав 03.11.2020 со своей стороны проект Контракта, ООО "СК "Профмонтаж" не разместило в ЕИС документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения Контракта.

В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта.

Согласно пункту 26 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, действия заказчика по заключению контракта в отсутствие предоставленного обеспечения его исполнения являются нарушением прямого законодательного запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 17 Федерального закона 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и в силу части 4 статьи 17 названного закона, пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), соответствующие торги и заключенный по их результатам договор признаются ничтожными.

При этом, Заказчик не вправе принимать банковскую гарантию за пределами срока, предусмотренного для совершения соответствующего действия на электронной торговой площадке.

Согласно Определению Верховного суда Российской Федерации от 15.08.2016 N 303-ЭС16-6907, обмен информацией между участником электронного аукциона и заказчиком должен осуществляться только через электронную площадку в форме электронных документов, подписанных усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника такого аукциона.

Таким образом, в силу требований Закона о контрактной системе у НИУ ВШЭ отсутствовали правовые основания для заключения Контракта с ООО "СК "Профмонтаж", в нарушение требований части 6 статьи 83.2 Закона о контрактной системе не предоставившего в установленные Законом о контрактной системе порядке и сроки документ, подтверждающий обеспечение исполнения Контракта.

Согласно части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, НИУ ВШЭ правомерно в ЕИС 10.11.2020 размещен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 09.11.2020 N ППУ1, согласно которому ООО "СК "Профмонтаж" признан уклонившимся от заключения Контракта в связи с непредставлением Заказчику документов, подтверждающих предоставление обеспечения исполнения Контракта.

Принятие НИУ ВШЭ решения о признании ООО "СК "Профмонтаж" уклонившимся от заключения Контракта соответствует требованиям частей 4 и 5 статьи 96 Закона о контрактной системе.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя о наличии обстоятельств непреодолимой силы ввиду распространения новой коронавирусной инфекции, не позволившие осуществить банком-гарантом (ПАО "Банк "Уралсиб") своевременный выпуск банковской гарантии, поскольку не имеют причинно-следственной связи и не обуславливают допущенные ООО "СК "Профмонтаж" нарушения положений Закона о контрактной системе, учитывая, что в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ нарушение обязанностей со стороны контрагентов ООО "СК "Профмонтаж" (в т.ч. банков-гарантов) не освобождает от ответственности при неисполнении обязательств в предпринимательской деятельности. Кроме того, ООО "СК "Профмонтаж" мог обратиться в любой иной банк, имеющий в соответствии с Законом о контрактной системе право осуществлять выпуск банковских гарантий в целях участия в государственных (муниципальных) закупках

Согласно статье 96 Закона о контрактной системе способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, самостоятельно, ввиду чего ООО СК "Профмонтаж" имело возможность представить обеспечение в виде обеспечительного платежа, что предусматривалось положениями конкурсной документации.

ООО "СК "ПРОФМОНТАЖ" было известно об установленной Законом о контрактной системе обязанности предоставления обеспечения исполнения Контракта, а также о сроках предоставления такого обеспечения, вследствие чего, в силу положений Гражданского кодекса Российской Федерации ООО "СК "ПРОФМОНТАЖ" самостоятельно несет риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных не совершением им определенных действий.

Необходимо отметить, что 18.11.2020 ввиду уклонения ООО "СК "Профмонтаж" от заключения Контракта НИУ ВШЭ в ЕИС размещено повторное извещение о проведении Конкурса в N 0373100008320000004 по выполнению работ по разработке рабочей документации и строительству физкультурно-оздоровительного комплекса по адресу: г. Москва, промзона 35 "Воронцово", участок N 2.

В соответствии с протоколом N ППИ1 11.12.2020 подведены итоги конкурса, согласно которым его победителем признано ООО "Стройпроект" (ИНН 2905008521), 25.12.2020 с данным участником НИУ ВШЭ был заключен гражданско-правовой договор N 0373100008320000004-12-20.

Согласно пункту 3.1 гражданско-правового договора срок начала выполнения работ подрядчиком начинал течь с даты его заключения, а согласно пункту 2.1.2 предусматривалось уплата НИУ ВШЭ авансового платежа после его подписания.

Кроме того, в силу пункта 5.2.1 у НИУ ВШЭ имеется обязанность по передаче новому подрядчику в течение 20 (Двадцати) рабочих дней с даты заключения контракта проектной документации, а также разрешения на строительство.

Таким образом, ввиду заключения контракта между НИУ ВШЭ и ООО "Стройпроект", который уже находится в стадии исполнения, защита нарушенных прав и последующее возможное исполнение судебного решения об обязании НИУ ВШЭ заключить Контракт с ООО "СК "Профмонтаж" является невозможным.

Учитывая изложенное в совокупности, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение ответчика является законным и обоснованным, не нарушающим права и законные интересы заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.04.2021 по делу N А40-233800/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Т.Б. Краснова Г.М. Никифорова