Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2021 г. N 03АП-4398/20 по делу N А33-26103/2019

г. Красноярск

16 июля 2021 г.

Дело N А33-26103/2019

Резолютивная часть постановления объявлена "15" июля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен "16" июля 2021 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бутиной И.Н.,

судей: Белан Н.Н., Белоглазовой Е.В.,

секретаря судебного заседания Щекотуровой Я.С.,

при участии:

от истца - федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 9" в лице конкурсного управляющего Рябченкова Владимира Анатольевича: Лачинова Ю.В., представитель по доверенности от 07.06.2021 N 5/1-83, паспорт (до и после перерыва); Килин И.В., представитель по доверенности от 07.06.2021 N 5/1-84, диплом, паспорт (после перерыва),

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Абаканская строительная компания": Матушкина И.В., представитель по доверенности от 26.04.2021, паспорт (до и после перерыва);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Абаканская строительная компания"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "15" июля 2020 года по делу N А33-26103/2019,

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное унитарное предприятие "Главное военно-строительное управление N 9" (ИНН 2452026745, ОГРН 1022401421350, далее - ФГУП "ГВСУ N 9", истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к обществу с ограниченной ответственностью "Абаканская строительная компания" (ИНН 1901076871, ОГРН 1071901000148, далее - ООО "АСК", ответчик) о взыскании 41 702 206 рублей 18 копеек стоимости оказанных генподрядных услуг по договору N 1308, 3 282 848 рублей 19 копеек стоимости оказанных генподрядных услуг по договору N 2210-1, 22 923 198 275 рублей 64 копейки неустойки по договору N 1308-1, 159 086 943 рублей 88 копеек неустойки по договору N 2210-1, 21 020 006 рублей 70 копеек неустойки по договору N 2210-3.

Определением от 25.09.2019 к участию в деле привлечены третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне истца: Министерство обороны Российской Федерации, федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" (далее - ФКП "УЗКС МО РФ").

Решением суда от 15.07.2020 исковые требования удовлетворены частично: с ООО "АСК" в пользу ФГУП "ГВСУ N 9" взыскано 44 985 054 рубля 37 копеек основного долга, 245 131 944 рубля неустойки, а также 200 000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения иска, принять по делу новый судебный акт об отказе в иске в полном объеме.

В апелляционной жалобе заявитель выразил несогласие с выводом суда о том, что применительно к правоотношениям сторон по оказанию генподрядных услуг не подлежат применению положения главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации "Возмездное оказание услуг", а также Положения о взаимоотношениях организаций - генеральных подрядчиков с субподрядными организациями", утвержденные Постановлением Госстроя СССР N 132, Госплана СССР N 109 от 03.07.1987.

По мнению апеллянта, в судебной практике сложился иной подход, сформулированный, например, в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23.01.2020 по делу N А10-6932/2017, согласно которому отношения сторон в части оплаты генподрядных услуг регулируются положениями главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Апеллянт просил обратить внимание суда на то обстоятельство, что перечень генподрядных услуг в договорах N 15-1308-1 и N 15-2210-1 сторонами не согласован, в связи с чем вывод суда о том, что ООО "АСК" должно было опровергнуть факт выполнения истцом услуг по организации работ, фактически направлен на возложение на ответчика бремени доказывания отрицательного факта.

Более того, суд не принял во внимание пункт 9.4 договора N 15-1308-1, согласно которому организация производства работ возложена на ООО "АСК" (субподрядчика).

Так, материально-техническое снабжение, обеспечение пожарно-сторожевой охраной, техники безопасности, временными зданиями и сооружениями, т.е. все, что можно рассматривать как услуги генподряда в соответствии с пунктом 2 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации и Положением N 132/109, по условиям договора N 15-1308-1 (п.п. 7.2.14, 7.2.16, 7.2.29, 7.2.40, раздел 14) обеспечивается субподрядчиком (ООО "АСК").

Кроме этого, ООО "АСК" в материалы дела представило договоры с ресурсоснабжающими организациями на подводку сетей для обеспечения выполнения работ, хотя в силу пункта 2 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации это является обязанностью генподрядчика, журналы производства работ, из которых видно, что фактически контроль за выполнением работ на объектах осуществлялся представителями заказчика (ФКП "УЗКС МО РФ"), которые вносили замечания, предписания, проверяли их исполнение, проводили итоговые проверки в то время как какие-либо замечания, предписания, отметки о проведении проверок со стороны генподрядчика в материалы настоящего дела не представлены.

Факт оказания каких-либо услуг, перечисленных в пункте 2 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации и Постановлении N 132/109, генподрядчиком документально не подтвержден.

В отзывах ООО "АСК" обращало внимание на то, что предметом договора N 15-2210-1 является выполнение проектно-изыскательских работ, то есть предмет договора не связан с выполнением работ по строительству или капитальному ремонту, что исключает применение положений статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации, отношения сторон в указанной части регулируются только нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, факт оказания услуг должен быть доказан (статьи 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Аналогичная позиция изложена в постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.06.2019 по делу N А74-40/2019.

Также ответчик не согласен с требованием истца о взыскании неустойки.

По мнению апеллянта, своевременное завершение работ было невозможно вследствие ненадлежащего исполнения генподрядчиком своих обязательств по предоставлению исходных данных и задания на проектирование, в том числе поздним получением заказчиком технических условий на присоединение инженерных сетей. Длительное решение вопроса о получении технических условий способствовало увеличению времени разработки проектной документации, на что, как указано заявителем жалобы, обращалось внимание самим генподрядчиком в письмах от 02.08.2016 N 46/2/8-3767, от 12.10.2016 N 46/2/8/5324, от 17.01.2017 N 46/2/8-166, адресованных заказчику.

Также ответчик указал на факт наличия просрочки истца по предоставлению схемы размещения дополнительных зданий и сооружений в казарменной зоне, а также на парково-гаражной и технической зонах военного городка N 20, при том, что обязанность по разработке этих схем и передаче их исполнителю императивно возложена на заказчика и даже по условиям договора в обязанности субподрядчика не входит.

Также, по мнению апеллянта, при расчете неустойки истцом в сумму долга, на которую начислена неустойка, неправомерно включена сметная стоимость строительства объектов 7-11 и 13 этапов, которые не могут быть построены по объективным причинам, не связанными с действиями субподрядчика.

Как указано апеллянтом, генподрядчиком признано невозможным выполнение упомянутых этапов в связи с невозможностью размещения соответствующих объектов по нормам проектирования (письмо ФГУ "Главное военно-строительное управление N 9" от 04.10.2018 N3/1/1-3135).

Вопреки выводу суда, по мнению апеллянта, в сложившейся ситуации, учитывая, что генподрядчик не выполнил требование закона по передаче субподрядчику необходимых исходных данных для разработки проектной документации и получению разрешения на строительство, у субподрядчика отсутствовала необходимость уведомлять истца и приостанавливать выполнение работ на основании статей 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По мнению подателя жалобы, суд неправомерно отклонил довод ответчика о пропуске истцом срока исковой давности по договору N 15-2210-1 за период с 19.02.2016 по 14.08.2016 (177 дней) и договору N 15-2210-3 за период с 16.11.2015 по 14.08.2016 (272 дня).

Как указано апеллянтом, согласно условиям спорных договоров расчет неустойки производится в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Между тем данное постановление утратило силу с 09.09.2017, в связи с чем, по мнению апеллянта, не подлежит применению. Кроме того, названное постановление распространяется на отношения заказчика и исполнителя в рамках исполнения государственных контрактов, а в данном случае отношения истца и ответчика не подпадают под действие названного постановления.

В связи с изложенным, по мнению апеллянта, ссылка на Постановление Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 вместо установления неустойки в договоре не является надлежащим способом установления размера неустойки, поскольку не соответствует пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного заявитель полагает, что размер неустойки сторонами не согласован, что является самостоятельным основанием для отказа во взыскании неустойки.

Указанный подход, по мнению апеллянта, нашел свое отражение в судебной практике вышестоящих судов, например - в определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.08.2019 по делу N 305-ЭС19-8124.

Апеллянт также полагает, что размер взысканной судом неустойки, несмотря на применение судом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, является явно чрезмерным.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.08.2020 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 30.09.2020. Судебное разбирательство откладывалось, в судебном заседании объявлялся перерыв, в составе суда производились замены судей.

Истец представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против удовлетворения жалобы, настаивая на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет"), явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

При изложенных обстоятельствах в силу статей 121 - 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие их представителей.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства.

Между Министерством обороны Российской Федерации (заказчиком) и ФГУП "ГУССТ N 9 при Спецстрое России" (генподрядчиком) заключен государственный контракт от 15.07.2015 N ДС-БЗ-20-АБ/3 на полный комплекс работ по проектированию и строительству дополнительных объектов на территории военного городка N 20, г. Абакан, Республика Хакасия (шифр объекта БЗ-20-АБ/3).

Во исполнение государственного контракта по результатам закупочных процедур ФГУП "ГУССТ N 9 при Спецстрое России" (генподрядчиком) заключены договоры субподряда с ООО "АСК" (субподрядчиком): N 15-1308-1 от 13.08.2015 (далее - договор N 1308) на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Здания и сооружения на территории военного городка N 20, г. Абакан, Республика Хакасия" (шифр объекта БЗ-20-АБ/3); N 15-2210-1/БЗ-20-АБ/3 от 22.10.2015 (далее - договор N 2210-1) на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту "Здания и сооружения на территории военного городка N 20, г. Абакан, Республика Хакасия" (шифр объекта БЗ-20-АБ/3); N 15-2210-3/БЗ-20-АБ/3 от 22.10.2015 (далее -договор N 2210-3) на выполнение работ по разработке проектной документации по объекту "Здания и сооружения на территории военного городка N 20, г. Абакан, Республика Хакасия" (шифр объекта БЗ-20-АБ/3).

В соответствии с приказом директора Департамента имущественных отношений Министерства обороны Российской Федерации от 31.03.2017 N 947 ФГУП "ГУССТ N 9 при Спецстрое России" переименовано в ФГУП "ГВСУ N 9".

Обстоятельства по договору N 1308.

Согласно пункту 3.1 договора N 1308, с учетом дополнительного соглашения N 2 от 22.10.2015, цена договора определена в размере 2 638 618 108 рублей.

Договором (пункт 5.1) установлен срок окончания строительно-монтажных работ 01.11.2016, дата подписания итогового акта приемки выполненных работ - 01.12.2016.

Пунктом 4.16 договора (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 22.10.2015) установлено, что за оказываемые генподрядчиком услуги субподрядчик производит отчисления в размере 2,8% от стоимости выполненных работ. На стоимость услуг, оказываемых генподрядчиком, начисляется НДС. Генподрядчик после подписания акта о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 направляет субподрядчику акт об оказании генподрядных услуг. Субподрядчик в течение двух рабочих дней должен подписать акт об оказании услуг и направить его генподрядчику. Счета-фактуры за оказанные генподрядчиком услуги предоставляются генподрядчиком ежемесячно после подписания сторонами акта об оказании услуг. Оплата за оказанные генподрядчиком услуги производится субподрядчиком в течение 5 календарных дней после получения денежных средств от генподрядчика за выполненные субподрядчиком работы, подписания акта об оказании услуг и выставления генподрядчиком счета на оплату за оказанные услуги. Не подписание субподрядчиком акта оказанных услуг, в равной степени как и не направление подписанного акта генподрядчику, не является основанием для не оплаты оказанных генподрядчиком услуг. Фактом оказания услуг генподрядчиком является факт подписания сторонами актов выполненных работ по форме КС-2. В случае не подписания/не направления акта об оказании генподрядчиком услуг в согласованный договором срок, размер отчислений определяется расчетным способом путем вычисления установленного сторонами процента отчислений в денежном выражении от выполненных работ по формам КС-2 и КС-3 с последующим выставлением счета-фактуры на оплату субподрядчику.

Пунктом 17.3 договора N 1308 установлено, что в случае просрочки исполнения субподрядчиком своих обязательств, предусмотренных договором, генподрядчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки субподрядчиком исполнения обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по договору. Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки.

Генподрядчик направил субподрядчику акты об оказании услуг (исх. N 6/2-1634 от 08.05.2018, N 6/2-2497 от 01.08.2018, N 6/2-183 от 28.01.2019, N 6/4-211 от 25.06.2019) и счета-фактуры (N 377 от 25.12.2017, N 124 от 18.06.2018, N 125 от 25.06.2018) за оказанные генподрядчиком услуги на общую сумму 41 702 206 рублей 18 копеек.

Субподрядчик, получив указанные документы, подписанные экземпляры актов генподрядчику не возвратил, оплату услуг не произвел.

За нарушение сроков окончания работ по договору N 1308 истец ответчику начислил неустойку в сумме 22 923 198 275 рублей 64 копеек (согласно расчету, приложенному к заявлению об уточнении исковых требований от 05.06.2020).

Обстоятельства по договору N 2210-1.

Согласно пункту 4.1 договора цена договора определена в сумме 53 520 453 рублей.

Пунктом 3.1 установлены сроки окончания этапов проектно-изыскательских работ:

- инженерные изыскания, обследования - 30.09.2015;

- разработка проектной и градостроительной документации - 30.11.2015;

- получение положительного заключения государственной экспертизы - 19.01.2016;

- разработка рабочей документации - 18.02.2016.

Пунктом 5.13 договора установлено, что за оказываемые генподрядчиком услуги субподрядчик производит отчисления в размере 6,0% от стоимости выполненных работ. На стоимость услуг, оказываемых генподрядчиком, начисляется НДС. Генподрядчик после подписания акта о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 направляет субподрядчику акт об оказании генподрядных услуг. Субподрядчик в течение двух рабочих дней должен подписать акт об оказании услуг и направить его генподрядчику. Счета-фактуры за оказанные генподрядчиком услуги предоставляются генподрядчиком ежемесячно после подписания сторонами акта об оказании услуг. Оплата за оказанные генподрядчиком услуги производится субподрядчиком в течение 5 календарных дней после получения денежных средств от генподрядчика за выполненные субподрядчиком работы, подписания акта об оказании услуг и выставления генподрядчиком счета на оплату за оказанные услуги. Не подписание субподрядчиком акта оказанных услуг, в равной степени как и не направление подписанного акта генподрядчику, не является основанием для не оплаты оказанных генподрядчиком услуг. Фактом оказания услуг генподрядчиком является факт подписания сторонами актов выполненных работ по форме КС-2. В случае не подписания/не направления акта об оказании генподрядчиком услуг в согласованный договором срок, размер отчислений определяется расчетным способом путем вычисления установленного сторонами процента отчислений в денежном выражении от выполненных работ по формам КС-2 и КС-3 с последующим выставлением счета-фактуры на оплату субподрядчику.

Договором N 2210-1 (пункт 9.4) установлено, что в случае просрочки исполнения субподрядчиком своих обязательств, предусмотренных договором, генподрядчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки субподрядчиком исполнения обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по договору. Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки.

Генподрядчик направил субподрядчику акты об оказании услуг (исх. N 6/2-183 от 28.01.2019, N 6/4-211 от 25.06.2019) за оказанные генподрядчиком услуги на общую сумму 3 282 848 рублей 19 копеек. Субподрядчик, получив указанные документы, подписанные экземпляры актов генподрядчику не возвратил, оказанные услуги не оплатил.

За нарушение сроков окончания работ по договору N 2210-1 истец ответчику начислил неустойку в размере 159 086 943 рублей 88 копеек (согласно расчету, приложенному к заявлению об уточнении исковых требований от 05.06.2020).

Обстоятельства по договору N 2210-3.

Согласно пункту 4.1 договора цена договора определена в размере 9 381 000 рублей.

Пунктом 3.1 установлены сроки окончания этапов проектно-изыскательских работ:

- разработка проектной документации - 30.09.2015;

- получение положительного заключения государственной экспертизы - 15.11.2015;

- разработка рабочей документации - 15.11.2015.

Договором N 2210-3 от 22.10.2015 (пункт 9.4) установлено, что в случае просрочки исполнения субподрядчиком своих обязательств, предусмотренных договором, генподрядчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки субподрядчиком исполнения обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по договору. Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки.

За нарушение сроков окончания работ по договору N 2210-3 истец ответчику начислил неустойку в размере 21 020 006 рублей 70 копеек (согласно расчету, приложенному к заявлению об уточнении исковых требований от 05.06.2020).

Претензиями от 07.02.2019 N 5/1-277, от 05.06.2019 N 5/1-1417 истец обращался к ответчику с требованием оплаты оказанных генподрядных услуг, а также уплаты неустойки за просрочку выполнения работ.

Требования истца оставлены ответчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования о взыскании генподрядных услуг, суд первой инстанции исходил из того, что оказание услуг генподряда вытекает из деятельности сторон и подтверждается самим фактом выполнения субподрядчиком работ по договору; предоставление генподрядчиком соответствующих услуг не регулируется положениями главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации; доказательства, опровергающие факт выполнения истцом услуг по организации работ ответчиком не представлены, при этом конкретный перечень услуг, входящих в состав услуг генподряда сторонами не согласован.

Удовлетворяя требования в части взыскания неустойки, суд исходил из установленного факта просрочки выполнения работ, соответственно, наличия оснований для начисления неустойки при отсутствии оснований для применения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, при этом суд счел возможным применить положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшить размер предъявленной к взысканию неустойки.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения суда в силу следующего.

Представленные в материалы дела документы свидетельствуют о возникновении между сторонами отношений, вытекающих из договоров подряда на выполнение проектных, изыскательских и строительно-монтажных работ, предусмотренных параграфом 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре строительного подряда могут быть предусмотрены обязанности генподрядчика по предоставлению подрядчику в пользование необходимых для осуществления строительных работ зданий и сооружений, оказанию услуг по транспортированию грузов, временной подготовке сетей энергоснабжения, водопровода и оказанию других услуг. Оплата предоставленных заказчиком услуг, указанных в пункте 2 названной статьи, осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда (пункт 3 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядный процент в данном случае призван компенсировать затраты на услуги, которые подрядчик оказывает субподрядчику в процессе выполнения работ, в том числе административно-хозяйственные расходы подрядчика, связанные с обеспечением технической документацией и координацией работ, выполняемых субподрядчиком, приемкой работ субподрядчика и сдачей их заказчику, разрешением вопросов материально-технического снабжения.

Оценив по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации условия заключенного между сторонами договора, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что работы по договору N 2210-1 не связаны с выполнением работ по строительству или капитальному ремонту, что само по себе исключает применение положений статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Также из материалов дела следует, что фактически истец не доказал оказание им услуг генподрядчика ни по одному из двух заявленных им договоров. Действия, на которые указывает истец, не могут быть оценены как подлежащие оплате в предусмотренном договоре порядке и размере.

Судебная коллегия соглашается с доводами апеллянта о том, что сторонами не достигнута договоренность относительно перечня оказываемых заказчиком услуг и сроков их оказания, фактически в рамках заявленных исковых требований генподрядчик требует плату за содействие субподрядчику в выполнении работ, что является его законной обязанностью.

Предоставление субподрядчику возможности выполнить работы на объекте заказчика не относится к услугам, подлежащим оплате, исходя из положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договорах подряда, оказания услуг и существа отношений, возникающих между его участниками.

Доказательства оказания каких-либо иных услуг, имеющих потребительскую ценность для ответчика, которые способствовали бы исполнению договоров, истцом в материалы дела не представлены.

В ходе проверки обоснованности доводов истца о том, что оплата генподрядных услуг не должна быть обусловлена никакими обстоятельствами, что сам факт выполнения субподрядчиком работ подтверждает оказание истцом услуг генерального подрядчика, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в части оплаты стоимости таких услуг отношения сторон регулируются положениями главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Положением о взаимоотношениях организаций - генеральных подрядчиков с субподрядными организациями, утвержденным Постановлением Госстроя СССР и Госплана СССР от 03.07.87 N 132/109, предусмотрен определенный перечень услуг, которые генподрядчик может оказывать субподрядчику, в рамках услуг генподряда. К данным услугам относится: прием адресованных субподрядчику грузов их складирование, предоставление складских помещений и площадки для складирования материалов открытого хранения; предоставление производственных, санитарно-бытовых и других помещений в соответствии со спецификой работ, выполняемых субподрядчиком, обеспечение электроэнергией, теплом, водой и другими ресурсами, пожарно-сторожевая охрана строительной площадки и др.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе условия спорных договоров, устные и письменные пояснения сторон относительно организации процесса производства работ по договорам, представленную в их обоснование документацию, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности факта оказания истцом подлежащих оплате услуг генподряда по спорным договорам, в связи с чем указанные требования неправомерно удовлетворены судом первой инстанции.

В связи с этим решение суда в этой части подлежит отмене - в удовлетворении требований истца о взыскании стоимости генподрядных услуг следует отказать.

Решение суда в части удовлетворения требования истца о взыскании с ответчика неустойки за просрочку выполнения работ подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

На основании пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, - в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Как указано выше, условиями договоров предусмотрено начисление неустойки в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 за каждый факт просрочки.

Руководствуясь указанным постановлением, истец рассчитал неустойку за просрочку выполненных работ по всем трем договорам: по договору от 13.08.2015 N 15-1308-1 - размер неустойки составил 22 923 198 275 рублей 64 копейки, по договору от 22.10.2015 N 15-2210-1/БЗ-20-АБ/3 - 159 086 943 рубля 88 копеек, по договору от 22.10.2015 N 15-2210-3/БЗ-20-АБ/3 - 21 020 006 рублей 70 копеек.

Представленные истцом расчеты проверены судом апелляционной инстанции и признаны неверными.

Так, коллегия судей признала обоснованным довод апеллянта о недопустимости начисления неустойки за просрочку выполнения работ по 7-11 и 13 этапам, поскольку заказчик пришел к выводу о невозможности размещения предусмотренных указанными этапами объектов по нормам проектирования.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы истец неоднократно подтверждал факт того, что государственный заказчик (Министерство обороны Российской Федерации) действительно не принял решение о проектировании строительства сооружений, поименованных в этапах 7-11, 13, в связи с чем расчет неустойки исходя из первоначальной цены произведен неправомерно.

Как следует из материалов дела и пояснений сторон, сметная стоимость работ по указанным этапам (то есть работ, интерес заказчика в строительстве которых утрачен) составляет 506 613 006 рублей.

В дополнительных пояснениях по апелляционной жалобе, поступивших в Третий арбитражный апелляционный суд через систему "Мой арбитр" 16.05.2021, ответчик представил контррасчет суммы пени по договору N 1308-1, рассчитанный по правилам, предусмотренным Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, с учетом исключения из суммы работ 506 613 006 рублей.

На вопрос суда апелляционной инстанции истец не оспорил арифметическую верность (сроки принятия, объемы, стоимость выполненных работ, даты оплаты и т.п.), настаивая на том, что при расчете должна учитываться сумма 506 613 006 рублей, поскольку данный расчет является начальным, цена договора была определена приблизительно, при этом после получения положительного заключения проверки сметной стоимости строительства по 1-6 и 14 этапам установлено превышение стоимости относительно начальной цены договора на 685 547 522 рублей.

Как пояснил истец, увеличение стоимости связано с тем, что в тактико- техническом задании на объект строительства площадь зданий, подлежащих строительству, была рассчитана некорректно, которая при проектировании была увеличена.

Между тем суд не принимает во внимание указанный довод истца по указанным выше основаниям.

В ходе рассмотрения настоящего спора ответчик заявил об истечении срока исковой давности по заявленным истцом требованиям.

Суд первой инстанции признал данное заявление необоснованным, что не соответствует материалам дела по части заявленным истцом требованиям.

Общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 1 статьи 196 Кодекса).

Согласно пунктам 1, 2 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. По обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

В абзаце 1 пункта 25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" (далее - постановление от 29.09.2015 N 43) разъяснено, что срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации) или процентов, подлежащих уплате по правилам статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу, определяемому применительно к каждому дню просрочки.

В соответствии с пунктом 26 Постановления от 29.09.2015 N 43 предъявление в суд главного требования не влияет на течение срока исковой давности по дополнительным требованиям (статья 207 Гражданского кодекса Российской Федерации). Например, в случае предъявления иска о взыскании лишь суммы основного долга срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки продолжает течь.

В силу приведенных разъяснений, самостоятельное течение срока исковой давности по повременным платежам не означает того, что срок давности по требованию об их взыскании может быть сочтен полностью истекшим, если такой срок не истек по основному требованию. Подобное возможно в ситуации, когда основная задолженность взыскана с должника в судебном порядке с соблюдением срока исковой давности, а иск о взыскании задолженности по исполнению обязательств по оплате повременных санкций (процентов за пользование чужими денежными средствами) заявлен самостоятельно, позднее взыскания основного обязательства.

Поскольку обязательство по оплате повременной меры ответственности как любого периодического платежа возникает по истечении каждого нового периода, с которым закон или договор связывают ее начисление, то общая сумма повременной меры ответственности, таким образом, представляет собой совокупность множества самостоятельных обязательств по оплате меры ответственности за каждый период просрочки (час, день, месяц и пр.), каждое из которых может быть заявлено по отдельности.

Таким образом, срок исковой давности по самостоятельному исковому требованию о взыскании повременной неустойки (процентов) считается не истекшим в части начисления за период, предшествующий дате предъявления иска о взыскании такой санкции, равный сроку исковой давности для соответствующего вида обязательства, за нарушение которого применена мера ответственности.

Указанный вывод согласуется с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 10.11.2016 N 309-ЭС16-9411.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" течение срока исковой давности приостанавливается, если стороны прибегли к несудебной процедуре разрешения спора, обращение к которой предусмотрено законом, в том числе к обязательному претензионному порядку. В этих случаях течение исковой давности приостанавливается на срок, установленный законом для проведения этой процедуры, а при отсутствии такого срока - на шесть месяцев со дня начала соответствующей процедуры.

Из системного толкования статьи 202 Гражданского кодекса Российской Федерации и части 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует правило, в соответствии с которым течение срока исковой давности приостанавливается на срок фактического соблюдения претензионного порядка (с момента направления претензии до момента получения отказа в ее удовлетворении), непоступление ответа на претензию в течение 30 дней либо срока, установленного договором, приравнивается к отказу в удовлетворении претензии, поступившему на 30 день, либо в последний день срока, установленного договором. Таким образом, если ответ на претензию не поступил в течение 30 дней или срока, установленного договором, или поступил за их пределами, течение срока исковой давности приостанавливается на 30 дней либо на срок, установленный договором для ответа на претензию.

Как следует из материалов дела, срок исковой давности, о котором было заявлено ответчиком в ходе рассмотрения настоящего дела, по требованию о взыскании неустойки за просрочку выполненных работ по договору N 1308-1 истцом не пропущен, следовательно, неустойка составляет 774 596 717 рублей 61 копейку за период с 02.11.2016 по 05.08.2019 (подробный расчет приведен в пояснениях ответчика от 16.05.2021).

В отношении неустоек по договорам N 2210-1 и N 2210-3 ответчиком также представлены письменные пояснения, поступившие в Третий арбитражный апелляционный суд 14.07.2021 (непосредственно в судебном заседании 14.07.2021).

Согласно контррасчету ответчика сумма неустойки, рассчитанная в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 по договору N2210-1 и с учетом применения заявленного ответчиком срока исковой давности (три года, предшествующих обращению с иском в суд, а также с учетом периода соблюдения претензионного порядка урегулирования спора) - за период с 22.07.2016 по 23.03.2019 составила 79 475 360 рублей, по договору N2210-3 - 17 432 043 рубля за период с 22.07.2016 по 22.08.2019.

Арифметическая правильность расчета истцом не оспорена.

Таким образом, общий размер обоснованно предъявленной к взысканию неустойки по трем договорам с учетом заявления ответчиком срока исковой давности составляет 871 504 120 рублей 61 копейку.

Дополнительный уточненный расчет ответчика (поступивший в Третий арбитражный апелляционный суд 13.07.2021), согласно которому общий размер неустойки по всем трем договорам составил 464 656 415 рублей, проверен судом апелляционной инстанции и не принят во внимание, как не соответствующий методике расчета, предусмотренной Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Ссылка апеллянта на несогласованность сторонами неустойки в спорных договорах оценена судом апелляционной инстанции и признана необоснованной.

Как следует из текстов договоров, стороны договорились при определении размера неустойки руководствоваться порядком расчета неустойки, предусмотренным Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Следовательно, в рассматриваемом случае указанное постановление применяется по соглашению сторон, то есть вместо изложения в договорах своего порядка расчета неустойки стороны посчитали возможным использовать порядок, предусмотренный Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, что соответствует принципу свободы договора (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации) и не нарушает прав сторон.

При таких обстоятельствах не имеет правового значения утрата впоследствии законной силы упомянутого постановления.

Ссылка ответчика на определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.08.2019 по делу N 305-ЭС19-8124 не принимается судом, поскольку, как следует из упомянутого судебного акта, размещенного в общедоступной информационной системе "Картотека арбитражных дел", по условиям договора неустойка подлежала определению в соответствии с действующим законодательством, условие о применении порядка начисления неустойки в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, сторонами не было согласовано.

Ответчик также не согласен с установленной судом исключительной виной общества в нарушении сроков выполнения работ и размером неустойки, указав на наличие обоюдной вины сторон в нарушении срока выполнения работ по договорам.

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Таким образом, пунктом 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации суду предоставлено право уменьшить размер ответственности должника, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон.

Оценив в порядке статей 65, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материалы дела, в том числе переписку сторон в ходе производства работ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что поведение обоих сторон договора способствовало нарушению согласованных в договорах сроков выполнения работ, что, в свою очередь, свидетельствует о наличии обоюдной вины истца и ответчика в просрочке подрядчика.

В связи с этим коллегия судей на основании положений статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации сочла необходимым снизить размер ответственности должника в два раза, в связи с чем признал обоснованно предъявленной суммой неустойки - 435 752 060 рублей 30 копеек (871 504 120 рублей 61 копейка / 2).

Кроме этого, на основании заявления ответчика о снижении размера неустойки, принимая во внимание обстоятельства рассматриваемого спора, учитывая необходимость соблюдения баланса интересов истца и ответчика, исходя из того, что ответчиком допущено нарушение неденежного обязательства, а также отсутствие доказательств возникновения на стороне истца соответствующих убытков, размер которых сопоставим с размером предъявленной к взысканию неустойки, суд апелляционной инстанции на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации счел возможным снизить размер неустойки до 150 000 000 рублей.

Коллегия судей полагает, что в ином размере неустойка приведет к обогащению кредитора за счет должника и не обеспечит баланс интересов сторон.

В соответствии со статьей 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В силу пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения решения арбитражного суда первой инстанции является несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

При указанных выше обстоятельствах Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения арбитражного суда с изложением резолютивной части в измененной редакции.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В абзаце третьем пункта 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Кодекса" разъяснено, что, в случае снижения неустойки арбитражным судом по правилам статьи 333 Кодекса на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части снижения суммы из бюджета и подлежат возвращению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "15" июля 2020 года по делу N А33-26103/2019 изменить. Резолютивную часть решения суда изложить в следующей редакции.

"Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Абаканская строительная компания" (ИНН 1901076871, ОГРН 1071901000148) в пользу федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 9" (ИНН 2452026745, ОГРН 1022401421350) неустойку в сумме 150 000 000 рублей, судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска в размере 3765 рублей.

В остальной части в удовлетворении иска отказать".

Взыскать с федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 9" (ИНН 2452026745, ОГРН 1022401421350) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Абаканская строительная компания" (ИНН 1901076871, ОГРН 1071901000148) судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2943 рублей 30 копеек.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

И.Н. Бутина

Судьи

Н.Н. Белан Е.В. Белоглазова