Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2021 г. N 09АП-23672/21 по делу N А40-223189/2020

г. Москва

20 июля 2021 г.

Дело N А40-223189/20

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Проэксперт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2021 г. по делу N А40-223189/20,

по заявлению ФГУП "Федеральный экологический оператор"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: 1) ООО "Проэксперт";

2) Акционерное общество "Единая электронная торговая площадка"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Фомина А.В. по доверенности от 20.04.2021;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1.Руцкий П.М. по доверенности от 30.03.2021; 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Федеральный экологический оператор" (далее - Заявитель, ФГУП "ФЭО", Предприятие) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения УФАС по г. Москве от 06.10.2020 г. по делу N 077/06/57-16624/2020.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ООО "ПроЭксперт" (далее - Общество), АО "Единая электронная торговая площадка".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.03.2021 г. заявление ФГУП "ФЭО" удовлетворено.

ООО "ПроЭксперт" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ООО "ПроЭксперт" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель Заявителя с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Заинтересованное лицо, Третье лицо по делу - АО "Единая электронная торговая площадка", надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей Заявителя и Третьего лица - ООО "ПроЭксперт", суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в УФАС по г. Москве поступила жалоба ООО "ПроЭксперт" на действия ФГУП "ФЭО" (Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение комплекса организационных и технических мероприятий в обеспечение установления (обоснования) остаточного ресурса, выявления дефицитов безопасности и определения возможного дополнительно срока эксплуатации ОИАЭ (ёмкости А-02/1, А-02/2, А-03, А-15, А-16, А-18, А-20, А-23, А-24 для хранения ЖРО), расположенных на пункте хранения радиоактивных отходов Ленинградского отделения филиала "Северо-западный территориальный округу" ФГУП "ФЭО" (закупка N 0573100002520000918) (далее аукцион), мотивированная установлением неправомерных требований к составу второй части заявки на участие в электронном аукционе.

Податель жалобы указал, что Заказчиком в аукционной документации неправомерно установлено требование о наличии у участника закупки и предоставлении в составе второй части заявки копии лицензии Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору на право проведения экспертизы безопасности (экспертизы обоснования безопасности) объектов использования атомной энергии и видов деятельности в области использования атомной энергии.

Оспариваемым решением поданная жалоба признана обоснованной, в действиях Заказчика установлено нарушение части 6 статьи 31, части 6 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе). На основании вынесенного решения Заказчику было выдано обязательное к исполнению предписание.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу ввиду следующего.

Федеральный закон от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

Частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию: 1) финансовых ресурсов для исполнения контракта; 2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта; 3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации; 4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Согласно части 4 статьи 31 Закона о контрактной системе в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Устанавливая в Приложения N 1 постановления Правительства РФ от 04.02.2015 г. N 99 (ред. от 06.08.2020) "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (вместе с "Дополнительными требованиями к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов") законодатель разграничил работы по видам предметов контрактов (работ) дополнительные требования к предоставлению (столбец 1 Наименование товаров, работ, услуг).

Как следует из материалов дела, предметом типового контракта являются услуги по выполнению комплекса организационных и технических мероприятий в обеспечение установления (обоснования) остаточного ресурса, выявления дефицитов безопасности и определения возможного дополнительного срока эксплуатации ОИАЭ (ёмкости А-02/1, А-02/2, А-03, А-15, А-16, А-18, А-20, А-23, А-24 для хранения ЖРО).

В соответствии с разделом 2 раздела 8 Техническая часть аукционной документации комплекс организационных и технических мероприятий в обеспечение установления (обоснования) остаточного ресурса, выявления дефицитов безопасности и определения возможного дополнительного срока эксплуатации ОИАЭ (емкости А-02/1, А-02/2, А-03, А-15, А-16, А-24, А-18, А-16, А-23 для хранения ЖРО), расположенных на пункте хранения радиоактивных отходов Ленинградского отделения филиала "Северо-западный территориальный округ" ФГУП "ФЭО" проводится в соответствии с НП-024-2000 "Требования к обоснованию возможности продления назначенного срока эксплуатации объектов использования атомной энергии" (далее - НП-024-2000).

Требования к составу и описанию оказываемых услуг установлено в подразделах 2.1 и 2.2 раздела 2 раздела 8 Техническая часть аукционной документации и включает в себя: проведение анализа проектной, технической и эксплуатационной документации объектов использования атомной энергии (далее - ОИАЭ); разработку проектов требуемых программ (общих и частных); проведение комплексного обследования ОИАЭ; проведение оценки возможности продления назначенных сроков эксплуатации ОИАЭ с составлением требуемых отчётов, разработки методики оценки остаточного ресурса и расчётами остаточного ресурса; проведение экспертизы документов, определяющих и обосновывающих продление срока эксплуатации ОИАЭ; подготовку проекта решения о продлении назначенного срока эксплуатации ОИАЭ.

В ходе оказания услуг должны быть разработаны следующие документы: проекты общей и частных (при необходимости) программ обследования систем и элементов, входящих в состав ОИАЭ; методика определения остаточного ресурса ОИАЭ; акты по результатам радиационного обследования и обследования строительных конструкций ОИАЭ; акты (протоколы) по результатам технического обследования систем и элементов, входящих в состав ОИАЭ; отчет по результатам комплексного обследования, в том числе расчёт остаточного ресурса; заключение по результатам экспертизы документов, обосновывающих остаточный ресурс ОИАЭ; программа управления ресурсом систем и элементов ОИАЭ (при необходимости); программа подготовки ОИАЭ к продлению срока эксплуатации (при необходимости); проект решения о продлении срока эксплуатации ОИАЭ.

Указанные выше документы должны быть разработаны с учетом требований НП-024-2000.

Конечным результатом оказанных услуг является получение Заказчиком достоверной информации о техническом состоянии и определение возможности продления назначенного срока эксплуатации ОИАЭ с подготовленным проектом решения о продлении сроков их эксплуатации.

В соответствии с пунктом 3.2 НП-024-2000 все привлекаемые к проведению комплексного обследования организации должны иметь лицензии Госатомнадзора России (Ростехнадзора) на право осуществления соответствующих видов деятельности, а именно лицензию Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору на эксплуатацию пунктов хранения радиоактивных веществ и/или пунктов хранения и/или хранилищ радиоактивных отходов (в части выполнения работ и предоставления услуг в области использования атомной энергии), а также на основании п. 3.4.5 и п. 3.4.6 НП-024-2000 - лицензию Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору на право проведения экспертизы безопасности (экспертизы обоснования безопасности) объектов использования атомной энергии и видов деятельности в области использования атомной энергии

В соответствии с пунктом 3.4.5 НП-024-2000 определение и обоснование остаточного ресурса элементов ОИАЭ, важных для безопасности, должно быть подтверждено результатами экспертизы, проводимой организациями, имеющими лицензию Госатомнадзора России (Ростехнадзора) на право осуществления этих видов деятельности.

В соответствии с пунктом 3.4.6 НП-024-2000 организация, имеющая лицензию Госатомнадзора России и проводящая экспертизу документов, обосновывающих остаточный ресурс элемента или группы элементов ОИАЭ, важных для безопасности, должна подготовить заключение, в котором должны быть приведены сведения о величине остаточного ресурса элемента или группы элементов и рекомендации по управлению надежностью (ресурсом) их в течение дополнительного срока эксплуатации ОИАЭ.

В соответствии с абзацем третьим пункта 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

Вместе с тем, вопреки мнению Общества, НП-024-2000 не регламентирует того, что организация, проводящая экспертизу, должна быть независимой и не может осуществлять комплекс мероприятий, предусмотренных НП-024-2000 (проведение анализа документации ОИАЭ, разработку программ обследования, проведение комплексного обследования ОИАЭ и оценки возможности продления назначенных сроков эксплуатации ОИАЭ с составлением требуемых отчётов и расчётами остаточного ресурса) самостоятельно.

Согласно статье 26 Федерального закона от 21.11.1995 г. N 170-ФЗ ""Об использовании атомной энергии" предметом экспертизы безопасности (экспертизы обоснования безопасности) объектов использования атомной энергии и (или) видов деятельности в области использования атомной энергии является анализ соответствия документов, представленных заявителем для получения лицензии и обосновывающих безопасность объектов использования атомной энергии и (или) видов деятельности в области использования атомной энергии, и (или) фактического состояния объекта использования атомной энергии законодательству Российской Федерации, нормам и правилам в области использования атомной энергии, современному уровню развития науки, техники и производства. Приказом Ростехнадзора от 21.04.2014 г. N160 регламентирован только порядок проведения экспертизы безопасности (экспертизы обоснования безопасности) объектов использования атомной энергии и (или) видов деятельности в области использования атомной энергии, проводимой в ходе лицензирования видов деятельности в области использования атомной энергии.

Норма пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе представляет собой императивное требование о необходимости наличия лицензии на оказание услуг непосредственно у участника закупки, если оказание закупаемых услуг является лицензируемым видом деятельности.

В Определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.11.2018 г. N 271-ПЭК18 указано, что последующее возможное привлечение соисполнителей оказываемых услуг не подтверждает соответствие заявки участника требованиям аукционной документации и возможность участия указанного общества в аукционе, поскольку частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе установлены требования к участникам закупки, а не к соисполнителям. Та же позиция закреплена пункте 7 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 г.

Таким образом, требование о наличии у участников закупки лицензии Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору на право проведения экспертизы безопасности (экспертизы обоснования безопасности) объектов использования атомной энергии и видов деятельности в области использования атомной энергии является обоснованным и не противоречит требованиям Закона о контрактной системе, в том числе не приводит к ограничению конкуренции и ограничению числа участников закупки.

В силу положений статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о признании оспариваемого решения УФАС по г. Москве от 06.10.2020 г. по делу N 077/06/57-16624/2020 незаконным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.03.2021 по делу N А40-223189/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин Т.Т. Маркова