Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2021 г. N 09АП-36228/21 по делу N А40-20750/2021

город Москва

21 июля 2021 г.

дело N А40-20750/21

Резолютивная часть постановления оглашена 21.07.2021.

Полный текст постановления изготовлен 21.07.2021.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Лепихин Д. Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Аукцион консалтинг" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2020

по делу N А40-20750/21

по заявлению ООО "Аукцион консалтинг" (ОГРН: 1107746202530)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 1047796269663, ИНН: 7703516539)

третье лицо - Фонд социального страхования Российской Федерации

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя - Прокопенко К.В. по доверенности от 01.06.2021;

от заинтересованного лица - Бомбырь Д.С. по доверенности от 16.09.2020;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2020 в удовлетворении заявленных ООО "Аукцион консалтинг" требований о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 21.01.2021 N 21/44/104/20 о включении в реестр недобросовестных поставщиков, отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует Фонд социального страхования Российской Федерации, представитель в судебное заседание не явился, информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте суда и в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители общества и антимонопольного органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Из материалов дела следует, что 20.05.2020 между ООО "Аукцион Консалтинг" и Фондом социального страхования Российской Федерации на основании открытого конкурса в электронной форме (извещение N 0273100000720000006) заключен государственный контракт N 02731000007200000060001/108 на оказание услуг по разработке и внедрению системы предупреждения антимонопольных рисков в деятельности Фонда социального страхования Российской Федерации, по условиям которого заявителем приняты обязательства по разработке и внедрению системы предупреждения антимонопольных рисков в деятельности Фонда социального страхования Российской Федерации в соответствии с Техническим заданием, а заказчик обязался по данному контракту уплачивать стоимость оказанных услуг, в порядке и на условиях, установленных настоящим контрактом.

17.12.2020 заказчиком принято решение об одностороннем расторжении контракта в связи с чем антимонопольным органом принято решение N 21/44/104/20 от 21.01.2021 о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о заявителе в связи с не устранением ООО "Аукцион Консалтинг" условий государственного контракта в срок, установленный Законом о контрактной системе.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из фактических обстоятельств и правовых оснований.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Положениями Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч. 1 ст. 1).

В постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. По смыслу ст. 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Исходя из этого, для возникновения таких правовых последствий как признание общества недобросовестным поставщиком, уклонившимся от заключения государственного контракта, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоответствия действий лица положениям законодательства, а в рамках выполнения возложенной на антимонопольный орган функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий, и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении.

Согласно п. 1 приказа Федеральной антимонопольной службы России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках", при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения муниципального контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком и в случае подтверждения осуществить размещение соответствующих сведений в реестре недобросовестных поставщиков.

Принимая решение об участии в процедуре проведения электронного аукциона и подавая соответствующую заявку, общество несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в случае совершения им действий (бездействия) противоречащих требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем аукциона. При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта.

Вина участника электронного аукциона может выражаться не только в форме умысла (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, имел намерение их наступления или не имел, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в форме неосторожности, то есть при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Согласно установленной Законом о контрактной системе специфики документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона таким требованиям является правовым риском признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном законом порядке.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Претендуя на заключение контракта, путем участия в аукционе общество не только имеет возможность учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но, и обязано это сделать. Невыполнение в данном случае участником размещения заказа требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта, что влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов.

Из материалов дела следует, что Фондом социального страхования Российской Федерации 10.03.2020 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по разработке и внедрению системы предупреждения антимонопольных рисков в деятельности Фонда социального страхования Российской Федерации (номер извещения в ЕИС - 0273100000720000006); начальная (максимальная) цена контракта составляет 17.655.958, 98 руб.

20.05.2020 между Фондом социального страхования Российской Федерации и ООО "Аукцион Консалтинг" заключен государственный контракт N 0273100000720000006/108, цена которого составила 7.945.182 руб.

Частью 9 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это предусмотрено контрактом.

Пунктом 9.2 контракта установлено положение о возможности одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В соответствии с п. 8.2 контракта, регламентированный срок оказания услуг - в течение 14 календарных месяцев с даты подписания контракта: для I этапа - 60 календарных дней с даты заключения контракта; для II этапа - 60 календарных дней со дня, следующего за датой приемки заказчиком предыдущего этапа; для III этапа - 180 календарных дней со дня, следующего за датой приемки заказчиком предыдущего этапа; для IV этапа - 120 календарных дней со дня, следующего за датой приемки заказчиком предыдущего этапа.

Согласно п. 3.5 Технического задания в рамках II этапа необходимо разработать систему предупреждения антимонопольных рисков в деятельности заказчика.

Техническим заданием также прописаны требования, которым должны соответствовать оказываемые ООО "Аукцион Консалтинг" услуги.

По 2 этапу государственного контракта исполнитель должен разработать систему предупреждения антимонопольных рисков в деятельности фонда.

Согласно Техническому заданию, результатом оказания услуг в рамках II этапа является отчет об исполнении II этапа и о разработанной системе.

22.09.2020 ООО "Аукцион Консалтинг" направлен в адрес Фонда социального страхования Российской Федерации отчет об исполнении II этапа.

Фондом социального страхования Российской Федерации создана комиссия по оценке предоставляемых ООО "Аукцион Консалтинг" услуг по II этапу контракта, по итогам проведения которой составлено экспертное заключение от 05.10.2020 N 143 о несоответствии оказываемых услуг требованиям контракта и Технического задания.

06.10.2020 направлено мотивированное решение Фонда социального страхования Российской Федерации об отказе в принятии услуг по II этапу и подписании акта о приемке.

16.10.2020 ООО "Аукцион Консалтинг" в адрес Фонда социального страхования Российской Федерации направлены мотивированные возражения на решение Фонда социального страхования Российской Федерации об отказе в принятии услуг по II этапу.

Для решения возникших вопросов Фондом социального страхования Российской Федерации организованы рабочие встречи 19.10.2020 и 26.10.2020 с представителями ООО "Аукцион Консалтинг".

Замечания Фонда социального страхования Российской Федерации ООО "Аукцион Консалтинг" не устранены.

Кроме того, 28.10.2020 в адрес Фонда социального страхования Российской Федерации направлена претензия с требованием об оплате оказанных услуг по II этапу

контракта.

В ответном письме от 13.11.2020 Фондом социального страхования Российской Федерации сообщено об отсутствии оснований для оплаты услуг по II этапу, поскольку в установленный срок ООО "Аукцион Консалтинг" не устранены замечания, послужившие поводом для отказа в приемке услуг по II этапу.

07.12.2020 Фондом социального страхования Российской Федерации организована внешняя экспертиза результатов исполнения II этапа от ООО "Пепеляев Групп", согласно которой в ходе проведения экспертизы экспертами исследован ряд вопросов.

Согласно общим выводам экспертов, услуги по II этапу государственного контракта не соответствуют условиям контракта и Технического задания к контракту и следует, что разработанные проекты актов не являются достаточными для внедрения системы предупреждения антимонопольных рисков в деятельность фонда и не позволяют обеспечить возможность внедрения системы предупреждения антимонопольных рисков в деятельности фонда в рамках III этапа исполнения государственного контракта с ее последующим функционированием, в связи с наличием существенных недоработок и противоречий в данных актах; документы антимонопольного риска не учитывают и не отражают специфику деятельности и процессов фонда, не являются понятными и исполнимыми.

Таким образом, ООО "Аукцион Консалтинг" ненадлежащим образом исполнены обязательства по контракту, поскольку по состоянию на 16.12.2020 замечания не устранены, что подтверждается письмами Фонда социального страхования Российской Федерации от 06.10.2020 N 143, от 13.11.2020 N 02-09-14/07-05-28872, от 10.12.20120 N 02-09-14/07-05-23794, чем нарушены условия контракта, что явилось основанием для принятия Фондом социального страхования Российской Федерации решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 17.12.2020 N 02-09-14/07-02-35864.

17.12.2020 данное решение размещено заказчиком в ЕИС.

18.12.2020 решение направлено заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу, указанному в контракте и посредством электронной почты.

ООО "Аукцион Консалтинг" решение получено 21.12.2020, что является датой надлежащего уведомления.

Частью 13 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В течение 10-дневного срока с даты надлежащего уведомления ООО "Аукцион Консалтинг" о нарушениях условий контракта, послуживших основанием для принятия

решения, ООО "Аукцион Консалтинг" не устранены, таким образом, решение вступило в силу 11.01.2021.

Надлежащих доказательств, подтверждающих факт соответствия оказываемых услуг условиям контракта, ООО "Аукцион Консалтинг" при рассмотрении дела N 21/44/104/20 не представлено.

Кроме того, ООО "Аукцион Консалтинг" обратился в Арбитражный суд г. Москвы (дело N А40-236525/20) о взыскании с Фонда социального страхования Российской Федерации 3.525.331, 90 руб.

Согласно определению Арбитражного суд г. Москвы от 08.04.2021, ООО "Аукцион Консалтинг" заявлен отказ от требований, производство по делу прекращено.

Решение Фонда социального страхования Российской Федерации об одностороннем отказе ООО "Аукцион Консалтинг" не оспорено в установленном законом порядке.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Пунктами 1 - 3 ч. 3 ст. 104 Закона N 44-ФЗ предусмотрена информация, подлежащая включению в реестр недобросовестных поставщиков.

При рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного (муниципального) контракта, уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существу нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику, следовательно, факт наличия вины, ее сущность и признаки должны быть отражены в решении антимонопольного органа о включении в реестр недобросовестных поставщиков путем изложения в нем мотивов и оснований, по которым лицо, принявшее решение, пришло к выводу о ее наличии, при этом положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае. Вина организации в допущенном нарушении устанавливается через действия конкретных лиц.

В оспариваемом решении от 21.01.2021 N 21/44/104/20 антимонопольным органом приведены обстоятельства невыполнения ООО "Аукцион Консалтинг" условий государственного контракта, сделаны выводы о существенности нарушения, степени вины общества.

При указанных обстоятельствах, при установлении антимонопольным органом соблюдения процедуры расторжения государственного контракта, отсутствия надлежащих доказательств со стороны заявителя как подрядчика, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для не включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Исходя из конкретных обстоятельств, суд первой инстанции, оценив, имеющиеся в деле доказательства, пришел к правомерному выводу о том, что антимонопольным органом представлены доказательства, свидетельствующие о намерении победителя аукциона уклониться от заключения контракта.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2020 по делу N А40-20750/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин