Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2021 г. N 06АП-3712/21 по делу N А73-16227/2020

г. Хабаровск

26 июля 2021 г.

А73-16227/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июля 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пичининой И.Е.

судей Козловой Т.Д., Ротаря С.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Егожа А.К.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Изумруд": Жуйков Г.А., представитель по доверенности от 29.10.2020.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного казённого учреждения "Пограничное управление ФСБ России по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области"

на решение от 19.05.2021

по делу N А73-16227/2020

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску Федерального государственного казенного учреждения "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области"

к обществу с ограниченной ответственностью "Изумруд"

об обязании произвести замену постановленного товара

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Союз "Дальневосточная торгово-промышленная палата", общество с ограниченной ответственностью "Молочное производственное объединение "Скоморошка".

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное казенное учреждение "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области" (далее - ПУ ФСБ России по Хабаровскому краю и ЕАО, истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к обществу с ограниченной ответственностью "Изумруд" (далее - ООО "Изумруд", ответчик) с иском об обязании произвести замену поставленного товара на товар надлежащего качества.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края о 19.05.2021 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ПУ ФСБ России по Хабаровскому краю и ЕАО в апелляционной жалобе, принятой к производству Шестого арбитражного апелляционного суда, просит его отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований. Приводит доводы о том, что сторонами по делу не опровергнуто несоответствие поставленного товара качествам, установленных государственным контрактом на поставку товаров; решение суда по делу N А73-4860/2020, в части признания заключения эксперта NN 019-01-00068, 019-01-00069 в качестве допустимого доказательства, имеет преюдициальное значение в рамках рассматриваемого дела. Заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела результата служебной проверки.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Изумруд" возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, полагает доводы Истца несостоятельными. Ссылается на недопустимость рассмотрения в качестве доказательства экспертного заключения N N 019-01-00068, 019-01-00069, ввиду нарушения экспертом положения ч. 3 ст. 41 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ. Считает верным вывод суда о том, что судебный акт по делу N А73-4860/2020 не имеет преюдициального значения, ввиду того, что Союз "Дальневосточная торгово-промышленная палата", ООО "МПО "Скоморошка" в вышеуказанном деле участия не принимали, кроме того, вопросы применения норм материального права преюдициального значения не имеют. Возражал против удовлетворения ходатайства о приобщении к материалам дела справки по результатам проведения служебной проверки.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

Иные участвующие в деле лица, извещенные надлежащим образом, явку представителей не обеспечили, жалоба рассматривается в их отсутствие, согласно статье 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения суда проверены апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

Из материалов дела следует и установлено судом, что согласно условиям контракта N1919189100732072723073068/0122100010319000206-0122100010319000206-1127-329 с дополнительными соглашениями N 1, N 2, заключенного 24.09.2019 ПУ ФСБ России по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области и ООО "Изумруд", последний обязался поставить молочную продукцию, в ассортименте, по цене и в количестве, указанном в спецификации, а заказчик (истец) - принять и оплатить указанный товар. Товар поставляется партиями в соответствии со спецификацией.

Согласно пункту 5.1 контракта поставляемый товар соответствуют следующим требования:

5.1.1 молоко питьевое коровье ультрапастеризованное, низколактозное с массовой долей жира 3,2%, без обогащающих компонентов, изготовленное из нормализованного молочного сырья, соответствует требованиям технического регламента таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" (ТР ТС 033/2013) и ГОСТ 31450-2013 "Молоко питьевое. Технические условия", в части, не противоречащей ТР ТС 033/2013.

По органолептическим качествам товар соответствует следующим требованиям:

внешний вид - непрозрачная жидкость, консистенция - жидкая, однородная нетягучая, слегка вязкая. Без хлопьев белка и сбившихся комочков жира, вкус и запах - характерные для молока, без посторонних привкусов и запахов, с легким привкусом кипячения. Допускается сладковатый привкус, цвет - белый.

Молоко питьевое упаковано в потребительскую тару (упаковку) из материалов, допустимых к применению для упаковки молочных продуктов, объем 1 л.

Остаточный срок годности товара не менее 5 месяцев от даты поставки. Датой поставки является дата приемки товара заказчиком на складе.

Согласно пункту 6.1 контракта заказчик проводит экспертизу (проверку, исследование) товара своими силами или с привлечением независимой экспертной организации (учреждения) в целях определения качества поставляемого товара либо поставленного товара (находящегося на складе заказчика в период гарантийного срока) на его соответствие требованиям, установленным законодательством Российской Федерации о техническом регулировании и контрактом. Заказчик вправе не вызывать представителя поставщика (отправителя) для участия в отборе образцов (проб) для направления на экспертизу. Заказчик вправе самостоятельно определить экспертную независимую организацию (учреждение).

Результаты экспертизы, проведенной заказчиком (или независимой экспертной организацией) оформляются в любой документальной форме, не противоречащей требованиям действующего законодательства Российской Федерации.

Ответчиком истцу был поставлен товар - молоко питьевое ультрапастеризованное с м. д.ж 3,2% в количестве 4 000 литров, стоимостью 291 520 рублей по товарной накладной N 1919189100732072723073068/8987 от 19.11.2019 (товар принят истцом 18.12.2019) и молоко питьевое ультрапастеризованное с м. д.ж 3,2% в количестве 2 000 литров, стоимостью 145 760 рублей по товарной накладной N 1919189100732072723073068/8988 от 19.11.2019 (товар принят истцом 19.12.2019).

В связи с наличием жалоб на качество молока в процессе его употребления военнослужащими Пограничного управления, истец обратился в Дальневосточную торгово-промышленную палату для проверки в соответствии со статьей 94 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" соответствия переданного поставщиком товара условиям контракта.

Согласно заключениям эксперта N N 019-01-00068, 019-01-00069 от т20.04.2020, поставленное молоко не соответствует требованиям качества, согласованным сторонами в контракте, по органолептическим показателям не соответствует требованиям ГОСТ 28283-2015, пункту 5.1.1 контракта.

15.05.2020 истцом в адрес ответчика было направлено уведомление N 21/702/6-6570 о замене партии товара.

Неисполнение ответчиком требования истца о замене поставленного товара послужило истцу основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Положением части 3 статьи 94 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно части 3 статьи 41 Федерального закона N 44-ФЗ эксперт, экспертная организация обязаны уведомить в письменной форме заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) о допустимости своего участия в проведении экспертизы. За невыполнение экспертом, экспертным учреждением требования части 3 статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ, декларирована ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (часть 7 статьи 41 Федерального закона N 44-ФЗ).

Неуведомление экспертным учреждением любой из сторон государственного контракта (договора) о проводимой экспертизе является нарушением процедуры проведения экспертизы, предусмотренной Федеральным законом N 44-ФЗ.

Как указал ответчик, и подтверждено экспертом - такое уведомление со стороны эксперта ООО "Изумруд" не получало.

Таким образом, требования части 3 статьи 41 Федерального закона N 44-ФЗ в данном случае не соблюдены.

Вместе с тем, в соответствии с частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Пунктом 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31.10.1995 N 8 (в ред. от 03.03.2015) "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" обращено внимание судов на необходимость выполнения конституционного положения о том, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации).

При этом Пленумом Верховного Суда Российской Федерации разъяснено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

В силу части 5 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом определения Конституционного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 2093-О данные разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации имеют силу при применении части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, подготовленные Дальневосточной Торогово-промышленной палатой экспертные заключения не могут быть признаны в качестве надлежащих и достоверных доказательств.

Суд верно пришел к выводу о том, что, ввиду отсутствия иных доказательств, помимо экспертных заключений N N 019-01-00068, 019-01-00069, которые не могли быть приняты во внимание с учетом изложенного выше, исковые требования не могут быть удовлетворены.

Доводы заявителя жалобы о том, что не соответствие качества товара с учетом этих же заключений установлено в рамках дела N А73-4860/2020 правомерно отклонены судом. Согласно решению суда по указанному делу, Союз "Дальневосточная торгово-промышленная палата" и ООО "МПО"Скоморошка", привлеченные в данном деле в качестве третьих лиц, являлись участниками ранее рассмотренного спора.

Между тем различный субъектный состав лиц, участвовавших в деле, исключает возможность принятия обстоятельств в качестве преюдициальных для рассмотрения настоящего спора (пункт 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, заключение эксперта N N 019-01-00068, 019-01-00069 в споре, указанном истцом, в предмете которого имелись иные обстоятельства, являлось лишь одним из доказательств, которое было принято в качестве подтверждения самого факта наличия и подтверждения поставки. Обстоятельств, имеющих значение в рамках рассматриваемого дела установлено не было.

Соответственно, суд не может связывать себя выводами, которые были изложены в рамках иного дела.

Ходатайство о приобщении дополнительных документов рассмотрено и отклонено апелляционным судом на основании части 2 статьи 268 АПК РФ, поскольку истец не обосновал наличия объективных препятствий обеспечить предоставление необходимых, по его мнению, доказательств в обоснование своего требования в суд первой инстанции.

С учетом изложенного, оснований для отмены решения суда по доводам жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 19.05.2021 по делу N А73-16227/2020 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения. Апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Е. Пичинина

Судьи

Т.Д. Козлова С.Б. Ротарь