Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2021 г. N 09АП-41660/21 по делу N А40-173307/2020

г. Москва

29 июля 2021 г.

Дело N А40-173307/20

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ФОРМАТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.05.2021

по делу N А40-173307/20

по иску ООО "ФОРМАТ" (ИНН 7707828480) к ООО "ЭНЕРГОПРОМСТРОЙ" (ИНН 5032250556) о взыскании 2.200.233 руб. 00 коп. встречный иск ООО "ЭНЕРГОПРОМСТРОЙ" к ООО "ФОРМАТ" о взыскании 356 927 руб. 70 коп.

При участии в судебном заседании:

от истца: Анохина З.В. по доверенности от 25.12.2018,

от ответчика: Соборный М.П. по доверенности от 09.07.2021.

УСТАНОВИЛ:

По первоначальному иску ООО "ФОРМАТ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ЭНЕРГОПРОМСТРОЙ" о расторжении договора подряда N 28-ЭПС/2020 от 16.04.2020 г., о взыскании 2 200 233 руб. задолженности по договора подряда N 28-ЭПС/2020 от 16.04.2020 г.

27.01.2021 судом первой инстанции принят к производству встречный иск ООО "ЭНЕРГОПРОМСТРОЙ" к ООО "ФОРМАТ" о взыскании 1 557 167 руб. 70 коп. убытков по договору N 28-ЭПС/2020 от 16.04.2020 г. с учетом уточнений принятых судом в порядке ст.49 АПК РФ.

Решением от 13.05.2021 в удовлетворении первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

ООО "ФОРМАТ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска к ООО "ЭНЕРГОПРОМСТРОЙ".

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пунктом 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" предусмотрено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Стороны не возражали относительно проверки судом апелляционной инстанции только части судебного акта, в связи с чем, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется апелляционным судом в обжалуемой части.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 16.04.2020 г. между ООО "ФОРМАТ" (подрядчик) и ООО "ЭНЕРГОПРОМСТРОЙ" (заказчик) был заключен договор подряда N 28-ЭПС/2020, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить комплекс работ по устройству основания под устройство бетонных промышленных полов методом комплексного укрепления грунтов на объекте: "Распределительный центр для хранения продукций N 1", расположенный по адресу: Московская область, Одинцовский район, д. Вырубово д. 160, а заказчик принять выполненные работы и оплатить их.

Общий объем работ, согласно п. 2.2. договора подряда составляет 20 350 кв. метров, внутри складского помещения, оборудованного системами пожаротушения, дымоудаления, приточной вентиляции, осветительными и отопительными приборами.

Сроки выполнения работ определены в Приложении N 2 к договору подряда ("График производства работ"), согласно которого окончание работ определено по 10.05.2020 г.

Согласно п. 2.4.подрядчик в установленные настоящим договором сроки и в пределах цены договора выполнит на свой риск все работы и услуги в объеме, определенном в п. 2.2. договора.

Цена договора составляет 11 200 233 руб. (п.3.1 договора).

Стоимость работ включает в себя все затраты подрядчика, стоимость применяемых материалов, машин и механизмов и причитающееся подрядчику вознаграждение и предусматривает все работы, отдельно не упомянутые, но необходимые для исполнения предмета настоящего договора (п.3.3 договора).

Истец в обоснование заявленных требований указывает, что в соответствии с условиями договора истцом выполнялись обязательства по устройству основания.

20.07.2020 г. истец представил к сдаче работы на сумму в размере 2 200 233 руб., однако ответчик отказался от принятия работ, мотивируя это наличием недостатков и дефектов, в виде составления дефектовых актов N 3-4.

Истец со своей стороны настаивает, что работы были выполнены надлежащим образом и подлежат оплате в составе основного объема работ на сумму 2 200 233 руб.

Согласно ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

В соответствии со ст.711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Согласно п. 4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При этом, согласно требованиям ст.720 ГК РФ, заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии со ст.721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода, при этом, п. 2 названной статьи предусмотрено, что если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Согласно п.1 ст.746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст.711 ГК РФ.

Пунктом 4.1.1 договора подряда установлено, что первый авансовый платеж в размере 3 000 000 руб. заказчик перечисляет на расчетный счет подрядчика в течение трех) банковских дней с даты подписания договора подряда.

Первый авансовый платеж в размере 3 000 000 руб. 00 коп. был перечислен заказчиком подрядчику 23.04.2020 г., что подтверждается платежным поручением N 776.

Согласно п. 4.1.2.договора подряда второй авансовый платеж в размере 3 000 000 руб. заказчик перечисляет подрядчику по факту принятия 40% от объема работ и по прошествии не менее семи календарных дней с даты платежа предыдущего авансового платежа.

Второй авансовый платеж в размере 3 000 000 руб. 00 коп. был перечислен заказчиком подрядчику 30.04.2020 г., что подтверждается платежным поручением N 846.

Согласно п.4.1.3. договора подряда, третий авансовый платеж в размере 3 000 000 руб. 00 коп. заказчик перечисляет подрядчику по факту принятия заказчиком 70% от объема работ по прошествии не менее семи календарных дней с даты оплаты предыдущего авансового платежа.

Третий авансовый платеж в размере 3 000 000 руб. 00 коп. был перечислен заказчиком подрядчику 11.06.2020 г., что подтверждается платежным поручением N 1228.

При этом согласно п. 4.2. договора оплата окончательного платежа за выполненные работы, а именно 2 200 233 руб. производится в течение пяти банковских дней с момента подписания акта выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости работ и затрат (форма КС-3).

Согласно п. 4.1.1. договора подряда начало работ происходит в течение трех рабочих дней с момента получения первого авансового платежа.

Датой фактического окончания работ считается дата подписания сторонами актом по форме КС-2 и справок по форме КС-3.

Таким образом, заказчик выполнил принятые на себя обязательства, перечислил на расчетный счет подрядчика авансовые платежи на общую сумму 9 000 000 руб. 00 коп.

В соответствии с условиями договора работы должны были быть завершены в срок до 10.05.2020 г., однако подрядчик представил работы к сдаче 20.07.2020 г.

Уведомлением от 19.10.2020 г. заказчик в порядке ст.715 ГК РФ, п.25.1 договора отказался от исполнения договора.

Заказчик составил дефектные акты N 3-4 от 20.07.2020 г., в которых указал о наличии повреждений стеновых сэндвич-панелей, указал произвести их замену, обеспылить промышленным пылесосом инженерное оборудование. Указанные акты были переданы под роспись подрядчику.

При этом согласно абзацу 3 п. 17.5. договора подряда в случае получения подрядчиком отказа от приемки выполненных работ, последний обязан в сроки, определенные заказчиком, устранить замечания, по которым был получен отказ от приемки работ, и повторно направить акт заказчику. Предписания данного пункта подрядчик не выполнил, не устранил предъявленные замечания.

По акту о приемке выполненных работ от 04.06.2020, предъявленного к подписанию заказчику, следует, что выполнено устройство основания под устройство промышленных бетонных полов методом комплексного укрепления грунтов в объеме 20 350 кв.м. стоимостью 11 200 233 руб.

Однако, согласно условиям договора (п.2.2) состав работ и марка используемых материалов определяется приложением N 1 - "Техническое задание" к настоящему договору.

Из Технического задания следует, что подрядчик обязался выполнить следующие работы и сдать их результаты заказчику (ответчику): выравнивание и уплотнение грунта в существующих отметках в соответствии с вертикальной планировкой в объеме 20 350 м.кв., укладка недостающего грунта для стабилизации в объеме 6 800 м. кв., стабилизации грунта комплексным вяжущим на глубину 350 мм, в объеме 19 350 м. кв., ручная стабилизация слоя грунта комплексным вяжущим на глубину 350 мм, в объеме 1000 м.кв., финишное профилирование стабилизированного основания в объеме 20 350 м.кв., штамповые испытания в объеме 10 точек.

Доказательств, подтверждающих выполнение вышеуказанных работ и пооперационное, послойное предъявление их заказчику (ответчику) в порядке, предусмотренном ст. 17 договора в материалы дела не представлены.

Согласно п. 1.4 договора любые отступлениям в работах по сравнению с Техническим заданием, в том числе с изложенными требованиями к качеству работ, являются дефектами (недостатками).

О причинах, препятствующих подписанию актов по форме КС-2, КС-3, также сообщалось письмом от 09.09.2020, исх. N 356.

Кроме того, в нарушение требований ст. 14 договора скрытые работы к приемке истцом вообще не предъявлялись, а ответчик (заказчик) в порядке, предусмотренном п. 17.7 договора, о приемке выполненных скрытых работ даже не уведомлялся.

Согласно п. 17.6 договора основанием для приемки выполненных работ является соответствие всех результатов контрольных тестов, полученных путем лабораторных испытаний, а согласно п.17.8 договора, качество подготовленного основания при его тестировании согласно DIN 18134 (VSS test) должно соответствовать параметрам, указанным в данном пункте, а также в п.2-6 Технического задания.

Доказательств, подтверждающих проведение контрольных тестов, полученных путем лабораторных испытаний, которых согласно вышеуказанным условиям договора должно было быть не менее десяти (1 точка на 2000 кв.м.), а также соответствие выполненных работ требованиям к качеству, указанных в Техническом задании, в материалах дела не имеется и истцом не представлено.

Доказательств, подтверждающих выполнение им требований ст.15 договора, и в частности, выполнение обязанности по ведению исполнительной документации (п.15.3); осуществление операционного контроля за соответствием последовательности и состава выполняемых технологических операций нормативной документации, соблюдение технологических режимов, соответствие показателей качества выполнения операций и их результатов требованиям проектной, технологической и нормативной документации (п.15.1).

В материалах дела также отсутствуют и истцом не представлено каких-либо доказательств, подтверждающих выполнение условий п. 17.7 договора, согласно которому через семь дней после завершения стабилизации на соответствующей площади должна производится проверка качества стабилизации, которое в свою очередь, согласно п.17.8 договора, должно при его тестировании согласно DIN 18134 (VSS test) соответствовать параметрам, указанным в данном пункте, а также требованиям к качеству, указанным в п.2-6 Технического задания (Приложение N 1 к договору).

Из положений ст.ст.702, 740, 746 ГК РФ следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Статьей ст.65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Как усматривается из материалов дела, Истец, в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказал наличие обстоятельств, на которых основаны его исковые требования.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований по первоначальному иску.

Кроме того доводы апелляционной жалобы отклоняются в связи со следующим.

ООО "ФОРМАТ" к апелляционной жалобе приложено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Ходатайство о представлении дополнительных доказательств не может быть удовлетворено, поскольку истец не обосновал невозможность их представления в суде первой инстанции.

Объяснения истца о том, что вышеуказанные доказательства ранее не могли быть представлены только потому, что ответчик до последнего судебного заседания не отрицал факт исполнения истцом штамповых испытаний, а потому данный факт не требовал представления доказательств, противоречат требованиям ст. 65 АПК РФ, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Поскольку истец не представил уважительных причин невозможности представления дополнительных доказательств в суде первой инстанции, следовательно, ходатайство о принятии новых доказательств подлежит отклонению.

В связи с чем суд апелляционной инстанции отказывает в приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе, содержащие новые доказательства на основании ч. 5 ст. 159, ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

Подлежит отклонению и довод истца о том, что реестр исполнительной документации переданный суду в электронном виде является надлежащим доказательством выполнения работ по договору подряда от 16 апреля 2020 года, поскольку из данного документа не следует, во-первых, какие работы и в каком объеме выполнялись истцом, а во-вторых, из так называемого реестра исполнительной документации также не следует, что данный документ был получен уполномоченным лицом ООО "Энергопромстрой".

Согласно п.14.2 Договора подрядчик письменно не позднее чем за 3 дня до начала приемки обязан был уведомить заказчика о необходимости проведения приемки выполненных работ, однако каких-либо доказательств уведомления ответчика о необходимости проведения приемки выполненных работ в материалах дела не имеется и истцом не представлено.

Кроме того, из буквального прочтения реестра исполнительной документации, электронная копия которого истцом приобщена к исковому заявлению, а также из представленного в материалы дела акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ от 01.07.2020 года не следует, что истцом были выполнены именно те работы и в том объеме, который был предусмотрен техническим заданием (приложение N 1 к договору от 16 апреля 2020 года).

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, из Технического задания следует, что подрядчик обязался выполнить следующие работы и сдать их результаты заказчику (ответчику): выравнивание и уплотнение грунта в существующих отметках в соответствии с вертикальной планировкой в объеме 20 350 м.кв., укладка недостающего грунта для стабилизации в объеме 6 800 м. кв., стабилизации грунта комплексным вяжущим на глубину 350 мм, в объеме 19 350 м. кв., ручная стабилизация слоя грунта комплексным вяжущим на глубину 350 мм, в объеме 1000 м.кв., финишное профилирование стабилизированного основания в объеме 20 350 м.кв., штамповые испытания в объеме 10 точек.

Между тем доказательств, подтверждающих выполнение именно вышеуказанных работ и пооперационное, послойное предъявление их заказчику (ответчику) в порядке, предусмотренном ст.17 договора, в материалы дела истцом не представлено.

Согласно п. 1.4 договора любые отступлениям в работах по сравнению с Техническим заданием, в том числе с изложенными требованиями к качеству работ, являются дефектами (недостатками).

Судом первой инстанции также правильно было установлено, что о причинах, препятствующих подписанию актов по форме КС-2, КС-3, ответчик сообщал письмом от 09.09.2020 года, исх. N 356.

Кроме того, как правильно отметил суд первой инстанции, в нарушение требований ст. 14 договора скрытые работы к приемке истцом вообще не предъявлялись, а ответчик (заказчик) в порядке, предусмотренном п. 17.7 договора, о приемке выполненных скрытых работ даже не уведомлялся.

Более того, о чем верно отметил суд первой инстанции, согласно п. 17.6 договора основанием для приемки выполненных работ является соответствие всех результатов контрольных тестов, полученных путем лабораторных испытаний, а согласно п.17.8 договора, качество подготовленного основания при его тестировании согласно DIN 18134 (VSS test) должно соответствовать параметрам, указанным в данном пункте, а также в п.2-6 Технического задания.

Однако, доказательств, подтверждающих проведение контрольных тестов, полученных путем лабораторных испытаний, которых согласно вышеуказанным условиям договора должно было быть не менее десяти (1 точка на 2000 кв.м.), а также соответствие выполненных работ требованиям к качеству, указанных в Техническом задании, в материалах дела не имеется и истцом, как правильно указал суд первой инстанции, не представлено.

В материалах дела также не имеется доказательств, подтверждающих выполнение истцом требований ст.15 договора, и в частности, выполнение обязанности по ведению исполнительной документации (п.15.3); осуществление операционного контроля за соответствием последовательности и состава выполняемых технологических операций нормативной документации, соблюдение технологических режимов, соответствие показателей качества выполнения операций и их результатов требованиям проектной, технологической и нормативной документации (п.15.1).

В материалах дела также отсутствуют и истцом не представлено каких-либо доказательств, подтверждающих выполнение условий п. 17.7 договора, согласно которому через семь дней после завершения стабилизации на соответствующей площади должна производится проверка качества стабилизации, которое в свою очередь, согласно п.17.8 договора, должно при его тестировании согласно DIN 18134 (VSS test) соответствовать параметрам, указанным в данном пункте, а также требованиям к качеству, указанным в п.2-6 Технического задания (Приложение N 1 к договору).

В связи с изложенным доводы апелляционной жалобы истца не могут быть признаны обоснованными, поскольку указанные доводы противоречат фактическим обстоятельствам по данному делу и направлены на иную оценку доказательств, которым судом первой инстанции дана надлежащая оценка в строгом соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в нарушение ст. 65 АПК РФ истцом не доказано наличие обстоятельств, на которых основаны его исковые требования.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не имеют правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы объективно установил обстоятельства дела и всесторонне их рассмотрел. Представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности.

Суд правильно применил нормы материального и процессуального права при рассмотрении настоящего дела.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам апелляционной жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.05.2021 по делу N А40-173307/20 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

Е.Е. Кузнецова Е.М. Новикова