Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2021 г. N 21АП-757/21 по делу N А84-5201/2020

02 августа 2021 г.

Дело N А84-5201/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 августа 2021 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судей

Приваловой А.В., Градовой О.Г., Карева А.Ю.,

при осуществлении протоколирования судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Ивановой И.Д.,

при участии в заседании:

от индивидуального предпринимателя Побережского Владимира Сергеевича - Орленко С.В., представитель на основании доверенности N 92АА0928252 от 21.07.2021, личность удостоверена по паспорту гражданина Российской Федерации, представлен диплом;

от Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по г. Севастополю, Управления по вопросам миграции Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по г. Севастополю - Антонюк С.А., представитель на основании доверенности N 1/7 от 14.01.2021, личность удостоверена по паспорту гражданина Российской Федерации, представлен диплом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Побережского Владимира Сергеевича и Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по г. Севастополю на решение Арбитражного суда города Севастополя от 17 февраля 2021 года по делу N А84-5201/2020, рассмотренному по заявлению индивидуального предпринимателя Побережского Владимира Сергеевича к Управлению по вопросам миграции Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по г. Севастополю, Управлению Министерства внутренних дел Российской Федерации по г. Севастополю, об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Побережский Владимир Сергеевич (далее - ИП Побережский В.С., заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд города Севастополя с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления по вопросам миграции Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Севастополю (далее - Управление по вопросам миграции, административный орган) от 29.09.2020 N 0273 о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 400 000,00 руб., а также о признании незаконным и отмене определения о возбуждении дела об административном правонарушении и производстве административного расследования от 04.08.2020 N 47, вынесенное административным органом, и результатов его проведения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по г. Севастополю (далее - Управление, УМВД России по г. Севастополю).

Решением Арбитражного суда города Севастополя от 17.02.2021 производство по делу в части требования о признании незаконным и отмене определения о возбуждении дела об административном правонарушении и производстве административного расследования от 04.08.2020 N 47 прекращено; в удовлетворении заявления предпринимателя о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 29.09.2020 N 0273 отказано; обжалуемое постановление изменено, назначенное наказание заменено на предупреждение.

Не согласившись с принятым судебным актом в части изменения наказания, УМВД России по г. Севастополю обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить. В обоснование доводов апелляционной жалобы, УМВД России по г. Севастополю ссылается на то, что административный штраф назначен ИП Побережскому В.С. с учетом характера вменяемого административного правонарушения, степени его общественной опасности, соответствует тяжести и обстоятельствам совершенного деяния и, с учетом фактических обстоятельств и представленных доказательств, не может быть изменен в порядке части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ на предупреждение.

Также, не согласившись с принятым по делу решением суда, ИП Побережский В.С. обратился с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неправильное применение норм процессуального права, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, просит указанное решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым постановление административного органа от 29.09.2020 N 0273 признать незаконным и отменить, а также признать незаконным и отменить определение о возбуждении дела об административном правонарушении и производстве административного расследования от 04.08.2020 N 47. В представленных дополнениях, оформленных в виде ходатайства, заявитель просит прекратить производство по делу об административном правонарушении на основании пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ, ввиду допущенного административным органом нарушения положений части 1 статьи 29.5 КоАП РФ.

Апелляционная жалоба ИП Побережского В.С. обоснована проведением административным органом проверки с нарушением действующего законодательства, в том числе Административного регламента по исполнению Федеральной миграционной службой, ее территориальными органами и органами внутренних дел Российской Федерации государственной функции по осуществлению федерального государственного контроля (надзора) за пребыванием и проживанием иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации и трудовой деятельностью иностранных работников, утвержденного приказом МВД России N 367 и ФМС России N 807 от 31.07.2015, поскольку фактически сотрудниками Управления по вопросам миграции были проведены выездная и документарная проверка с грубыми нарушениями требований законодательства, без принятия решения о проведении проверки, без составления акта проверки и его предоставления для ознакомления субъекту контроля, что в силу статьи 20 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора)" является грубым нарушением порядка проведения проверки и влечет невозможность использования в деле об административном правонарушении доказательств, полученных с нарушением закона. Также, ссылаясь на пункт 7 постановления Правительства Российской Федерации от 03.04.2020 N 438, обязывающего согласовывать проведение выездных проверок с органами прокуратуры, заявитель полагает, что выездная проверка была осуществлена без получения такого согласования. По мнению заявителя, возбуждению дела об административном правонарушении в обязательном порядке предшествует проведение соответствующей проверки согласно установленной процедуре, что в данном случае административным органом не соблюдено. В указанной связи предприниматель полагает, что административным органом не доказан как факт совершения правонарушения, так и вина в его совершении, что свидетельствует об отсутствии состава вменяемого административного правонарушения.

Кроме того, по мнению предпринимателя, спорное постановление по делу об административном правонарушении в нарушение части 1 статьи 29.5 КоАП РФ вынесено неуполномоченным должностным лицом, не имеющим права рассматривать дела об административных правонарушениях, совершенных в г. Новокузнецке Кемеровской области, поскольку, исходя из разъяснений пункта 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5, местом совершения данного правонарушения следует считать место жительства предпринимателя. При этом сам по себе факт возбуждения административного расследования не имеет юридического значения для правильного определения компетентного органа, так как административное расследование фактически не проводилось.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу ИП Побережского В.С. не согласилось с ее доводами и просит отказать в удовлетворении жалобы, полагая позицию заявителя основанной на ошибочном понимании норм действующего законодательства и указывая, что отсутствуют правовые основания для ее удовлетворения.

В возражениях на апелляционную жалобу УМВД России по г. Севастополю предприниматель, ссылаясь на часть 1 статьи 30.7 КоАП РФ, указывает, что при рассмотрении жалобы на не вступившее в законную силу постановление не допускается изменение обжалуемого постановления, когда ухудшается положение лица, привлекаемого к административной ответственности, в связи с чем полагает, что апелляционная жалоба Управления не может быть удовлетворена.

В порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) определением председателя четвертого судебного состава Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2021 произведена замена судьи Кравченко В.Е., в связи с ее отпуском, на судью Карева А.Ю. в составе суда по рассмотрению настоящего дела, в связи с чем рассмотрение апелляционных жалоб начато сначала.

В судебном заседании представитель административного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить, изменить судебный акт, оставив в силе постановление по делу об административном правонарушении. Представитель предпринимателя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы Управления по основаниям, указанным в отзыве, поддержал доводы апелляционной жалобы ИП Побережского В.С. и просил ее удовлетворить по изложенным в ней мотивам, отменить судебное решение и прекратить производство по делу об административном правонарушении.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, приведенные в апелляционных жалобах и в представленных отзывах, заслушав пояснения представителей, оценив имеющиеся в деле доказательства, апелляционная инстанция приходит к следующим выводам.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ИП Побережский В.С. осуществляет предпринимательскую деятельность по предоставлению прочих мест для временного проживания в хостеле "Панда", расположенного по адресу: г. Севастополь, пр-т Античный, д.7-В, на основании договора аренды недвижимого имущества, заключенного 15.05.2020 с гражданином Смолкиным Ф.Н. (арендодатель) для целей организации арендатором средств размещения для временного проживания типа "хостел" и оказания сопутствующих услуг.

В ходе мониторинга 04.08.2020 уполномоченным должностным лицом Управления по вопросам миграции базы данных ППО "Территория" на предмет выявления организаций, оказывающих гостиничные услуги и не уведомивших об убытии иностранных граждан, было выявлено, что ИП Побережским В.С. была осуществлена постановка на миграционный учет гражданина Узбекистана Ахмадалиева Исроилжона Шавкатбековича, 31.08.1984 г.р., в хостеле "Панда", расположенного по адресу г. Севастополь, пр-т Античный, д. 7-В, дата постановки на миграционный учет с 03.07.2020 по 19.07.2020. Сведения о снятии иностранного гражданина с миграционного учета в базе данных ППО "Территория" отсутствуют.

По данному факту старшим инспектором отдела иммиграционного контроля Управления по вопросам миграции УМВД России по г. Севастополю Крючковым Д.Н. определением от 04.08.2020 N 47 возбуждено дело об административном правонарушении и назначено административное расследование по признакам состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ.

В ходе административного расследования административным органом отобраны письменные пояснения от ИП Побережского С.В., в которых предприниматель подтвердил факт убытия иностранного гражданина из хостела 20.07.2020 и пояснил, что не знал о необходимости в течение 12 часов следующих за днем убытия иностранного гражданина, поставленного на миграционный учет принимающей стороной, уведомить орган миграционного учета о снятии с миграционного учета, полагал, что такие действия происходят автоматически.

Также в рамках административного расследования административным органом запрошены сведения и получены документы: копии уведомления о прибытии иностранного гражданина сроком пребывания у принимающей стороны до 19.07.2020, с отрывной частью бланка уведомления о прибытии с отметкой об убытии с места пребывания иностранного гражданина 05.08.2020; сведения из базы данных ППО "Территория" на гражданина Узбекистана Ахмадалиева И.Ш., 31.08.1984 г.р., в которых содержатся сведения о регистрации этого иностранного гражданина с 20.07.2020 по 20.08.2020 по иному месту пребывания - г. Севастополь, ул. Отрадная, д.18; сведения из базы данных СПО "Мигрант-1", согласно которым принимающей стороной ИП Побережским С.В. иностранный гражданин был поставлен на миграционный учет с 03.07.2020 по 19.07.2020, дата убытия 05.08.2020, а с 20.07.2020 по 20.08.2020 принимающей стороной ИП Антошиным С.В. гражданин Узбекистана Ахмадалиев И.Ш. поставлен на миграционный учет по адресу пребывания - г. Севастополь, ул. Отрадная, д.18.

Определением от 06.08.2020 в рамках административного расследования административным органом у ИП Побережского В.С. истребованы дополнительные документы по факту постановки на миграционный учет иностранного гражданина Ахамадлиева И.Ш. и иные документы относительно данного гражданина.

Определением начальника Управления по вопросам миграции от 01.09.2020 срок проведения административного расследования был продлен в целях предоставления возможности предпринимателю присутствовать при составлении протокола и предоставить дополнительные документы.

При составлении протокола ИП Побережский В.С. отказался от своих объяснений от 04.08.2020 и представил новые объяснения, в которых указал, что он не был осведомлен о реальной дате отъезда иностранного гражданина, в тот период его не было в хостеле, поэтому по прибытии в хостел и узнав, что иностранный гражданин должен съехать 04.08.2020, на следующий день 05.08.2020 уведомил миграционную службу о его убытии. В этой связи ходатайством от 28.09.2020 просил прекратить производство по делу об административном правонарушении ввиду отсутствия события административного правонарушения.

Определением от 28.09.2020 административным органом отказано в удовлетворении ходатайства о прекращении производства по делу об административном правонарушении от 04.08.2020 N 47.

Таким образом, в рамках проведенного административного расследования административным органом было установлено, что ИП Побережским В.С., как принимающей стороной иностранного гражданина, гражданин Узбекистана Ахмадалиев И.Ш. был поставлен на миграционный учет с 03.07.2020 по 19.07.2020. Впоследствии иным лицом - индивидуальным предпринимателем Антошиным С.В. - была осуществлена постановка на миграционный учет того же иностранного гражданина в ином месте - по адресу г. Севастополь, ул. Отрадная, д. 18, однако снятие с миграционного учета указанного гражданина по месту пребывания в хостеле "Панда" было произведено предпринимателем с нарушением установленных сроков передачи информации, 05.08.2020.

По факту несоблюдения требований Федерального закона от 18.07.2006 N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" административным органом в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении от 28.09.2020 N 0273 и вынесено постановление от 29.09.2020 N 0273 о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 400 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, полагая, что в его действиях отсутствует состав административного правонарушения, ИП Побережский В.С. обратился в арбитражный суд с рассмотренным в рамках настоящего дела заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления предпринимателя, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ предусмотрена ответственность за неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Из примечания к статье 18.1 КоАП РФ следует, что индивидуальные предприниматели привлекаются по статье 18.9 КоАП РФ к административной ответственности как юридические лица.

Согласно пункту 7 части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2006 N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" (далее - Закон N 109-ФЗ) стороной, принимающей иностранного гражданина, является, в том числе, юридическое лицо, у которого иностранный гражданин фактически проживает или осуществляет трудовую деятельность (находится).

В соответствии с преамбулой Закона N 109-ФЗ миграционный учет иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации является одной из форм государственного регулирования миграционных процессов и направлен на обеспечение и исполнение установленных Конституцией Российской Федерации гарантий соблюдения права каждого, кто законно находится на территории Российской Федерации, на свободное передвижение, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации и других прав и свобод личности, а также на реализацию национальных интересов Российской Федерации в сфере миграции.

Необходимыми элементами единой системы миграционного учета являются постановка иностранных граждан на учет и снятие их с учета по месту пребывания, предполагающие возложение определенных обязанностей как на иностранного гражданина, так и на принимающую его сторону (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 06 июля 2010 года N 934-О-О).

В силу части 3 статьи 23 Закона N 109-ФЗ при убытии иностранного гражданина из гостиницы или из иной организации, оказывающей гостиничные услуги, из санатория, дома отдыха, пансионата, детского оздоровительного лагеря, с туристской базы, из кемпинга, медицинской организации, оказывающей медицинскую помощь в стационарных условиях, или организации социального обслуживания администрация указанных организаций обязана не позднее двенадцати часов дня, следующего за днем убытия данного иностранного гражданина, в установленном порядке уведомить об этом орган миграционного учета.

Правила и порядок осуществления миграционного учета устанавливаются Правительством Российской Федерации в соответствии с данным законом (часть 1 статьи 8 Закона N 109-ФЗ).

Согласно пункту 45 Правил осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства, утвержденных постановлением правительства Российской Федерации от 15 января 2007 года N 9 (далее - Правила), при убытии иностранного гражданина из организации (учреждения) из числа указанных в пункте 44 названных Правил администрация соответствующей организации (учреждения) обязана не позднее 12 часов дня, следующего за днем убытия иностранного гражданина, уведомить об этом территориальный орган Министерства внутренних дел Российской Федерации путем направления (передачи) отрывной части бланка уведомления о прибытии для его снятия с учета по месту пребывания.

В силу пункта 46 Приказа МВД России от 23.11.2017 N 881 "Об утверждении административного регламента Министерства внутренних дел Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по осуществлению миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации, форм заявления о регистрации иностранного гражданина или лица без гражданства по месту жительства, уведомления о прибытии иностранного гражданина или лица без гражданства в место пребывания, отметки о регистрации иностранного гражданина или лица без гражданства по месту жительства, отметок о подтверждении выполнения принимающей стороной и иностранным гражданином действий, необходимых для его постановки на учет по месту пребывания" при убытии иностранного гражданина из гостиницы, из санатория, дома отдыха, пансионата, из детского оздоровительного лагеря, из туристской базы, из кемпинга, медицинской организации, оказывающей медицинскую помощь в стационарных условиях, или из организации социального обслуживания, представляющей социальные услуги в стационарной форме, в том числе лицам без определенного места жительства, либо из учреждения, исполняющего административное наказание, администрация соответствующей организации (учреждения) для снятия иностранного гражданина с учета по месту пребывания уведомляет подразделение по вопросам миграции путем направления (передачи) отрывной части бланка уведомления о прибытии.

Пунктом 7 части 2 статьи 12 Закона N 109-ФЗ полномочия по контролю за соблюдением гражданами Российской Федерации, иностранными гражданами, должностными лицами и юридическими лицами правил миграционного учета предоставлены территориальным органам федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел, т.е. в настоящем деле - административному органу.

Из материалов дела следует, что предпринимателем, как принимающей стороной, было представлено в орган миграционного учета уведомление о прибытии иностранного гражданина Ахмадалиева И.Ш. в место пребывания по адресу: г. Севастополь, пр-т Античный, д. 7-В, на срок до 19.07.2020. Однако уведомление об убытии указанного иностранного гражданина по утвержденной форме предпринимателем в орган миграционного учета было представлено не в течение 12 часов дня следующего за днем убытия (20.07.2020), исходя из указанного в уведомлении о прибытии срока, а 05.08.2020.

Факт совершения правонарушения подтверждается собранными по делу доказательствами, в том числе, протоколом об административном правонарушении, сведениями из баз данных ППО "Территория", СПО "Мигрант-1", уведомлением о прибытии иностранного гражданина по утвержденной форме с отрывной частью к нему, объяснениями ИП Побережского С.В., свидетельскими показаниями ИП Антошина С.В., и иными материалами дела, получившими оценку по правилам, установленным статьей 71 АПК РФ, с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности.

Доводы предпринимателя о том, что у него не имелось оснований для направления в орган миграционного учета уведомления об убытии иностранного гражданина, поскольку срок его проживания был согласован до 04.08.2020, обоснованно отклонен судом первой инстанции, достоверных доказательств этого обстоятельства заявитель суду не представил, в то время как судом установлен факт постановки на учет иностранного гражданина с 20.07.2020 по иному месту пребывания - в хостеле по ул. Отрадная, 18, деятельность в котором осуществляет ИП Антошин С.В.

Представленная предпринимателем квитанция об оплате иностранным гражданином Ахмадалиевым И.Ш. своего проживания в хостеле "Панда" за период с 01.03.2020 по 01.09.2020 обоснованно отклонена судом первой инстанции, не признавшим этот документ в качестве допустимого доказательства факта проживания иностранного гражданина по данному месту пребывания и указавшим, что право пользования хостелом "Панда" для оказания гостиничных услуг возникло у предпринимателя только с 15.05.2020, с даты заключения договора аренды с гр. Смолкиным Ф.Н., что квитанция не содержит реквизитов, подтверждающих фактическое внесение денежных средств, а факт проживания иностранного гражданина Ахмадалиева И.Ш. с 20.07.2020 по иному адресу в хостеле по ул. Отрадная, 18 подтвержден сведениями базы данных СПО "Мигрант-1" и свидетельскими показаниям ИП Антошина С.В.

Таким образом, вывод суда о том, что уведомление об убытии иностранного гражданина было представлено предпринимателем в орган миграционного учета с нарушением установленного частью 3 статьи 23 Закона N 109-ФЗ срока является обоснованным и подтвержден имеющимися в деле доказательствами, что образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ.

Согласно статье 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Доводы предпринимателя об отсутствии его вины в совершенном правонарушении являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку в обжалуемом судебном акте. Суд пришел к обоснованному выводу о том, что предприниматель не проявил достаточную степень заботливости и осмотрительности в целях исполнения возложенной на него нормами законодательства публично-правовой обязанности в области миграционного учета.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо (в данном случае предприниматель привлекается к ответственности как юридическое лицо) признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Непринятие ИП Побережским В.С. всех предусмотренных законом мер по исполнению публично-правовой обязанности в сфере миграционного законодательства по уведомлению органа миграционного учета об убытии иностранного гражданина из места пребывания, свидетельствует о наличии виновных действий (бездействия) заявителя.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что в действиях ИП Побережского В.С. имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9. КоАП РФ, в связи с чем, отсутствуют основания для удовлетворения требования предпринимателя.

Доводы апелляционной жалобы предпринимателя о том, что административным органом была нарушена процедура привлечения к административной ответственности, поскольку в нарушение требований Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" решение о проверке предпринимателя не принималось и акт проверки не составлялся и не направлялся, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отклонены.

В силу пункта 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, является самостоятельным поводом к возбуждению дела об административном правонарушении.

Согласно примечанию к статье 28.1 КоАП РФ в случае обнаружения повода, предусмотренного пунктом 1 части 1 указанной статьи, в ходе проведения проверки при осуществлении государственного контроля (надзора) или муниципального контроля, дело об административном правонарушении может быть возбуждено после оформления акта о такой проверке.

Доводы заявителя о том, что возбуждению дела об административном правонарушении в обязательном порядке предшествует проведение соответствующей проверки в установленной процедуре, ошибочны и противоречат приведенному правовому регулированию. Из смысла названных норм следует, что возбуждение дела об административном правонарушении при наличии повода возможно как при непосредственном обнаружении уполномоченным должностным лицом на составление протоколов об административных правонарушениях (п. 1 ч.1 ст. 28.1 КоАП РФ), так и по результатам проверки (примечание к статье 28.1 КоАП РФ).

В рассматриваемом случае, как следует из материалов дела, уполномоченным должностным лицом административного органа данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, были получены не в ходе проведения проверки при осуществлении государственного контроля (надзора), а в ходе мониторинга базы данных ППО "Территория", то есть при непосредственном обнаружении.

В связи с этим составление акта проверки и вручение его предпринимателю не требовалось, как и не требовалось принятие решения о проведении проверки.

Доводы предпринимателя о том, что административным органом нарушена часть 1 статьи 29.5 КоАП РФ и рассмотрено дело об административном правонарушении за пределами своей компетенции, так как в силу данной нормы дело об административном правонарушении должно рассматриваться по месту его совершения, которым, по мнению заявителя, является место его проживания - г. Новокузнецк Кемеровской области, подлежат отклонению как несостоятельные.

Постановка на миграционный учет и снятие с миграционного учета осуществляется по месту пребывания иностранного гражданина, которое в данном случае на основании пункта 4 части 1 статьи 2 Закона N 109-ФЗ определено как жилое помещение, не являющееся местом жительства, или иное помещение, в котором иностранный гражданин или лицо без гражданства фактически проживает (регулярно использует для сна и отдыха).

Согласно части 1 статьи 21 Закона N 109-ФЗ иностранный гражданин подлежит постановке на учет по адресу гостиницы или иной организации, оказывающей гостиничные услуги, в которой он фактически проживает, который в силу пункта 11 части 1 статьи 9 настоящего Закона фиксируется органом миграционного учета по месту пребывания при осуществлении миграционного учета иностранного гражданина.

В данном случае местом совершения правонарушения является г. Севастополь, пр-т Античный 7-В, хостел "Панда". С ходатайством в порядке части 1 статьи 29.5 КоАП РФ о рассмотрении дела об административном правонарушении по месту его жительства предприниматель в административный орган при производстве по делу об административном правонарушении не обращался.

Помимо этого, в силу части 2 статьи 29.5 КоАП РФ дело об административном правонарушении, по которому было проведено административное расследование, рассматривается по месту нахождения органа, проводившего административное расследование.

При этом позиция заявителя о том, что административное расследование Управлением по вопросам миграции фактически не проводилось, не соответствует фактическим обстоятельствам и опровергается материалами дела.

Согласно пп. "а" п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" административное расследование представляет собой комплекс требующих значительных временных затрат процессуальных действий уполномоченных лиц, направленных на выяснение всех обстоятельств административного правонарушения, их фиксирование, юридическую квалификацию и процессуальное оформление.

В силу части 1 статьи 28.7 КоАП РФ при выявлении административных правонарушений в области миграционного законодательства административный орган вправе назначить проведение административного расследования.

Административное расследование проводится по месту совершения или выявления административного правонарушения (часть 4 статьи 28.7 КоАП РФ).

Необходимость проведения тех или иных мероприятий в рамках административного расследования отнесено законодателем к усмотрению административного органа. В рассматриваемом случае в ходе административного расследования административным органом в порядке статей 26.3, 26.9, 26.10 КоАП РФ отбирались пояснения, направлялись запросы и истребовались сведения.

Таким образом, оснований для передачи административного материала по месту жительства заявителя у административного органа не имелось, как и оснований для прекращения производства по делу об административном правонарушении. В этой связи позиция заявителя, изложенная в ходатайстве о прекращении производства по делу об административном правонарушении, не может быть учтена судом апелляционной инстанции.

Апелляционный суд отмечает, что арбитражный суд рассматривает законность постановления административного органа о привлечении к административной ответственности в порядке главы 25 АПК РФ, статьей 211 которого не предусмотрено таких процессуальных действий суда по результатам рассмотрения заявления об оспаривании решения административного органа как прекращение производства по делу об административном правонарушении.

Доводы апелляционной жалобы ИП Побережского В.С. в части требований о признании незаконным и отмене определения о возбуждении дела об административном правонарушении и производстве административного расследования от 04.08.2020 N 47, а также результатов его проведения, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку судом первой инстанции правомерно прекращено производство по заявлению в указанной части в соответствии с частью 1 статьи 150 АПК РФ, учитывая, что положения как КоАП РФ, так и АПК РФ не предусматривают возможности отдельного обжалования определения о возбуждении дела об административном правонарушении и производстве административного расследования и результатов административного расследования.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности административным органом не допущено. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении и вынесения постановления о привлечении к административной ответственности предприниматель извещен надлежащим образом. Оспариваемое постановление принято в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

С учетом изложенного оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ИП Побережского В.С. не имеется.

Рассматривая апелляционную жалобу УМВД России по г. Севастополю, суд апелляционной инстанции находит ее частично обоснованной.

Управление не согласно с выводом суда первой инстанции о наличии обстоятельств, указанных в пункте 2 статьи 3.4 и статьи 4.1.1 КоАП РФ, достаточных для замены назначенного административным органом ИП Побережскому В.С. административного наказания в виде штрафа в размере 400 000,00 руб. на административное наказание в виде предупреждения.

Пунктом 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ предусмотрено, что являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Частью 2 статьи 3.4. КоАП РФ установлено, что предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Таким образом, в рассматриваемом случае необходимыми условиями для замены штрафа на предупреждение являются: наличие доказательств, что лицо, привлеченное к ответственности, является субъектом малого и среднего предпринимательства; правонарушение совершено им впервые; назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП РФ; отсутствует угроза причинения вреда безопасности государства.

Отсутствие хотя бы одного из приведенных условий исключает предусмотренную статьей 4.1.1 КоАП РФ возможность замены назначенного постановлением административного органа административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение.

Преференция, предусмотренная статьей 4.1.1 КоАП РФ, является исключительной. При рассмотрении вопроса о возможности замены административного штрафа на предупреждение должны учитываться совершенные ранее иные административные правонарушения, в том числе не являющиеся однородными по отношению к рассматриваемому правонарушению.

Из материалов дела наличие совокупности обстоятельств, являющейся основанием для применения статьи 4.1.1. КоАП РФ, не усматривается. Как следует из общедоступной информации, размещенной в Картотеке арбитражных дел, заявитель неоднократно был привлечен к административной ответственности за аналогичное правонарушение.

Кроме того, допущенное ИП Побережским В.С. правонарушение посягает на установленный государством порядок, который должен носить устойчивый характер, соблюдение его является обязанностью каждого участника правоотношений в названной сфере, а потому данное правонарушение нельзя признать малозначительным. Правонарушение допущено заявителем в результате несоблюдения требований действующего законодательства.

Административное правонарушение, предусмотренное частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ, свидетельствует о нарушении заявителем общественных правоотношений в области защиты обеспечения режима пребывания иностранных граждан или лиц без гражданства на территории Российской Федерации.

Стратегией национальной безопасности Российской Федерации, утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 31.12.2015 N 683, установлено, что главными стратегическими угрозами национальной безопасности в области экономики являются, в том числе, сохранение значительной доли теневой экономики, условий для коррупции и криминализации хозяйственно-финансовых отношений, незаконной миграции (пункт 56 Стратегии).

Из указанных норм права следует, что допущенное предпринимателем правонарушение несет угрозу национальной безопасности Российской Федерации и общественной безопасности ввиду создания условий для бесконтрольного перемещения иностранного гражданина, а также препятствует осуществлению государственного учета и контроля за пребыванием иностранных граждан на территории Российской Федерации. Противоправное поведение заявителя препятствует осуществлению государственного контроля в сфере миграции, то есть создает существенную угрозу охраняемым общественным отношениям.

При таких обстоятельствах, необходимые условия для применения положений части 1 статьи 4.1.1, равно как и для освобождения предпринимателя от наказания ввиду малозначительности на основании статьи 2.9 КоАП РФ, отсутствуют.

Из смысла части 1 статьи 4.1. КоАП РФ следует, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом, с учетом смягчающих и отягчающих административную ответственность обстоятельств.

Проверив наличие оснований для применения положений частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, учитывая правовые позиции, изложенные в Постановлениях Конституционного суда Российской Федерации от 17.01.2013 N 1-П и от 25.02.2014 N 4-П, суд апелляционной инстанции считает возможным снизить размер назначенного предпринимателю штрафа до 200 000 рублей с учетом следующего.

В силу части 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером и последствиями совершенного административного правонарушения, имущественным и финансовым положением юридического лица судья может назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера, установленного соответствующей статьей или частью статьи раздела II данного кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Из положений части 3.3 статьи 4.1. КоАП РФ следует, что при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ.

Таким образом, возможность снижения размера штрафа в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, определения признаков исключительности обстоятельств, связанных с совершением правонарушения, является правом суда, которое реализуется им исходя из фактических обстоятельств конкретного дела, с учетом принципов справедливости и соразмерности наказания, недопущения избыточного ограничения прав лица, привлекаемого к ответственности.

Каких-либо достаточных и надлежащих доказательств, исключающих возможность применения в рассматриваемой ситуации положений частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ суду не приведено.

Назначение административного наказания в виде административного штрафа в размере менее минимального размера согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 КоАП РФ), соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

В соответствии с частью 2, пунктом 3 части 4 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что отсутствуют основания для применения конкретной меры ответственности суд принимает решение об изменении решения о привлечении к административной ответственности; в резолютивной части решения по делу об оспаривании решения административного органа должны содержаться (в том числе) указание на меру ответственности, если она изменена судом.

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В силу пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Принимая во внимание неверное применение судом норм материального права в части назначения ИП Побережскому В.С. административного наказания, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения решения Арбитражного суда города Севастополя от 17.02.2021 по делу N А84-5201/2020 в указанной части.

Возражения предпринимателя на доводы апелляционной жалобы Управления о том, что не может быть ухудшено положение лица, привлекаемого к административной ответственности, в связи с чем не может быть изменено решение суда в части наказания, отклоняются апелляционным судом, исходя из следующего.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", по результатам рассмотрения заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд при наличии соответствующих оснований вправе принять решение об изменении оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ, часть 1 статьи 30.7 КоАП РФ). В этом случае суду необходимо учитывать положения пункта 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ, в силу которых не допускается такое изменение оспариваемого решения, которое повлечет усиление административного наказания или иным образом ухудшит положение лица, привлеченного к административной ответственности.

Вместе с тем, в приведенных разъяснениях идет речь об изменении судом первой инстанции постановления по делу об административном правонарушении, вынесенного административным органом, тогда как общий процессуальный режим обжалования судебных актов позволяет суду апелляционной инстанции проверить законность и обоснованность решения суда первой инстанции и изменить указанный судебный акт, признав обоснованными доводы апелляционной жалобы административного органа.

Указанный вывод согласуется с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в определении от 26.10.2018 N 303-АД18-16936 по делу N А51-8897/2017.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о распределении судебных расходов по данному делу судом не разрешается, поскольку в силу части 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Севастополя от 17 февраля 2021 года по делу N А84-5201/2020 изменить, изложив абзац 3 резолютивной части решения в следующей редакции:

"Изменить постановление Управления по вопросам миграции Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по г. Севастополю от 29.09.2020 N 0273 по делу об административном правонарушении, которым индивидуальный предприниматель Побережский Владимир Сергеевич признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в части назначения наказания в виде административного штрафа в размере 400 000,00 руб., снизив размер административного штрафа до 200 000, 00 руб.".

В остальной части решение Арбитражного суда города Севастополя от 17 февраля 2021 года по делу N А84-5201/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Побережского Владимира Сергеевича и Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по г. Севастополю - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа через арбитражный суд первой инстанции в течение двух месяцев со дня его принятия по правилам, предусмотренным главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.В. Привалова

Судьи

О.Г. Градова А.Ю. Карев