Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2021 г. N 07АП-7057/21 по делу N А45-3431/2021

город Томск

20 августа 2021 г.

Дело N А45-3431/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 августа 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назарова А.В.

судей: Аюшева Д.Н.,

Ходыревой Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания проводимого в онлайн-режиме с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Кирсановым В.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью ПК "Багира-М" (N 07АП-7057/2021) на решение от 31.05.2021 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Нефедченко И.В.) по делу N А45-3431/2021, по иску общества с ограниченной ответственностью ПК "Багира-М" (630120, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Танкистов, дом 15, квартира 86, ИНН 5433190544 ОГРН 1125476150656) к муниципальному образованию города Бердск в лице администрации города Бердска (633010, Новосибирская область, город Бердск, улица Максима Горького, дом 9, ИНН 5445113914 ОГРН 1025404731109) о понуждении заключить концессионное соглашение, об обязании произвести определенные действия,

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора: муниципального унитарного предприятия "Комбинат бытовых услуг" (633004, Новосибирская область, город Бердск, улица Промышленная, дом 1, ИНН 5445118581 ОГРН 1045404732933), Правительства Новосибирской области (630007, Новосибирская область, город Новосибирск, Красный проспект, дом 18, ИНН 5406632264 ОГРН 1105476012355),

при участии в судебном заседании:

от истца - Береснева О.А. по доверенности от 15.03.2021, удостоверение адвоката, Смирнов Т.Г. по доверенности от 07.06.2021, паспорт;

от ответчика - Бортникова М.А. по доверенности от 12.04.2021, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Багира-М" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к муниципальному образованию города Бердск в лице администрации города Бердска (далее - ответчик, администрация) о понуждении заключения концессионного соглашения, обязании снятия с хозяйственного ведения муниципального унитарного предприятия "Комбинат бытовых услуг" (далее - предприятие), возврате в казну города Бердска и передаче истцу предмета концессионного соглашения, обязании передать согласно перечню имущество, находящееся в хозяйственном ведении предприятия, информационную базу потребителей (абонентов) за потребленные энергоресурсы (тепловая энергия, горячая вода); техническую (в соответствии с приложением N 3 КС к проекту концессионного соглашения: технические паспорта на оборудование; паспорта технического обследования; генпланы, принципиальные схемы тепловых сетей и сетей горячего водоснабжения; документы по освидетельствованию оборудования; договоры теплоснабжения между предприятием и потребителями; базу данных по начислениям и потребителям, бухгалтерскую и иную необходимую документацию в отношении объекта концессионного соглашения - в течение двух месяцев с даты вступления решения суда в законную силу.

Решением от 31.05.2021 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, истец обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда отменить, принять новый судебный акт, исковые требования удовлетворить.

В обоснование доводов жалобы истец указал, что суд первой инстанции не дал надлежащей оценки его доводам, приведенным как в исковом заявлении, так и устно в судебных заседаниях; суд не учел, что признание впоследствии заключенного концессионного соглашения недействительным по основаниям отсутствия полномочий (превышения правоспособности) не может влиять на обязательность (обязанность) по заключению концессионного соглашения в отношении истца, как лица, чье предложение признано соответствующим конкурсной документации; судом не определен надлежащий способ заключения консенсуального соглашения и порядок реализации существующего у истца права на заключение такого соглашения; суд неверно определил начало течения срока исковой давности и, соответственно, пришел к необоснованному выводу о его пропуске.

Истцом также предоставлено дополнение к апелляционной жалобе с приложением документов: копии адвокатского запроса в Управление ФССП по Новосибирской области от 14.04.2021, а также копии информационного письма Управления ФССП по Новосибирской области от 14.05.2021 N 54918/21/117902-СО, в обоснование довода об отсутствии прав третьих лиц на объект концессионного соглашения.

В приобщении дополнительных документов судом апелляционной инстанции отказано, поскольку указанные документы не были предоставлены суду первой инстанции и уважительности причин, исключивших предоставление доказательств в суд первой инстанции, судебной коллегией не установлено.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу указал, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется; заключение нового консенсуального соглашения по результатам проведенного в июле 2015 года конкурса невозможно, поскольку условиями конкурсной документации определены актуальные именно на 2015 год параметры критериев, а также условий конкурса; ни одним из перечисленных истцом судебных актов не установлена обязанность администрации по заключению нового концессионного соглашения; суд первой инстанции правомерно признал срок исковой давности пропущенным.

Предприятие в отзыве на апелляционную жалобу указало, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Решение о заключении концессионного соглашения с истцом и конкурсная документация от 2015 года составлены в рамках действующего на тот момент законодательства, без учета состоявшихся изменений; заключение в настоящее время концессионного соглашения без проведения нового конкурса невозможно.

Письменные отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ приобщены судом к материалам дела.

В состоявшемся 18.08.2021 судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в жалобе; представитель ответчика настаивал на оставлении жалобы без удовлетворения.

Иные лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, явку своих представителей не обеспечили.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на неё, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 29.09.2014 администрацией принято решение о проведение открытого конкурса, на право заключения концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры объектов теплоснабжения города Бердска, определена конкурсная комиссия, утверждена конкурсная документация (постановление администрации города Бердска N 3478).

20.08.2015 принято решение о заключении концессионного соглашения (постановление администрации города Бердска от 20.08.2015 N 2968).

Реализуя принятое решение, 08.09.2017 администрация заключила с истцом концессионное соглашение в отношении системы коммунальной инфраструктуры объектов теплоснабжения города Бердска.

25.05.2016 администрация обратилась с исковым заявлением в Арбитражный суд Новосибирской области о признании концессионного соглашения от 08.09.2015 недействительным.

Решением от 05.10.2016 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением от 07.02.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда, оставленным без изменения Постановлением от 01.06.2017 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа, решение от 05.10.2016 Арбитражного суда Новосибирской области отменено; принят новый судебный акт; соглашение признано недействительным; суд пришел к выводу о превышении администрацией полномочий при заключении концессионного соглашения. Кроме того, судом указано, что и решение (т.е. Постановление N 2968 от 20.08.2015) о передаче муниципального имущества в концессию принято в отсутствие согласования с Советом депутатов города Бердска, то есть также с превышением полномочий.

30.11.2017 Администрацией принято постановление N 3375 "Об отмене постановления администрации города Бердска от 20.08.2015 N 2968 "О заключении концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры объектов теплоснабжения города Бердска с ООО ПК "Багира-М".

Решением от 08.02.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-6191/2018 постановление администрации от 30.11.2017 N 3375 признано недействительным, на администрацию возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества. В основу решения судом положено обстоятельство признания Верховным судом Российской Федерации (апелляционное определение по делу N 67-АПГ18-3 от 22.08.2018) недействующими с 22.08.2018 положений Устава города Бердска в части необходимости согласования с Советом депутатов вопросов распоряжения муниципальным имуществом.

Полагая, что при указанных обстоятельствах обязанность ответчика по заключению с обществом концессионного соглашения осталась так и не реализованной, истец обратился с исковым заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из их необоснованности, отсутствия правовых оснований для заключения концессионного соглашения в настоящее время по условиям, предложенным в 2015 году, а также пропуском истцом срока исковой давности.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

Правовые отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, установлением гарантий прав и законных интересов сторон концессионного соглашения, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях).

Согласно части 1 статьи 3 указанного Закона по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В силу пункта 11 части 1 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях объектами концессионного соглашения являются, в том числе, объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения.

В обоснование заявленных требований истец сослался на преюдицию, установленную в рамках дел N А45-6191/2018, N А45-10603/2016.

Как верно указал суд первой инстанции, вопрос о заключении другого концессионного соглашения предметом рассмотрения в рамках дела N А45-10603/2016 не являлся; обязанности заключить с обществом концессионного соглашения постановление от 07.02.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-10603/2016 не содержит.

Доводы истца, изложенные в исковом заявлении о возможности заключения концессионного соглашения, рассмотрены судом в рамках дела N А45-6191/2018 при обжаловании истцом постановления администрации города Бердска от 30.11.2017 N 3375 "Об отмене постановления администрации города Бердска от 20.08.2015 N 2968 "О заключении концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры объектов теплоснабжения города Бердска с обществом".

В рамках указанного дела установлено, что наличие апелляционного определения от 22.08.2018 N 67-АПГ18-3 Судебной коллегии по административным делам ВС РФ, которым пункты 26, 27 статьи 27 Устава города Бердска признаны недействующими и решения Новосибирского областного суда от 20.11.2018 по делу N За36/2018, которым признаны недействующими подпункт "л" пункта 6.1 части 6 раздела I, пункт 4.3 части 4 раздела VII Основных положений, не являются основанием для заключения нового концессионного соглашения, поскольку данные судебные акты устанавливают факт недействительности норм муниципальных нормативных правовых актов с определенного времени, а именно, со дня вступления данных судебных актов в законную силу, что следует из разъяснений, содержащихся в абзаце 3 пункта 38 постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 N 50 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов и актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами": если нормативный правовой акт до принятия решения суда применялся, и на основании этого акта были реализованы права граждан и организаций, суд может признать его недействующим полностью или в части со дня вступления решения в законную силу. При этом, заключение нового концессионного соглашения по результатам проведенного в июле 2015 года конкурса невозможно также потому, что условиями конкурсной документации определены актуальные на 2015 год параметры критериев и условий конкурса.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, Федеральным законом от 03.07.2016 N 275-ФЗ введена в действие глава 4 Федерального закона N 115-ФЗ, в соответствии с которой с 2017 года по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем и концедентом по которому выступает муниципальное образование, третьей стороной в обязательном порядке является также субъект Российской Федерации, в границах территории которого находится имущество, передаваемое концессионеру по концессионному соглашению (пункт 1 статьи 39 Федерального закона N 115-ФЗ), наделенный правам и обязанностями по концессионному соглашению, установленными пунктами 4 и 5 статьи 40 Федерального закона N 115-ФЗ; статьями 41 и 42 указанного закона установлены дополнительные условия концессионного соглашения, а также условия по определению размера долговых обязательств муниципальных учреждений, подлежащих учету при определении концессионной платы. При этом решение о заключении концессионного соглашения с обществом и конкурсная документация от 2015 года составлены в рамках действующего на тот момент законодательства, без учета внесенных в Федеральный закон N 115-ФЗ изменений. Следовательно, заключение в настоящее время концессионного соглашения без проведения нового конкурса невозможно.

Таким образом, ни одним из перечисленных истцом судебных актов не установлена обязанность администрации г. Бердска по заключению нового концессионного соглашения с истцом.

Согласно правовой позиции, содержащейся в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 N 30-П, признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности. Не допускается оспаривание установленных вступившим в законную силу судебным постановлением обстоятельств, равно как и повторное определение прав и обязанностей стороны спора, путем предъявления новых исков.

В качестве единого способа опровержения (преодоления) преюдиции во всех видах судопроизводства должен признаваться пересмотр судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, при этом, как установлено судом первой инстанции, истец правом на пересмотр дела N А45-6191/2018 в соответствии со статьей 311 АПК РФ не воспользовался.

На основании части 1 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения.

Порядок заключения концессионного соглашения урегулирован в главе 3 названного Федерального закона.

Частью 1 статьи 21 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено, что конкурс на право заключения концессионного соглашения (далее - конкурс) может быть открытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять любые лица) или закрытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять лица, которым направлены приглашения принять участие в таком конкурсе в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения).

В соответствии с частью 7 статьи 32 Закона о концессионных соглашениях конкурс по решению концедента объявляется не состоявшимся в случае, если в конкурсную комиссию представлено менее двух конкурсных предложений или конкурсной комиссией признано соответствующими требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса, менее двух конкурсных предложений; концедент вправе рассмотреть представленное только одним участником конкурса конкурсное предложение и в случае его соответствия требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса, принять решение о заключении с этим участником конкурса концессионного соглашения в соответствии с условиями, содержащимися в представленном им конкурсном предложении, в тридцатидневный срок со дня принятия решения о признании конкурса несостоявшимся.

В судебных актах по делу N А45-6191/2018 обоснованно указано на тот факт, что процедура проведения торгов администрацией выполнена, концессионное соглашение заключено с обществом 08.09.2015, следовательно, право истца на заключение концессионного соглашения реализовано.

Как верно отметил суд первой инстанции, признание постановлением от 07.02.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-10603/2016 концессионного соглашение недействительным, не является основанием для заключения другого концессионного соглашения с истцом, поскольку данные действия не регламентированы Законом о концессионных соглашениях.

Арбитражными судами по делу N А45-6191/2018 указано, что в настоящее время имеются неустранимые обстоятельства, препятствующие заключению концессионного соглашения на условиях конкурса, проведенного в 2015 году: условиями конкурсной документации определены актуальные на 2015 год обязательные параметры концессии, в том числе: предельный размер расходов Концессионера, объем расходов, финансируемых за счет средств Концедента, начиная именно с 2015 г. по 2019 г.; планируемые уровни износа тепловых сетей, %, снижение уровня аварийности в системе теплоснабжения начиная с 2015 года, и др. Более того, 03.07.2016 принят Федеральный закон от N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях", которым введена в действие глава 4 (статьи с 39 по 53), в соответствии с которой с 2017 года участником концессионных правоотношений в качестве третьей стороны в обязательном порядке является субъект Российской Федерации, который подписывает концессионное соглашение (пункт 1 статьи 39, пункт 2 статьи 40 Закона N 115-ФЗ) и обладает совокупностью прав и обязанностей (пункты 4,5 статьи 40 Закона N 115-ФЗ), которые должны быть отражены в конкурсной документации и в решении о заключении концессионного соглашения. Также введен еще ряд существенных изменений относительно условий информации, которая должна содержаться в конкурсной документации.

Решение о заключении концессионного соглашение с обществом и конкурсная документация от 2015 года составлены без учета указанных выше изменений. Следовательно, заключение в настоящее время концессионного соглашения без проведения нового конкурса невозможно.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требований истца.

Судом также правомерно сделан вывод о пропуске истцом срока исковой давности.

Концессионное соглашение от 08.09.2015 признано недействительным постановлением от 07.02.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-10603/2016, следовательно, истец узнал о нарушенных правах 07.02.2017, срок давности по требованиям истек 07.02.2020, исковое заявление поступило в суд 01.12.2020, то есть за пропуском срока исковой давности, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Довод истца о необходимости исчисления срока исковой давности с иной даты, основан на неправильном толковании норм права применительно к фактическим обстоятельствам настоящего дела.

Указание апеллянта на то, что суд первой инстанции не определил надлежащий способ заключения концессионного соглашения и порядок реализации права истца на заключение концессионного соглашения, противоречит выводу суда о возможности заключении нового концессионного соглашения в порядке проведения конкурса с учетом изменений законодательства.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и по существу представляют собой лишь несогласие с результатами оценки судом представленных доказательств, в то время как в силу позиции, сформированной в постановлении Президиума ВАС РФ от 23.04.2013 N 16549/12, судебный акт суда первой инстанции, основанный на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменен судом апелляционной инстанции исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 АПК РФ, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 31.05.2021 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-3431/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

А.В. Назаров

Судьи

Д.Н. Аюшев Л.Е. Ходырева