Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2021 г. N 09АП-49331/21 по делу N А40-53516/2021

г. Москва

06 сентября 2021 г.

Дело N А40-53516/21

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы УФАС по г. Москве и ГБУ г. Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2021 г. по делу N А40-53516/21

по заявлению ООО "СТРОЙКАПИТАЛ"

к заинтересованному лицу - УФАС по г. Москве

третье лицо - ГБУ г. Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост"

об оспаривании решения,

в присутствии:

от заявителя:	Коротков С.В. по доверенности от 03.03.2021;
от заинтересованного лица:	Шилепина И.И. по доверенности от 11.06.2021;
от третьего лица:	Карапетян М.С. по доверенности от 28.01.2021;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СТРОЙКАПИТАЛ" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) по делу N 77/10/104-1608/2021 о включении информации об ООО "СТРОЙКАПИТАЛ", его генеральном директоре и учредителе в Реестр недобросовестных поставщиков.

Решением арбитражного суда 23.06.2021 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом антимонопольный орган и третье лицо - ГБУ г. Москвы по эксплуатации и ремонтных инженерных сооружений "Гормост" обратились с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считают, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представители антимонопольного органа и третьего лица поддержали доводы апелляционных жалоб, изложили свою позицию, указанную в апелляционных жалобах, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласен, считает их необоснованными.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционных жалоб, отзыва, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ООО "СТРОЙКАПИТАЛ" и Государственное бюджетное учреждение города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост" (далее - Заказчик) по результатам закупки у единственного поставщика 18 мая 2020 года был заключен контракт N 191139 (реестровый номер - 2772276542820000230) на оказание услуг по осуществлению авторского надзора (далее - Контракт).

Цена Контракта установлена в размере 72 504 (семьдесят две тысячи пятьсот четыре) рубля 26 копеек.

Закупка проводилась, и Контракт был заключен в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Заказчик 25 декабря 2020 года принял Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решением Антимонопольного органа по обращению Заказчика по делу N 77/10/104-1608/2021 от 02.02.2021 информация об ООО "СТРОЙКАПИТАЛ", его генеральном директоре/учредителе включена в реестр недобросовестных поставщиков (Приложение 7).

Информация размещена в Реестре Недобросовестных Поставщиков (в дальнейшем - РНП) на сайте Единой Информационной Системы (далее - ЕИС) N РНП.258987-21 от 19 февраля 2021 года.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в арбитражный суд.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.05.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны прежде всего с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

Положения Закона N 44-ФЗ, Порядка ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков) не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Анализ положений Закона о контрактной системе позволяет сделать вывод, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

При привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации отражено, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N15-П). Иное толкование положений Закона N 44-ФЗ в части мер правовой ответственности может привести к установлению лишь формальных нарушений, исключая при этом необходимость исследовать все обстоятельства дела, дав оценку обстоятельствам, свидетельствующим о добросовестности действий участника закупки, отсутствии его виновных действий, направленных на отказ от заключения контракта, на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, приведенной в пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта, и предпринявшего меры для его заключения, не может являться основанием для признания его уклонившимся от заключения контракта.

В связи с чем, ответчик, как уполномоченный орган, при решении вопроса о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов не должен ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований, без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в их совокупности и взаимосвязи, и обязан в каждом случае дать полную и объективную оценку всем фактическим обстоятельствам дела и принять законное решение.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, авторский надзор осуществлялся за работами, которые выполнял сам Заявитель в рамках другого государственного контракта N 2772276542820000179, заключенного между Заказчиком и Исполнителем на выполнение работ по приспособлению для инвалидов и других лиц с ограничениями жизнедеятельности моста автодорожного Ховрино - Борисово.

По указанному контракту N 2772276542820000179 Заявитель выполнил работы на сумму 23 048 011,94 руб., которые были приняты Заказчиком и оплачены.

Так, например, последние документы о приемке работ Заказчик подписал 26.11.2020, а именно: Акт сдачи-приемки работ, Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справку о стоимости работ по форме КС.

Платежным поручением N 14717 от 30.11.2020 указанные работы были оплачены Заказчиком.

Все документы по приемке работ и оплате за этот этап так и за предыдущие размещены в Единой Информационной Системе в карточке контракта.

В силу того что Заказчик 15.12.2020 принял решение о расторжении контракта N 2772276542820000179 с этого момента не проводилась работа по нему и авторский надзор, так как исчез предмет надзора.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 39 и частью 1 статьи 41 Федерального закона от 30 декабря 2009 г. N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" авторский надзор является добровольной формой оценки соответствия процессов проектирования.

В силу пункта 9.2 СП 48.13330.2019 лицо, осуществляющее подготовку проектной документации (проектная организация), осуществляет авторский надзор согласно положениям Свода правил "Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений", утвержденным приказом Минстроя России от 19 февраля 2016 г. N 98/пр (далее - СП 246.1325800.2016).

Кроме того, установлено, что при строительстве опасных производственных объектов, особо опасных, технически сложных и уникальных объектов, а также при приспособлении объекта культурного наследия для современного использования осуществляется обязательный авторский надзор проектной организации. Порядок осуществления и функции авторского надзора установлен СП 246.1325800.2016.

Как усматривается из материалов дела, Исполнитель осуществлял авторский надзор за своими собственными работами.

Между тем, в контракте N 2772276542820000179 в качестве обязательства Заказчика пунктом 5.2.6. установлен порядок ведения "журнала производства работ, в котором отражаются все факты и обстоятельства, происходящие в процессе производства работ: даты начала и окончания работ; факты выявления некачественного выполнения работ по Контракту, сроки и условия их устранения, и иную информацию в соответствии с РД-11-05-2007 (Приказ Ростехнадзора от 12.01.2007 г. N 7)".

Пунктом 4.4. этого контракта установлена обязанность Заказчика в проведении экспертизы при приемке работ. Таким образом, из представленных документов следует, что до 26.11.2020 Заявитель выполнял работы по обоим контрактам.

Таким образом, авторский надзор Заявителем непрерывно и непосредственно исполнялся, журналы работ по выполнению контракта N 2772276542820000179, являются журналами по авторскому надзору контракта N.2772276542820000230.

При отсутствии авторского надзора, у Заказчика не было права осуществить приемку работ по государственному контракту N 2772276542820000179.

Кроме того, как следует из материалов дела цена Контракта по авторскому надзору 72 504 (семьдесят две тысячи пятьсот четыре) рубля 26 копеек, что по сравнению с ценой контракта, за которым велся контроль 45 612 864,00 (сорок пять миллионов шестьсот двенадцать тысяч восемьсот шестьдесят четыре рубля 00 копеек) можно считать незначительной.

Следовательно, в связи с отсутствием в действиях Истца признаков существенного нарушения условий контракта, информация в отношении Истца не подлежала включению в Реестр.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует законодательству и нарушает права и законные интересы Заявителя.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований, поскольку указанные требования обоснованы и документально подтверждены.

Апелляционная инстанция находит, что судом первой инстанции дана правильная оценка представленным доказательствам, выводы сделаны с учетом фактических обстоятельств, установленных по делу, нормы материального права применены арбитражным судом правильно.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено, следовательно, не имеется и оснований для отмены решения суда.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.06.2021 г. по делу N А40-53516/21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева