Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2021 г. N 09АП-38755/21 по делу N А40-217727/2019

г. Москва

06 сентября 2021 г.

Дело N А40-217727/19

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Префектуры ЮЗАО г.Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.04.2021 по делу N А40-217727/19,

по заявлению ТСН ТСЖ "Профсоюзная"

к Префектуре ЮЗАО г.Москвы

третьи лица: 1.ООО "ПРОФ ФУД-2",

2.ООО "Компания НИКО",

3.Правительство города Москвы,

4.Москомархитектура,

5.Департамент торговли и услуг г. Москвы

о признании незаконными действий,

при участии:

от заявителя:	Нестин С.С. по доверенности от 27.03.2019;
от заинтересованного лица:	Юдкина С.В. по доверенности от 23.08.2021;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен; 3.не явился, извещен; 4.не явился, извещен; 5.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ТСН "ТСЖ ПРОФСОЮЗНАЯ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Префектуре ЮЗАО г. Москвы о признании незаконными действий по включению сезонного кафе при стационарном предприятии площадью места размещения 27.2 кв.м. по адресу г. Москва, Профсоюзная ул., д. 15 в схему размещения сезонных (летних) кафе при стационарных предприятиях общественного питания на территории Юго-Западного округа г. Москвы; признании недействительным Распоряжение от 29.08.2019 N 236-РП "Об утверждении схемы размещения сезонных (летних) кафе при стационарных предприятиях общественного питания на территории Юго-Западного административного округа города Москвы и признании утратившим силу распоряжения префектуры от 29.07.2019 N 211-РП" в части включения сезонного кафе при стационарном предприятии площадью места размещения 27,2 кв.м. по адресу г. Москва, Профсоюзная ул., д.15 в схему размещения сезонных (летних) кафе при стационарных предприятиях общественного питания на территории Юго-Западного округа г. Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2020, в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.12.2020 указанные выше судебный акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Как указал суд кассационной инстанции, судами не учтено, что в силу раздела 3 Административного регламента предоставления государственной услуги города Москвы "Включение сезонного (летних) кафе при стационарных предприятиях общественного питания в схему размещения сезонных (летних) кафе при стационарных предприятиях общественного питания", утвержденного постановлением Правительства Москвы от 06.03.2015 N 102-ПП непосредственное решение, направленное на реализацию протокола МВК, принимает соответствующий орган исполнительной власти города Москвы (в данном случае префектура административного округа города Москвы).

Таким образом, решение МВК является предпосылкой к совершению органами исполнительной власти определенных действий.

Решение МВК не может нарушать права товарищества, поскольку не носит властно-распорядительный характер и не влечет для товарищества каких-либо правовых последствий, не является ненормативным правовым актом, поскольку не отвечает требованиям, относящимся к ненормативному правовому акту.

Поэтому решение МВК, оформленное протоколом от 09.06.2016 N 5, не является решением (действием) органа государственной власти, которое порождает правовые последствия для конкретных граждан и организаций и может повлечь нарушение их прав и свобод (создавать препятствия к их осуществлению), и, соответственно, не может быть признано незаконным в порядке, предусмотренном главой 24 АПК РФ.

С учетом этого суд кассационной инстанции не согласился с выводом судов первой и апелляционной инстанций о том, что оспариваемое распоряжение префектуры является законным и не нарушает права и интересы товарищества лишь на том основании, что данное распоряжение издано в соответствии с решением МВК.

Отменяя принятые по делу судебные акты, суд кассационной инстанции указал, что суды первой и апелляционной инстанций не проверили и не дали оценки доводам товарищества, представленным товариществом документам, а также не указали в обжалуемых судебных актах мотивы, по которым отклонили данные доводы и документы, несмотря на то, что они имели значение для разрешения спора.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо было всесторонне, полно и объективно исследовав все доказательства (в том числе упомянутые документы) и доводы лиц, участвующих в деле, и установив по результатам их оценки обстоятельства спора, разрешить его, правильно применив нормы материального и процессуального права.

При новом рассмотрении дела, решением Арбитражного суда города Москвы от 29.04.2021 года признаны незаконными действия Префектуры ЮЗАО г. Москвы по включению сезонного кафе при стационарном предприятии площадью места размещения 27,2 кв.м. по адресу г. Москва, Профсоюзная ул., д. 15 в схему размещения сезонных (летних) кафе при стационарных предприятиях общественного питания на территории Юго-Западного округа г. Москвы; а также недействительным Распоряжения от 29.08.2019 N 236-РП "Об утверждении схемы размещения сезонных (летних) кафе при стационарных предприятиях общественного питания на территории Юго-Западногоадминистративного округа города Москвы и признании утратившим силу распоряжения префектуры от 29.07.2019 N 211-РП" в части включения сезонного кафе при стационарном предприятии площадью места размещения 27,2 кв.м. по адресу г. Москва, Профсоюзная ул., д.15 в схему размещения сезонных (летних) кафе при стационарных предприятиях общественного питания на территории Юго-Западного округа г. Москвы.

Суд в порядке ч.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязал Префектуру ЮЗАО г. Москвы в тридцатидневный срок с даты вступления решения в законную силу, устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ТСН "ТСЖ ПРОФСОЮЗНАЯ" в установленном законом порядке.

Не согласившись с принятым судебным актом, Префектуры ЮЗАО г. Москвы обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в удовлетворении заявленного требования отказано.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции заявитель требования и доводы жалобы поддержал.

Представитель ТСН "ТСЖ ПРОФСОЮЗНАЯ" доводы апелляционной жалобы полагает необоснованными, решение суда первой инстанции поддерживает.

В соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьих лиц - ООО "ПРОФ ФУД-2", ООО "Компания НИКО", надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, выслушав представителей заявителя, Префектуры ЮЗАО, Правительства города Москвы, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от отсутствуют.

Как следует из заявления, Распоряжением префектуры ЮЗАО г. Москвы от 29.08.2019 N 236-РП "Об утверждении схемы размещения сезонных (летних) кафе при стационарных предприятиях общественного питания на территории Юго-Западного административного округа города Москвы и признании утратившим силу распоряжения префектуры от 29.07.2019 N 211-РП", сезонное кафе по адресу г. Москва, Профсоюзная ул., д. 15 включено в Схему размещения.

Полагая действия по включению сезонного летнего кафе в схему размещения и Распоряжение от 29.08.2019 N 236-РП незаконными, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии со ст. 10 Закона города Москвы от 30 апреля 2014 г. N 18 "О благоустройстве в городе Москве" порядок размещения, содержания и демонтажа сезонных (летних) кафе в городе Москве, а также требования к сезонным (летним) кафе, их обустройству и эксплуатации устанавливаются Правительством Москвы. Правительством Москвы 6 марта 2015 г. принято постановление N 102-ПП "О размещении сезонных (летних) кафе при стационарных предприятиях общественного питания".

В целях выработки единой политики и обеспечения реализации приоритетных направлений развития торговли и услуг в городе Москве принято Распоряжение Правительства Москвы от 07.06.2011 N 445-РП "О Межведомственной комиссии по вопросам потребительского рынка при Правительстве Москвы".

Приложением N 1 к вышеуказанному Распоряжению утверждено Положение о Межведомственной комиссии по вопросам потребительского рынка при Правительстве Москвы (далее - Положение).

Приложением N 2 к вышеуказанному Распоряжению утвержден состав Межведомственной комиссии по вопросам потребительского рынка при Правительстве Москвы.

В соответствии с п. 1 Положения, Межведомственная комиссия по вопросам потребительского рынка при Правительстве Москвы (далее - МВК) является координационным органом, образованным в целях выработки единой политики и обеспечения реализации приоритетных направлений развития торговли, общественного и социального питания, бытового обслуживания, организации похоронного дела, погребения и оказания ритуальных услуг в городе Москве.

Согласно п. 5.10. Положения, одной из функций МВК является рассмотрение проектов размещения сезонных (летних) кафе при стационарных предприятиях общественного питания и принятие решений о включении либо об отказе во включении сезонных (летних) кафе в схему размещения сезонных (летних) кафе при стационарных предприятиях общественного питания, об исключении сезонных (летних) кафе из указанной схемы размещения.

В соответствии с Законом города Москвы от 30 апреля 2014 г. N 18 "О благоустройстве в городе Москве" и в целях совершенствования порядка размещения сезонных (летних) кафе при стационарных предприятиях общественного питания в городе Москве принято Постановление Правительства Москвы от 06.03.2015 N 102-ПП "О размещении сезонных (летних) кафе при стационарных предприятиях общественного питания (далее - постановление N 102-ПП)".

Приложением N 1 к вышеуказанному Постановлению утверждены Правила размещения, обустройства и эксплуатации сезонных (летних) кафе при стационарных предприятиях общественного питания (далее - Правила размещения сезонных кафе);

Приложением N 2 к вышеуказанному Постановлению утвержден Административный регламент предоставления государственной услуги города Москвы "Включение сезонного (летнего) кафе при стационарном предприятии общественного питания в схему размещения сезонных (летних) кафе при стационарных предприятиях общественного питания (внесение изменений в схему размещения)" (далее - Административный регламент).

Решением МВК (Протокол N 5 от 09.06.2016 г.) сезонное кафе при стационарном предприятии общественного питания ООО "Салмон" (ул. Профсоюзная, д. 15) было включено в схему размещения сезонных (летних) кафе при стационарных предприятиях общественного питания.

В настоящее время в указанном помещении на основании договора субаренды функционирует стационарное предприятие питания кафе-кулинария "КОМВШАТ DELLI" ООО "Проф Фуд-2".

В соответствии с пунктом 2.7(2) постановления N 102-ПП Решение Межведомственной комиссии по вопросам потребительского рынка при Правительстве Москвы о включении сезонных летних кафе в схему размещения является основанием для принятия префектурами административных округов города Москвы правовых актов об утверждении схемы размещения сезонных (летних) кафе при стационарных предприятиях общественного питания.

Согласно вышеизложенному следует, что решение от 09.06.2016 принято МВК на основании предоставленных ей полномочий в соответствии с Положением, утвержденным Распоряжением Правительства Москвы от 07.06.2011 N 445-РП "О Межведомственной комиссии по вопросам потребительского рынка при Правительстве Москвы", и на основании положений Постановления Правительства Москвы от 06.03.2015 N 102-ПП "О размещении сезонных (летних) кафе при стационарных предприятиях общественного питания".

Однако при вынесении оспариваемого распоряжения ответчиком не учтено, что в силу раздела 3 Административного регламента предоставления государственной услуги города Москвы "Включение сезонного (летних) кафе при стационарных предприятиях общественного питания в схему размещения сезонных (летних) кафе при стационарных предприятиях общественного питания", утвержденного постановлением Правительства Москвы от 06.03.2015 N 102-ПП непосредственное решение, направленное на реализацию протокола МВК, принимает соответствующий орган исполнительной власти города Москвы (в данном случае префектура

административного округа города Москвы).

Таким образом, решение МВК является предпосылкой к совершению органами исполнительной власти определенных действий.

Решение МВК не может нарушать права товарищества, поскольку не носит властно-распорядительный характер и не влечет для товарищества каких-либо правовых последствий, не является ненормативным правовым актом, поскольку не отвечает требованиям, относящимся к ненормативному правовому акту.

Поэтому решение МВК, оформленное протоколом от 09.06.2016 N 5, не является решением (действием) органа государственной власти, которое порождает правовые последствия для конкретных граждан и организаций и может повлечь нарушение их прав и свобод (создавать препятствия к их осуществлению), и, соответственно, не может быть признано незаконным в порядке, предусмотренном главой 24 АПК РФ.

С учетом этого нельзя согласиться с выводом ответчика о том, что оспариваемое распоряжение префектуры является законным и не нарушает права и интересы товарищества лишь на том основании, что данное распоряжение издано в соответствии с решением МВК.

Поэтому товарищество не имело возможности оспорить отдельно в судебном порядке решение МВК по вопросу о включении в схему размещения сезонных (летних) кафе при стационарных предприятиях общественного питания на территории Юго-Западного административного округа города Москвы, однако вправе было заявить в данном случае - при оспаривании действий и распоряжения префектуры - возражения со ссылкой на несоответствие закону совершенных префектурой и оспариваемых товариществом действий и распоряжения законодательству, несмотря на принятие МВК упомянутого решения.

В данном случае, по доводам товарищества, сезонное кафе площадью места размещения 27,2 кв. м. было размещено на крыше встроенно-пристроенного помещения к жилому дому по адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная, д. 15, что, по мнению товарищества, является нарушением требования к размещению сезонных кафе при стационарных предприятиях общественного питания, содержащегося в пункте 2.4.9 Правил размещения, обустройства и эксплуатации сезонных (летних) кафе при стационарных предприятиях общественного питания, утвержденных Постановлением Правительства Москвы от 06.03.2015 N 102-ПП (далее - Правила).

В силу пункта 2.4.9 Правил не допускается размещение сезонных кафе на крышах жилых домов и их встроенно-пристроенных помещений.

В обоснование довода о том, что размещение сезонного кафе при стационарном предприятии площадью 27,2 кв. м. по адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная, д. 15, не соответствовало данному требованию, товарищество представило в материалы дела ряд документов, в том числе фотографии, материалы БТИ, касающиеся встроенно-пристроенного помещения к жилому дому по адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная, д. 15.

Вместе с тем, Префектурой ЮЗАО города Москвы не предоставлено доказательств того, что вынесенное им Распоряжение от 29.08.2019 N 236-РП "Об утверждении схемы размещения сезонных (летних) кафе при стационарных предприятиях общественного питания на территории Юго-Западного

административного округа города Москвы и признании утратившим силу распоряжения префектуры от 29.07.2019 N 211-РП" не противоречит пункту 2.4.9. Приложения 1 к Постановлению Правительства Москвы от 06.03.2015 N 102-ПП (ред. от 05.04.2017) "О размещении сезонных (летних) кафе при стационарных предприятиях общественного питания", согласно которому не допускается размещение сезонных кафе на крышах жилых домов и их встроенно-пристроенных помещений.

При этом Заявителем предоставлены доказательства того, что сезонное кафе площадью 27,2 кв.м. в нарушение как закона, так и законных прав и интересов жильцов многоквартирного дома было размещено на крыше встроенно-пристроенного помещения жилого дома по адресу г. Москва, Профсоюзная ул., д. 15: технические планы БТИ, фотографии, переписка с ведомствами и другие имеющиеся в деле документы.

Префектурой ЮЗАО г. Москвы не представлено доказательств того, что вынесенное им Распоряжение от 29.08.2019 N 236-РП соответствует п. 1.5. Приложения 1 к постановлению Правительства Москвы от 6 марта 2015 г. N 102-ПП, согласно которому сезонные кафе размещаются на основании схемы размещения сезонных (летних) кафе при стационарных предприятиях общественного питания (далее - Схема размещения) и уведомления о включении сезонного кафе в схему размещения.

Как установлено в процессе рассмотрения спора и не оспаривается самой Префектурой Схема размещения сезонного кафе по указанному адресу отсутствует.

Таким образом, в отсутствие Схемы размещения Префектура не имела право принимать оспариваемое Распоряжение от 29.08.2019 N 236-РП.

Довод Префектуры о том, оспариваемое Распоряжение от 29.08.2019 N 236-РП является законным, так как было принято на основании Решения Межведомственной комиссии по вопросам потребительского рынка при Правительстве Москвы (Протокол N 5 от 09.06.2016 г.) был отклонен судом кассационной инстанции по основаниям, изложенным в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 30.12.2020 г.

Довод ответчика о том, что спорное сезонное кафе в настоящий период не функционирует и исключено из схемы, в связи с чем, удовлетворение заявленных требований не приведет к восстановлению прав заявителя не принимается судом, поскольку подобное обстоятельство не препятствует проверке оспариваемых действий и распоряжения префектуры по правилам главы 24 АПК РФ на предмет соответствия закону. Законность и обоснованность принятого решения и действий, а также факт нарушения прав заявителя проверяется судом не на момент вынесения судом решения, а на момент совершения оспариваемых действий.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, выполнил указания суда кассационной инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст. 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

Таким образом, апелляционная жалоба не содержит сведений о фактах, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.04.2021 по делу N А40-217727/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова