Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2021 г. N 09АП-36613/21 по делу N А40-252728/2020

г. Москва

07 сентября 2021 г.

Дело N А40-252728/20

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А. Свиридова,

судей:	И.В. Бекетовой, С.Л.Захаров,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Московскому УФАС России на решение Арбитражного суда г.Москвы от 29 апреля 2021 по делу N А40-252728/20 (145-1699) судьи Кипель М.Т.

по заявлению ООО "ТехКранМонтаж"

к Московскому УФАС России

третье лицо: ФГУП "Российские сети вещания и оповещения"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТехКранМонтаж" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее управление, антимонопольный орган) о признании незаконным заключения N 57252/20 от 15.10.2020 г. по делу N 077/10/19-16720/2020. а.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 29.04.2021 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

В судебное заседание стороны своих представителей не направили, суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, 10.07.2020 в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) Заказчиком размещено Положение о закупке товаров, работ, услуг (далее - Положение о закупках).

В соответствии с конкурсной документацией предметом закупки являлось выполнение работ по ремонту и техническому обслуживанию грузоподъемных механизмов, находящихся в эксплуатации у Заказчика. На сайте электронной площадки размещена документация по закупке.

Протоколом от 21.07.2020 года Заказчиком для участия в закупке допущены 2 участника.

-порядковый номер 1. номер заявки 1510552 (ООО ИЦ "Подъемная техника")

-порядковый номер 2. номер заявки 1510547 (ООО "ТехКранМонтаж).

Пунктом N 4 Извещения о проведении запроса котировок в электронной форме

(Извещения), Заказчиком определены Сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате Заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Заказчиком в данном пункте указано: Максимальное значение цены договора: 800 000,00 (восемьсот тысяч) рублей.

Общая начальная (максимальная) цена единицы услуг, работ, товара: 11 324 723,55 (одиннадцать миллионов триста двадцать четыре тысячи семьсот двадцать три) рубля 55 копеек.

По результатам рассмотрения заявок с победителем закупки заключается договор.

В соответствии с п.9 Извещения, Договор заключается на условиях, которые предусмотрены проектом договора, извещением о закупке и заявкой участника такой закупки, с которым заключается договор.

Достоверно установлено, что Заявитель, подавая Заказчику свою заявку, исходил из фактического толкования информации указанной Заказчиком в Извещении, а именно: ориентировался на Максимальное значение цены договора - 800 000 рублей.

По результатам рассмотрения заявок Заказчиком изготовлен Итоговый протокол запроса котировок в электронной форме, в котором указано, что Заказчиком рассмотрено ценовое предложение двух участников, а именно:

* порядковый номер 1, номер заявки 1510552 (ООО ИЦ "Подъемная техника") Ценовое предложение - 10 758 487,37 руб.

* порядковый номер 2, номер заявки 1510547 (ООО "ТехКранМонтаж) Ценовое предложение - 750 000,00 руб.

И по результатам рассмотрения принято решение о заключении договора с участником ООО "ТехКранМонтаж".

Проведенные переговоры с представителем Заказчика подтвердили, что ООО "ТехКранМонтаж" необходимо было ориентироваться на большую стоимость указанную в извещении и уже от неё давать свое ценовое предложение.

Согласно пояснениям заявителя, подавая свое ценовое предложение ООО "ТехКранМонтаж" предполагало, что торги по стоимости, договора необходимо вести от суммы 800 000 руб. и предложил свою сумму, а именно 750 000 руб. и эта сумма, по мнению участника, включала только стоимость выполнения работ, но не включала стоимость самих материалов для выполнения работ.

В результате технической ошибки ООО "ТехКранМонтаж" сделал свое ценовое предложение по сумме меньше ценового предложения первого участника закупки более, чем в 14 раз.

Огромный разрыв в ценовом предложении (а также с учетом реальной стоимости подобного вида работ) явно свидетельствовал об ошибочности предложения второго участника закупки (ООО "ТехКранМонтаж"), однако, это не было принято во внимание, предложение не было отклонено и со вторым участником закупки было решено заключить договор.

ООО "ТехКранМонтаж" не смог бы выполнить весь объем работ при подписании договора, что привело бы к срыву его исполнение.

Впоследствии Заказчиком было принято решение заключить договор со вторым участником с ценовым предложением 10 758 487,37 руб., что соответствует реальной рыночной стоимости работ.

Основанием для рассмотрения в УФАС по г.Москве послужило обращение государственного заказчика - ФГУП "Российские сети вещания и оповещения" о включении сведений в реестр в связи с уклонением Общества от заключения государственного договора по результатам запроса котировок в электронной форме на выполнение работ по ремонту и техническому обслуживанию грузоподъемных механизмов, находящихся в эксплуатации у Заказчика (реестровый номер извещения 32009310194).

15.10.2020 года Управлением Федеральной Антимонопольной службы по г.Москве было вынесено решение (в окончательном виде исх.N 57252/20) по делу N077/10/19-16720/2020 о рекомендации включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "ТехКранМонтаж".

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного ненормативного правового акта недействительным.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ, ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с п.15 Извещения, Договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через 10 (десять) дней и не позднее, чем через 20 (двадцать) дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

Итоговый протокол в системе ЕИС был размещен Заказчиком 27.07.2020 в 11:49

Из п.15 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного суда РФ от 16.05.2018 г. следует, что заключение договора по результатам закупки до истечения десятидневного срока обжалования действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной пли аукционной комиссии (часть 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции) свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны заказчика.

Согласно пунктам 3, 4 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно: никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из ожидаемого поведения любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действии предполагаются, пока не доказано иное (пункт 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее -постановление N 25).

Сама по себе возможность оперативного оспаривания закупки требуется от добросовестных заказчика и победителя закупки ожидания истечения срока на обжалование, установленного частью 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции. Заключение заказчиком в такой ситуации договора с победителем закупки свидетельствует о заведомо недобросовестном поведении, в силу чего, на основания статьи 10 и части 2 статьи 168 ГК РФ заключенный ими договор является ничтожным.

Из вышеуказанного следует, что заказчик не должен предпринимать никаких действий к досрочному заключению договора с победителем закупки, а исполнить 10-тидневный мораторий, по истечение которых имеет право продолжить свои действия по заключению договора. Победитель закупки со своей стороны также должен придерживать действующего законодательства и не исполнять незаконных действий.

Таким образом, по истечении положенного срока на обжалование заинтересованным лицам, Заказчик имеет право выложить в ЕИС проект Договора для подписания его с победителем закупки.

После опубликования договора в системе ЕИС победителю закупки предоставляется 5 дней для подписания договора.

Заказчиком нарушены сроки на мораторий (10 дней) и выложен проект договора 30.07.2020 г. т.е. через 3 дня после опубликования Итогового протокола, что недопустимо и нарушает законные интересы заинтересованных лиц.

В соответствии со ст.191 ГК РФ, течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

Из вышеуказанного следует, что 10-тидневный мораторий на заключение договора начинается с 28.07.2020 года и заканчивается в 23:59 06.08.2020 г. С 07.08.2020 года начинает течь срок у победителя закупки (5 дней) на подписание Договора.

Таким образом, победитель закупки имел право подписать Договор по 11.08.2020 года (включительно).

Заказчиком в нарушение вышеуказанных сроков было инициировано досрочное рассмотрение вопроса о признании участника запроса котировок в электронной форме уклонившимся от заключения договора, по результатам которого принято решение (Протокол).

ООО "ТехКранМонтаж" зарегистрировано 28.12.2011 года и является действующей организацией. Имеет в своем штате более 20 сотрудников. Организация имеет большой опыт исполнения взятых и исполненных договорных обязательств с 2015 по 2019 год организация исполнила более 200 (двухсот) договоров.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Правовая позиция, выраженная в Постановлении Конституционного Суда Российской федерации от 18.07.2008 N 10-П, не исключает, что Федеральный законодатель, учитывая социальные, экономические и иные факторы, а также исходя из неоднородного характера соответствующих правоотношений, вправе прибегать к их регулированию с использованием правовых средств не только в рамках одной отраслевой модели. Однако такое правовое регулирование, во всяком случае, не может не учитывать конституционные принципы справедливости, юридического равенства, пропорциональности и соразмерности, вводимых мер конституционно значимым целям и их согласованности с системой действующего правового регулирования.

В силу принципов соразмерности и справедливости Конституции Российской Федерации, установление правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

При принятии решения о включении либо не включении сведений об организации в реестр недобросовестных поставщиков Антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником закупки тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Подлежат установлению обстоятельства недобросовестного поведения участника закупки, такие как умысел к не заключению контракта или злоупотребление.

В каждом подобном случае Антимонопольным органом должна проводиться проверка факта уклонения участника закупки от заключения государственного контракта. Проведение проверки является обязательным в случае непредставления заказчиком документов, однозначно подтверждающих отказ от заключения контракта участником закупки.

Реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов.

Таким образом, включение ООО "ТехКранМонтаж" в реестр недобросовестных поставщиков не является необходимой мерой ответственности, а также является явно несоразмерным характеру действий, осуществлённых обществом.

Суд при рассмотрении настоящего спора правомерно исходит из того, что сведения о начальной (максимальной) цене договора указанные в закупочной документации не могут быть признаны ясными, четкими и недвусмысленными.

Заявитель пояснил, что в своей деятельности ранее принимал участие в закупочных процедурах, в которых предметом являлось выполнение работ по ремонту и техническому обслуживанию оборудования с предоставлением давальческого оборудования (сырья). Учитывая подобный опыт, оценив закупочную документацию, при наличии неясности в части указания максимального значения цены договора, заявитель исходил из того, что стоимость работ по ремонту и техническому обслуживанию оборудования соответствует рыночным ценам по указанной категории услуг.

Суд также считает необходимым отметить, что судебные разбирательства неоднократно откладывались с целью исследования всех доводов участников судебного процесса, третье лицо в судебное заседание своего представителя не направило, возражений на заявление не представило.

При таких обстоятельствах суд делал обоснованный вывод об отсутствии недобросовестности в поведении ООО "ТехКранМонтаж".

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.04.2021 по делу N А40-252728/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

С.Л. Захаров И.В. Бекетова