Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2021 г. N 09АП-44665/21 по делу N А40-76950/2021

г. Москва

09 сентября 2021 г.

Дело N А40-76950/21

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей: С.Л. Захарова, В.А. Свиридова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Н.А. Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционные жалобы Федерального государственного казенного образовательного учреждения высшего образования "Академия управления Министерства внутренних дел Российской Федерации" и Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве на решение Арбитражного суда города Москвы от 25 мая 2021 года по делу N А40-76950/21

по заявлению ООО "СТРОЙХОЛДИНГ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо: Федеральное государственное казенное образовательное учреждение высшего образования "Академия управления Министерства внутренних дел Российской Федерации"

о признании незаконным решения от 04.03.2021 г. по делу N 077/10/104-3595/2021

при участии: от заявителя: Крылова М.Р. по дов. от 10.02.2021; от ответчика: Садриева А.Р. по дов. от 18.03.2021; от третьего лица: Акулов А.О. по дов. от 11.01.2021;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СТРОЙХОЛДИНГ" (далее - Заявитель, Общество, Подрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее - УФАС по Москве, Управление, ответчик) от 04.03.2021 г. по делу N 077/10/104-3595/2021.

В качестве третьего лица по делу было привлечено Федеральное государственное казенное образовательное учреждение высшего образования "Академия управления Министерства внутренних дел Российской Федерации" (далее - заказчик, Академия управления МВД РФ).

Решением суда от 25 мая 2021 года требования Общества удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, УФАС по Москве и Академия управления МВД РФ обратились с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению ответчика, заявитель мог выполнить весь объем работ, предусмотренный контрактом, без предоставления ему данной документации. Заказчик не обязан был предоставлять подрядчику проектную документацию. Третье лицо в своей апелляционной жалобе указывает, что допуск сотрудников должен был быть согласован с ГУ СБ МВД России, поэтому отказ в допуске сотрудников был обоснованный.

В судебном заседании представители Московского УФАС и Академии управления МВД РФ доводы своих апелляционных жалоб поддержали в полном объеме.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционных жалоб.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в антимонопольный орган проступило обращение Академии управления МВД России о включении сведений об ООО "Стройхолдинг" в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со ст. 104 ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом вынесено решение от 04.03.2021 г. по делу N 077/10/104-3595/2021 о включении сведений об ООО "Стройхолдинг" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с ненадлежащим исполнением работ по капитальному ремонту кровли на объекте корпус N 1,2,3 здания Академии управления МВД России.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, заявитель обратился в суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил того, что обществом предпринимались все необходимые действия, направленные на выполнение контракта в установленный законом срок, а также, что в действиях общества отсутствуют признаки недобросовестного поведения.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки, основываясь на следующем.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" установлено, что ведение реестра, в том числе, включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на комиссию Управления по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках).

В силу вышеуказанных норм органом, уполномоченным принимать решения по ведению реестра недобросовестных поставщиков является, в настоящем случае Управление, которым и было принято решение о включении сведений в отношении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр).

Как следует из материалов дела Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Московского УФАС 04.03.2021 проводило проверку по факту одностороннего расторжения государственного контракта Академии управления МВД России (Заказчиком) и вынесло Решение по делу N 077/10/104-3595/2021 о включении сведений в отношении ООО "СТРОЙХОЛДИНГ" (Заявитель), его генерального директора и учредителя в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Как следует из решения Управления: "Обществом 15.09.2020, 07.10.2020, 15.10.2020 в адрес Заказчика направлены письма, согласно которым Заказчиком отказано сотрудникам Подрядчика в допуске на объект Заказчика. 18.09.2020, 12.10.2020, 29.10.2020, 27.11.2020 Заказчиком в ответ на обращения Общества направлены письма, согласно которым по условиям Контракта допуск персонала Общества на территорию Заказчика возможен только после проверки уполномоченными органами".

Однако, согласно п.2.2.1 Контракта "Подрядчик обязан до начала работ подать список работников (только граждан Российской Федерации), привлекаемых для выполнения работ по настоящему контракту, для проверки уполномоченными органами по их допуску на территорию Академии управления МВД России".

В п.2.4. ТЗ к Контракту указано "В исключительных случаях (по согласованию с Заказчиком) при производстве работ в выходные и праздничные дни подаются дополнительные списки за 3 дня до наступления данного события. В указанные выше сроки Заказчик рассматривает, согласовывает с ГУ СБ МВД России и производит допуск специалистов Подрядчика для производства работ".

Вопреки данным доводам, заявитель надлежащим образом исполнял свои обязанности по Контракту, в том числе и обязанность по передаче списка работников.

Список работников (только граждан Российской Федерации), привлекаемых для выполнения работ по контракту, для проверки уполномоченными органами по их допуску на территорию Академии управления МВД России направлялись на протяжении действия всего Контракта письмами - более 179 писем.

Тем не менее, с 15.09.2020 года сотрудникам было отказано в допуске на территорию здания Академии управления МВД России.

Все работники, в допуске которых было отказано, соответствовали требованиям Контракта и ТЗ к нему и являлись гражданами РФ.

Среди не допущенных сотрудников: инженеры, сметчики, бригадиры, прорабы, ответственные за безопасность работ, другие сотрудники высокой квалификации без участия которых основная часть работ не может быть исполнена оставшимися допущенными сотрудниками.

Заявитель 30.10.2020 года направил письмо (исх.N 366/20 от 30.10.2020 г.) в ГУ СБ МВД России, с запросом разъяснений о причинах не допуска работников ООО "СТРОЙХОЛДИНГ" для проведения работ по Государственному контракту N 59 от 23.06.2020 г., однако ответ на указанное обращение заявителем не был получен.

Между тем, Московское УФАС ссылалось на необходимость проведения проверки лиц для допуска на территорию, без исследования вышеперечисленных обстоятельств по препятствованию в допуске для исполнения контракта сотрудников, что и привело к затруднению его исполнения.

Более того, третье лицо поставило Заявителя в зависимость от волеизъявления ГУСБ МВД России, с которым договорных отношений у Заявителя не имелось.

График выполнения работ не мог быть соблюден по независящим от Заявителя причинам.

Также судом первой инстанции верно указано, что Заявитель неоднократно сообщал Заказчику о неправомерном недопуске сотрудников официальными письмами (Исх.N 15/09-20-3 от 15.10.2020, исх. N306/20 от 07.10.2020. исх.N333/20 от 14.10.2020, исх.N336/20 от 15.10.2020 г., исх.N386/20 от 12.11.2020, исх.N468/20 от 16.12.2020, исх.N473/20 от 30.12.2020), содействия в решении данного вопроса получено не было.

На вышеуказанные неоднократные обращения по факту не допуска сотрудников к объекту Заявителем получены ответы (письма Третьего лица: от 18.09.2020 N 43.8-4347; от 12.10.2020 N 43-35-4935; от 22.10.2020 N 43.8-5142; от 29.10.2020 N 43-35-5322), из которых следовало, что условия Контракта в части требований к работникам Подрядчика соблюдены, тем не менее, причины не допуска никак не разъяснены.

Так, в письме от 18.09.2020 N 43.8-4347 содержится единственное разъяснение по данному вопросу: "О несогласовании допуска на территорию Академии ряда работников Подрядчика представителем Заказчика А.А. Ермолаевым было в рабочем порядке сообщено 10 сентября 2020 г. уполномоченному представителю Подрядчика Д.Г. Бахолдину".

Поскольку Заявитель не получил должных объяснений, он повторно обратился по данному факту к Третьему лицу.

Последующие ответы (письма от 12.10.2020 N 43-35-4935; от 22.10.2020 N 43.8-5142) Третьего лица по существу содержат сведения исключительно информационного характера.

Между тем, судом первой инстанции учтено, что Контрактом не предусмотрено право Третьего лица отказать в допуске на территорию работникам исполнителя в случае их соответствия установленным контрактом требованиям (гражданство РФ).

Помимо прямого отсутствия права на такой отказ, об этом свидетельствует, в том числе, отсутствующий порядок действий сторон контракта в случае такого отказа.

Согласно гражданскому законодательству, при таких условиях контракта согласование допуска носит уведомительный характер и отказ, как таковой, возможен только при несоответствии работников требованиям, прямо установленным в контракте.

Таким образом, Третье лицо злоупотребило своим правом на отказ в допуске на территорию работников Заявителя и нарушило тем самым встречные обязательства по контракту в связи с чем, возникли обстоятельства, препятствующие надлежащему исполнению контракта (Письмо ФАС России от 12 марта 2019 г. N ИА/18794/19).

В апелляционной жалобе Управление ссылается, что 26.01.2021 Подрядчиком в адрес Заказчика направлено письмо о приостановлении работ в связи с отсутствием проектной документации, однако, исходя из пояснений представителя Заказчика, Заказчик не обязан ее представлять.

Данные доводы были рассмотрены судом первой инстанции и обоснованно отклонены.

В соответствии с п. 4 ст.52 Градостроительного кодекса РФ от 29.12.2004 N 190-ФЗ "При осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства на основании договора строительного подряда с застройщиком или техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором указанные лица должны подготовить земельный участок для строительства и (или) объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу, с которыми заключен такой договор, материалы и результаты инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство".

Частью 8 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -Закон о контрактной системе), документация о закупке при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должна содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, за исключением случая, если подготовка проектной документации в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с частями 16 и 16.1 статьи 34 настоящего Федерального закона, при которых предметом контракта является в том числе проектирование объекта капитального строительства. Включение проектной документации в документацию о закупке в соответствии с настоящим пунктом является надлежащим исполнением требований пунктов 1 - 3 настоящей части.

Более того, согласно пункту 3.4 Контракта приемка результата выполненных работ проводится по завершению выполнения всего объема работ, предусмотренного условиями настоящего контракта в части соответствия результата работ проектно-сметной документации, соответствующей нормативной и технической документации о свойствах и характеристиках результатов работ, правилам производства работ, соответствие их безопасности и требованиям нормативных правовых актов, условиям настоящего контракта о качестве, а также соблюдения сроков исполнения обязательств Заявителем.

Таким образом, вышеуказанные нормы прямо предусматривают необходимость составления и передачи проектной документации Заявителю, однако вопреки этому территориальный орган фактически пришел к выводу, что Заявитель мог выполнить весь объем работ, предусмотренный контрактом, без предоставления ему данной документации, вопреки требованиям законодательства.

На основании вышеизложенного, обязательством Третьего лица является предоставление Заявителю проектной документации в надлежащем виде в соответствии с положениями Градостроительного кодекса РФ и положениями Закона N 44-ФЗ.

Заявителем неоднократно запрашивалась проектная документация и схемы производства работ, а так же проектные решения, о чём не раз указывалось в письмах (Исх. N 307/20 от 07.10.2020 г, N 308/20 от 07.10.2020, N 23/09-20-2 от 23.09.2020 г, N 15/09-20-2 от 15.09.2020 г, N 08/09-20-1 от 08.09.2020 г, N 04/09-20-1 от 04.09.2020 г.)

С учетом фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что встречные обязательства Третьим лицом не исполнены.

Отсутствие Проектной документации, каких-либо проектных решений не позволило осуществить работы, предусмотренные графиком выполнения по Контракту в срок.

Заявитель надлежащим образом исполнял свои обязанности по Контракту по тем разделам работ, какие возможно выполнять без предоставления проектной документации, и которые не нарушат правила безопасности при строительных работах.

При вынесении оспариваемого решения Управление не учло факты добросовестного поведения Заявителя при выполнении работ по контракту.

В целях обеспечения бесперебойной работы на объекте Заявителем были привлечены три субподрядные организации.

Транспортные услуги, услуги строительной техники, приобретение материалов, инструментов, аренда складских помещений в общей сложности на сумму более 10 миллионов рублей осуществлены Заявителем.

Третьим лицом приняты и оплачены выполненные работы за периоды: с 23.06.2020 по 25.09.2020 года; с 26.09.2020 по 10.11.2020 года; с 11.11.2020 по 15.12.2020 года; с 16.12.2020 по 28.01.2021 года.

Кроме того, общество за счет собственных средств произведен ремонт 6 помещений, пострадавших из-за протечки кровли, что также не оспаривается третьим лицом.

Основанием к расторжению контракта, и тем более ко включению сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков, может являться не любое нарушение условий контракта, а именно, существенное, применительно к ст.450 ГК РФ, под которым надлежит понимать такое нарушение, которое является непреодолимым и неустранимым в разумный срок и объективно лишает Заказчика того, на что он вправе был рассчитывать при заключении контракта, и которое влечет за собой препятствие последнему в осуществлении своей деятельности или исполнении своих обязательств перед третьими лицами.

Из смысла положений ч. 1 ст. 401 Гражданского кодекса РФ следует, что лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалось по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. То есть, при рассмотрении вопроса о признании участника недобросовестным, орган государственной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона и обязан исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения (по сути, указывая на необходимость установления наличия умысла в действиях победителя), степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Недобросовестность юридического лица определяется не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере закупок, а, следовательно, является механизмом защиты заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Согласно п. 12 Постановлению Правительства от 25 ноября 2013 г. N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков исполнителей)" указано, что информация о лице может быть включена в РНП в случае подтверждения достоверности фактов, указанных в п. 11 Постановления.

Таким образом, для занесения организации в РНП необходимо выявить факт недобросовестного поведения при исполнении Договора. Согласно сложившейся судебной практике под недобросовестностью понимается совершение умышленных действий, направленных на неисполнение либо уклонение от исполнения Договора.

Поскольку необходимым условием включения в РНП является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), то размещение сведений об участнике закупки в РНП осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий участника на несоблюдение его условий, то есть о его недобросовестном поведении.

Принимая во внимание, что ООО "СТРОЙХОЛДИНГ" предпринимались все необходимые действия, направленные на выполнение контракта в установленный законом срок, а также, что в действиях ООО "СТРОЙХОЛДИНГ" отсутствуют признаки недобросовестного поведения, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что решение антимонопольного органа нарушило права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности Заявителя.

В материалах дела не содержится доказательств того, что заявитель намеренно желало уклониться от исполнения контракта, либо умышленно бездействовало, что, в конечном итоге привело к нарушению исполнения контракта.

На основании изложенного, вопреки доводам апелляционных жалоб заявитель выполнил требования Закона N 44-ФЗ, предъявляемые к деятельности связанной с заключением, исполнением и расторжением контрактов.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел обоснованному выводу, что выводы Управления, изложенные в оспариваемом решении, следует признать ошибочными принятыми без учета фактических обстоятельств дела.

Доводы апелляционных жалоб, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25 мая 2021 года по делу N А40-76950/21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

С.Л. Захаров В.А. Свиридов