Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2021 г. N 09АП-53896/21 по делу N А40-190753/2019

13 сентября 2021 г.

дело N А40-190753/19

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Семикиной О.Н., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2021 г. (резолютивная часть от 15.06.2021 г.) по делу N А40-190753/19

по иску АО "ТЭК Мосэнерго" (ОГРН 1077763217894)

к ООО "МАКС-РЕМ-СТРОЙ" (ОГРН 1106501005071) о взыскании,

и по встречному иску о признании и взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Седлеров В.В. по доверенности от 01.01.2021,

от ответчика: Кузнецов А.М. по доверенности от 20.07.2021

УСТАНОВИЛ:

АО "ТЭК Мосэнерго" (далее - истец, заказчик) предъявило ООО "МАКС-РЕМ-СТРОЙ" (далее - ответчик, подрядчик) иск о взыскании неосновательного обогащения в размере 1 694 915 руб. 25 коп., неустойки в размере 2 145 768 руб. 72 коп.

Подрядчиком предъявлен встречный иск о признании недействительным одностороннего отказа от Договора строительного подряда от 07.12.2015 года выраженного в Уведомлении от 02.04.2018 года N САХ/03/626 и о взыскании стоимости выполненных работ в сумме 4 862 962, 75 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2019, первоначальные исковые требования удовлетворены, в удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.07.2020 года решение Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2019 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2019 года по делу N А40-190753/19 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 15.06.2021 г., изготовленным в полном объеме 30.06.2021 г. первоначальные исковые требования удовлетворены.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением, Ответчик подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы своей жалобы поддержал, Истец по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между АО "ТЭК Мосэнерго" (генподрядчик) и ООО "МАКС-РЕМ-СТРОЙ" (субподрядчик) заключен договор от 07.12.2015 N 12/СХГР/15-655 на выполнение работ по устройству наружного водоснабжения и водоотведения, монтажу технологического оборудования для нужд устройства вахтового поселка на объекте: "Строительство Сахалинской ГРЭС-2. Основной производственный комплекс, 1 очередь".

Согласно пункту 4.1 договора сроки выполнения работ: дата начала выполнения работ: 07.11.2015, дата завершения работ: 29.12.2015.

Цена договора составляет 7 132 082, 99 руб. (пункт 3.1 договора).

Согласно пункту 8.2 договора генподрядчик оплатит субподрядчику авансовый платеж в размере 1 694 915, 25 руб. в течение 15 рабочих дней с даты предоставления субподрядчиком оригиналов следующих документов: счета субподрядчика на сумму аванса.

Сумма авансового платежа является твердой и может быть изменена только путем подписания сторонами дополнительного соглашения к договору.

Авансовый платеж может быть выплачен частями. В случае выплаты авансового платежа частями генподрядчик не будет считаться нарушившим свои обязательства, предусмотренные настоящим пунктом.

Стоимость работ не облагается налогом на добавленную стоимость в связи с применением субподрядчиком упрощенной системы налогообложения.

В соответствии с пунктом 8.2.2 договора зачет аванса будет осуществляться в размере 30% от стоимости выполненных и принятых работ до полного зачета авансового платежа.

Согласно пункту 8.3 договора генподрядчик осуществляет оплату выполненных и принятых работ в течение 25 рабочих дней с даты предоставления субподрядчиком оригиналов следующих документов: акта о приемке выполненных работ по форме N КС-2, подписанного без замечаний сторонами (дополнительно представляется в электронном виде); справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС- 3, подписанной сторонами; счета субподрядчика на 100% стоимости выполненных объемов работ с указанием в счете "к платежу - 70% суммы счета, 30 % оплачено ранее авансом", принятых генподрядчиком без замечаний к их оформлению.

Приемка выполненных работ за последний месяц выполнения работ по договору оплачивается генподрядчиком на основании вышеуказанных в настоящем пункте документов и на основании акта приема-передачи исполнительной и эксплуатационной документации, которую субподрядчик обязан предоставить за 3 рабочих дня до проведения сдачи-приемки работ за последний месяц.

Согласно пункту 9.5 договора в срок не позднее 10 числа отчетного месяца субподрядчик представляет генподрядчику комплект исполнительной документации в 4-х экземплярах: (3 экземпляра на бумажном носителе и 1 экземпляр на электронном носителе в формате "PDF") и журнал учета выполненных работ по форме КС-ба (далее - журнал КС-6а) в 4-х экземплярах на работы, подлежащие сдаче в отчетном месяце.

Передача субподрядчиком извещения о готовности к сдаче работ и передача выше указанных документов осуществляется на строительной площадке представителю генподрядчика. При нарушении сроков представления журнала КС-6а и исполнительной документации генподрядчик вправе не принимать соответствующие работы в данном отчетном месяце.

При несоответствии фактически выполненных работ проектно-сметной документации и/или иному заданию генподрядчика, информации, содержащейся в журнале учета (по форме КС-6а) и исполнительной документации, а также информации, содержащейся в журнале учета (по форме КС-6а) и актах о приемке выполненных работ (по форме КС-2), генподрядчик письменно извещает субподрядчика о выявленных замечаниях. Субподрядчик в течение 2 рабочих дней, с даты получения замечаний от генподрядчика, обязан устранить данные замечания и повторно направить исправленные документы в адрес генподрядчика.

Согласно пункту 9.7 договора субподрядчик не позднее 18 числа отчетного месяца представляет генподрядчику по адресу: г.Южно-Сахалинск, Коммунистический проспект, 31-Б/1 (офис 202) пакет отчетных документов (акты по форме N КС-2, справки по форме N КС-3, журнал по форме N КС-6а и другие документы) на бумажном носителе.

Согласно пункту 9.8 договора генподрядчик в течение 25 рабочих дней, с даты получения от субподрядчика вышеуказанных документов обязан их рассмотреть.

По результатам рассмотрения при отсутствии замечаний генподрядчик подписывает акт по форме N КС-2, справку по форме N КС-3, а при наличии замечаний - извещает об этом субподрядчика либо направляет мотивированный отказ.

Правоотношения сторон являются субподрядными, конечным заказчиком работ является АО "Сахалинская ГРЭС- 2".

Генподрядчик перечислил субподрядчику аванс в размере 1 694 915,25 руб., что подтверждается платежным поручением от 29.12.2015 N 67346.

В соответствии с п. 16.2 Договора Генподрядчик вправе расторгнуть договор в одностороннем внесудебном порядке, направив Субподрядчику письменное уведомление в срок, не позднее 10 дней до даты предполагаемого прекращения договора, в случае просрочки Субподрядчиком срока начала выполнения работ или срока окончания работ на срок более 15 дней.

Согласно п.п. 1, 2 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное договором право на односторонний отказ от договора (исполнение договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) договор считается расторгнутым.

Руководствуясь п. 16.2 Договора и ст.450.1, п.2 ст.715 ГК РФ, Генподрядчик 09.04.2018 направил в адрес Субподрядчика уведомление от 02.04.2018 N САХ/03/626 об отказе от Договора с требованием вернуть сумму неиспользованного аванса в размере 1 694 915,25 рублей, выплатить неустойку за нарушение сроков выполнения работ и пени за пользование авансом.

В связи с тем, что указанное уведомление было направлено в адрес Ответчика 09.04.2018, Договор считается расторгнутым с 19.04.2018.

Ответчик ссылается на то, что факт выполнения Ответчиком договорных обязательств хронологически подтверждается следующими документами: письмом от 13.11.2015 года N 49 Ответчиком были запрошены у Истца давальческие материалы для производства работ; письмом от 02.02.2016 года N 001 Ответчик уведомил Истца о непредоставлении давальческих материалов, невозможности выполнения дальнейших работ (по монтажу очистных сооружений и иных); письмом от 17.02.2016 года N 002 Ответчик уведомил Истца о невозможности выполнения дальнейших работ (по устройству из полиэтиленовых труб систем водоснабжения и водоотведения, монтажу пожарных резервуаров); письмом от 18.04.2016 года N 003 Ответчик просил у Истца содействия в выполнении работ путем организации подъездных путей; письмом от 18.04.2016 года N 004 Ответчик уведомил Истца о том, что несет дополнительные затраты на прогрев котлована и откачку воды по причине отказа в предоставлении давальческого материала (бетона); письмом от 18.04.2016 года N 005 Ответчик уведомил Истца о подтоплении выполненных колодцев водопровода и канализации, попросил принять меры; письмом от 28.10.2016 года N 009 Ответчик сообщил о выполнении работ в полном объеме, указал о причинах несвоевременного выполнения работ, сообщил о причинах невозможности подписания журнала учета выполненных работ и об отказе сметно-договорного отдела филиала Акционерного общества в приемке актов выполненных работ, справок о стоимости, попросил содействия для оформления итоговой документации для приемки.

Ответчик представил в материалы дела исполнительную документацию (т.1 л.д. 67 - 131, т. 2 полностью, т. 3 полностью, т.4 л.д. 1-30, всего 379 листов) - акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы к актам освидетельствования - содержат подписи представителей, в том числе от ответчика - заместителя технического директора по линейному строительству и главного специалиста по строительному надзору филиала ответчика, копия трудовой книжки заместителя технического директора и его объяснение, заверенное нотариально.

Ответчик обращался к директору филиала истца с просьбой принять указанные документы на бумажном носителе, письмо с отметкой о получении его истцом 23.05.2017 находится в деле (т.1 л.д. 59), а также представил ответчику акты о приемке выполненных работ на бумажном носителе (т.5 л.д. 96 - указание на это в письме истца в адрес заказчика).

Ответчик указывает на то, что письмом от 16.06.2017 года N 25 Ответчик, не дождавшись положительного решения вопроса по приемке и оплате выполненных работ, обратился непосредственно к Заказчику работ - АО "Сахалинская ГРЭС-2" (см. п. 1.1.8. спорного договора подряда) с просьбой об оказании содействия в опросе оплаты; письмом от 29.06.2017 года N ШИ-02-2836 Заказчик потребовал от Истца погасить имеющуюся задолженность перед подрядчиками (в том числе перед Ответчиком); уполномоченными представителями Истца были подписаны акты освидетельствования скрытых работ и исполнительные схемы в отношении всех выполненных работ.

Ответчик указывает на то, что после выполнения работ Филиалом ФГБУЗ

"Центр гигиены и эпидемиологии в Сахалинской области" был составлен акт отбора проб воды от 01.06.2016 года в построенной водопроводной сети, а также протокол лабораторных испытаний N 444 от 03.06.2016 года в отношении воды из построенного водопровода.

В судебном заседании суда первой инстанции ответчик представил на обозрение суда оригинал протокола лабораторных испытаний N 444 от 03.06.2016, сообщил о невозможности представить на обозрение суда подлинный Акт отбора проб воды от 01.06.2016.

Ответчик ссылается на то, что работы по спорному договору подряда были выполнены задолго до направления Истцом Уведомления об отказе от договора, были предъявлены к приемке, а результат работ фактически используется, в действиях Истца (в отказе от договора ввиду утраты интереса к работам) имеется недобросовестное поведение, что отказ от договора подряда после фактического принятия и использования результата работ не направлен на защиту каких-либо прав и законных интересов Истца, а также, что отказ от договора в такой ситуации следует считать ничтожным и не повлекшим правовых последствий, ответчик обратился со встречным иском обратилась со встречным иском о признании недействительным одностороннего отказа от Договора строительного подряда от 07.12.2015 года выраженного в Уведомлении от 02.04.2018 года N САХ/03/626 и о взыскании стоимости выполненных работ в сумме 4 862 962, 75 рублей.

Также ответчик ссылается на письма заказчика работ АО "Сахалинская ГРЭС-2" от 29.06.2017 о необходимости оплаты истцом ответчику выполненных работ, от 18.09.2019 об отсутствии сведений о выполнении спорных работ иной организацией, а также письмо истца заказчику со ссылкой на представление ответчиком актов о приемке выполненных работ.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 03 февраля 2021 года была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО "Агентство "Независимость" эксперту Кадырову Ф.А., с целью установления факта выполнения работ ответчиком, оценки исполнительной документации (акты освидетельствования скрытых работ, журналы работ и иная) и актов выполненных работ КС-2, представленных ответчиком в материалы дела.

Согласно представленного экспертного заключения ООО "Агентство "Независимость" на вопрос суда экспертом даны следующие ответы:

- Выполнялись ли фактически работы по устройству наружного водоснабжения и водоотведения, монтажу технологического оборудования для нужд устройства вахтового поселка в рамках реализации проекта "Строительство Сахалинской ГРЭС-2. Основной производственный комплекс, 1-я очередь, Внутриплощадочные объекты"? Если да, то выполняли ли они силами ООО "МАКС-РЕМ-СТРОЙ" (ИНН 6501219789)?

экспертом дан ответ: Исходя из анализа представленной документации и данным из открытых источников, установлено, что исполнение работ на представленных схемах не соответствуют фактическому положению объектов, исполнительная документация факта исполнения работ не подтверждает. Представленные Акты освидетельствования составлены с нарушением нормативных документов, работы описанные в них ссылаются на отменённые уже почти три года до того нормативные документы СНиП 2.04.02-84* Водоснабжение. Наружные сети и сооружения (с Изменением N 1, с Поправкой), Документы на получение давальческих материалов отсутствуют, акты сдачи давальческих материалов также отсутствуют. Отсутствуют накладные на получение давальческих материалов, иначе говоря, материал на производство работ у подрядчика отсутствовал. С учётом этого Экспертиза считает, что фактически работы по устройству наружного водоснабжения и водоотведения, монтажу технологического оборудования для нужд устройства вахтового поселка в рамках реализации проекта "Строительство Сахалинской ГРЭС-2. Основной производственный комплекс, 1-я очередь, Внутриплощадочные объекты", не выполнены.

- Относятся ли работы, отраженные в представленной в материалах дела исполнительной документации (акты освидетельствования скрытых работ, журналы работ и иная) и в актах выполненных работ КС-2, к работам, предусмотренным договором строительного подряда от 07.12.2015 года N 12/СХГР/15-6557?

экспертом дан ответ: Представлены, только Акты освидетельствования скрытых работ, и то фрагментарно. В Актах освидетельствования скрытых работ, использованы ссылки на отменённые документы. Технология и последовательность работ исходя из их составления, нарушены, данные в них противоречивы и не соответствуют состоянию объектов на местности и времени их составления. К работам, предусмотренным договором строительного подряда от 07.12.2015 года N 12/СХГР/15- 6557, возможно отнести частично и только в части наименования работ.

В судебном заседании суда первой инстанции в порядке ст. 86 АПК РФ эксперт ответил на вопросы сторон, дал пояснения, а именно:

Вопрос 1. Как следует из текста заключения (лист 3), экспертиза проводилась по материалам дела, представленным судом на электронном носителе, путем сопоставлениях их между собой и соответствия нормативной документации, действовавшей на момент строительства. Запрошенная у сторон через суд проектная документация, упомянутая в Исполнительной документации, представлена не была. Фактически из исследовательской части заключения мы видим, что эксперт проанализировал лишь отдельные акты скрытых работ с исполнительными схемами, и сопоставил их не с иными материалами дела (например, актами КС-2, журналом работ, перепиской по проблемным вопросам), а с аэрофотоснимками из специальной программы Google Earth Pro, назвав их данными из официальным источников, но не приведя ни одной ссылки к этим источникам для проверки использованных им данных. Вместе с тем, согласно абзацу второму статьи 8 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Ответ эксперта: Да. Проектная документация сторонами представлена не была. Эксперт воспользовался своим правом запрашивал проектную документацию у сторон, определением от 10 марта 2021 г. по Делу N А40-190753/19-83-1125 было назначено судебное заседание на 30 марта 2021 года, как указано в определении суда от 30 марта 2021 г. "Истец явку обеспечил, представил письменные пояснения на ходатайство, пояснил, что не располагает запрашиваемыми экспертным учреждением документами. В связи с тем, что ответчик явку представителя не обеспечил, документы запрашиваемые экспертным учреждением не представил, а представитель истца пояснил, что указанных документов не имеет, суд считает возможным судебное заседание отложить...".

Таким образом, эксперт запросив у сторон дополнительно Документацию, просил их обеспечить свои позиции доказательствами. Стороны доказательства не представили. Таким образом, ссылаться на то, что эксперт дал своё Заключение по представленным материалам дела в отсутствии запрошенных доказательств, сторона не может, поскольку Эксперт ст. 55 АПК, обязан дать Заключение по поставленным вопросам.

Согласно ст.65 и 66 АПК, стороны несут последствия не предоставления ими доказательств.

Программа Goosle Earth Рго, является общедоступной и может быть скачана, совершенно бесплатно любым пользователем, поэтому проверку этих данных сторона может проверить в любой момент самостоятельно.

Вопрос 2. Из направленных в адрес суда запросов следует, что эксперт, действительно, просил затребовать у сторон проект 65-12-09.014- 0037/12СХГР.15- 262.2015-НВК, пояснительную записку и ПОС к проекту "Строительство Сахалинской ГРЭС-2. Основной производственный комплекс. 1-я очередь, внутриплощадные объекты". Причем проектная документация была запрошена экспертом для полноты исследования. Проектная документация эксперту представлена не была. Суд предложил эксперту представить пояснения о возможности (невозможности) проведения порученной экспертизы в отсутствие запрашиваемых документов. Эксперт представил сообщение о готовности представить экспертное заключение и указал на необходимость информирования сторон о последствиях не предоставления доказательств. Никакого обоснования на предмет возможности проведения экспертизы без запрошенной проектной документации, необходимой для полноты (как указал сам эксперт) исследования, эксперт не дал. Вместе с тем, согласно абз. 2 ст. 16 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно- экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт при про ведении экспертизы обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам. Эксперт в отличие от суда не может руководствоваться принципом состязательности сторон и составлять заключение в отсутствие каких-либо материалов, запрошенных им ранее и необходимых для полноты исследования. В силу абз. 3 ст. 16 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно- экспертной деятельности в Российской Федерации", если объекты исследований и материалы дела недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, он обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение. Таким образом, в рамках настоящего дела эксперт должен был четко со ссылкой на использованную им научную литературу обосновать возможность исследования и составления заключения без запрошенного и неполученного проекта. Заключение эксперта (как и сообщение о возможности подготовить заключение без проекта) не содержит никакого обоснования использования аэрофотосъемки в качестве альтернативы проектной документации для проведения исследования. Тем более, что космическая съемка не может подтвердить или опровергнуть наличие по факту объектов исследования (сетей водопровода и канализации), расположенных под землей. Чем (какими нормативными документами, научными трудами) руководствовался эксперт в подобной ситуации, не ясно.

Ответ эксперта: Эксперт, дав Заключение, обосновал возможность ответить на вопросы суда с учётом представленных сторонами доказательств.

Вопрос 3. На листах заключения 35, 44 (исследовательская часть) эксперт указывает на отсутствие документов о передаче подрядчику давальческих материалов. На листе заключения 48 (выводы) эксперт сообщает, что у подрядчика отсутствовал материал для производства работ ввиду не передачи ему заказчиком давальческого материла. Таким образом, отсутствие в материалах дела накладных и иных документов о передаче давальческого материала послужило основанием для вывода эксперта о фактическом невыполнении работ. Вместе с тем, если уж эксперт посчитал документы о передаче давальческого материала необходимыми документами для проведения исследования и обоснования своих выводов, то данные документы должны были быть им запрошены наряду с проектной документацией. Запрос о предоставлении сторонами накладных на давальческие материалы от эксперта не поступал, у Общества имеются накладные о передачи давальческого материла.

Ответ эксперта: У эксперта нет обязанности запрашивать дополнительные материалы или доказательства, у Эксперта есть право их запрашивать, это сторона должна обеспечивать доказательствами. Поэтому ссылка на то что эксперт должен был что то требовать, не соответствует Закону.

Согласно ст. 55 АПК РФ эксперт вправе с разрешения арбитражного суда знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, задавать вопросы лицам, участвующим в деле, и свидетелям, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов.

Эксперт своё право реализовал, дав сторонам возможность предоставить дополнительные доказательства.

Вопрос 4. На листе 35 заключения эксперт делает вывод о том, что работы по прокладке водопровода не были завершены еще 17.02.2016 года. На листе 38 эксперт, противореча себе, указывает, что анализ представленной исполнительной документации свидетельствует о выполнении работ в конце 2015 года. При этом эксперт отмечает (лист 38), что не увидел результата работ подрядчика на аэрофотосъемке (резервуара и очистных сооружений). По мнению эксперта, исполнительные схемы не соответствуют фактическому расположению объектов (лист заключения 43). Однако, эксперт не раскрыл, в чем именно заключается несоответствие расположения объектов, какие конкретно объекты расположены в иных местах. Эксперт не произвел масштабированного наложения исполнительной документации на космические снимки и не показал, где должны быть, по его мнению, расположены отсутствующие объекты водопровода и (или) канализации, предусмотренные исполнительными схемами. То есть, выводы эксперта не обоснованы. Общество в свою очередь проанализировало аэрофотоснимки использованной экспертом программы Google Earth Pro (скриншот прилагаем) и обнаружило все наземные объекты, отраженные в исполнительной документации. Таким образом, по всей видимости, на отраженных в экспертном заключении аэрофотоснимках указано иное местонахождение вахтового поселка, подлежащего подключению к системам водоснабжения и водоотведения, нежели его фактическое расположение. Что оценивал эксперт, используя аэрофотоснимки, остается непонятным.

Ответ эксперта: В своём вопросе сторона противоречит своему же вопросу N 1, где указывает "из специальной программы Google Earth Рго, назвав их данными из официальным источников, но не приведя ни одной ссылки к этим источникам Goosle Earth Pro для проверки использованных им данных". Иначе говоря, сторона имела доступ к проверке выводов эксперта, что не помешало стороне ссылаться на отсутствие доступа к программе Goosle Earth Pro.

Экспертом проанализирована вся представленная документация. Несоответствие исполнительных схем расположению объектов показано на стр. 42,44,45 Заключения Эксперта. При сопоставлении схем о данных съёмки из космоса видно, что по факту объектом больше, чем на исполнительных схемах, расположение их показывает что площадка должна огибать градирню, вместо этого она практически к ней примыкает (выделено жёлтым цветом. Объекты выделенные синим овалом (на исполнительной схеме просто отсутствуют), при расположении их так как они могли бы располагаться исходя из исполнительной схемы просто накладываются на место расположение градирни.

Штаб Русгидро указанный на исполнительной схеме, на космической съёмке отсутствует. Сторона права, действительно исполнительные схемы не соответствуют фактическому положению объектов, и поэтому исполнительная схема, предоставленная стороной, в целом, недостоверна.

Вопрос 5. В выводах при ответе на второй вопрос эксперт указал на нарушение последовательности и технологии работ, исходя из составления актов освидетельствования скрытых работ. Исследовательская часть по данному выводу эксперта отсутствует. В заключении нет даже указания того, в чем конкретно заключается нарушение последовательности выполнения работ по прокладке водопровода и (или) канализации. Экспертом не приведено примера последовательности работ по устройству линейных объектов, такой, какая она должна быть, по мнению эксперта, что, в свою очередь, указывает на выборочный характер про верки исполнительной документации. Фактически, сплошная проверка не проводилась, но именно такая проверка может дать результат непоследовательности выполнения работ и указать на конкретные виды работ, которые не выполнены. По этим же причинам нельзя согласиться с выводами эксперта о несоответствии отметок земли и высоты колодцев с учетом глубины залегания трубопровода, отсутствуют возможность проверить какими схемами пользовался эксперт при подобных выводах, трасса трубопровода состоит не из двух или трех колодцев, соединенных между собой трубами с перепадами глубин. Такие перепады глубин являются следствием необходимости соблюдения минимального уклона трубопровода в зависимости от диаметра труб для самотечной канализации.

Ответ эксперта: Эксперт пользовался схемами из материалов дела. Подробный Анализ приведён на стр. 43,45,46. Последовательность работ нарушена, поскольку траншеи отрыты и закопаны в 2015 году, а труб у Подрядчика до февраля 2016 года так и не было. Перепады и глубина Колодиев не соответствуют профилям трассы по исполнительной документации Подрядчика, представленной в материалы дела.

Вопрос 6. Ответ на второй вопрос был дан экспертом не полностью. Вопрос: "Относятся ли работы, отраженные в представленной в материалах дела исполнительной документации (акты освидетельствования скрытых работ, журналы работ и иная) и в актах выполненных работ КС- 2, к работам, предусмотренным договором строительного подряда от 07.12.2015 года N 12/СХГР/15-6557?" Ответ эксперта: "Представлены, только Акты освидетельствования скрытых работ, и то фрагментарно. В актах освидетельствования скрытых работ, использованы ссылки на отмененные документы. Технология и последовательность работ исходя из их составления, нарушены, данные в них противоречивы и не соответствуют состоянию объектов на местности и времени их составления. К работам, предусмотренным договором строительного подряда от 07.12.2015 года N 12/СХГР/15-6557, возможно отнести частично и только в части наименования работ". То есть, эксперт не ответил о соответствии/несоответствии работ, предусмотренных актом КС-2, журналом работ, предмету договора. Исследовательская часть также не содержит сведений об анализе выше указанных документов. На основании изложенного Общество полагает, что с учетом недостаточной полноты исследования, недостаточной ясности заключения имеется необходимость вызова в суд эксперта для дачи пояснений. В дальнейшем (с учетом данных экспертом пояснений) возможно будет решить вопрос о необходимости назначения дополнительной либо повторной экспертизы. В силу ч. 3 ст. 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами. В соответствии с абзацами вторым и третьим ч. 3 ст. 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Согласно ч. 1 ст. 87 АПК РФ в случаях недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта суд может назначить дополнительную экспертизу, поручив ее проведение тому же или другому эксперту.

Ответ эксперта: Сторона упускает из виду, что Акты по форме КС-2 и КС-3, всего лишь финансовые документы, а подтверждение работ содержится в исполнительной документации и Акте КС-6а. Иначе говоря, если исполнение работ исполнительной документацией самого же Подрядчика и результатами анализа сведений независимого контроля не подтверждается, то и соответственно отдельно описывать Акты КС - 2 и КС-3 просто бессмысленно, поскольку они, являясь производной выполненных работ, соответственно не могут подтвердить работы, которые изначально не подтверждены на этапе их исполнения.

Оценив данное экспертное заключение, учитывая также пояснения эксперта на вопросы сторон, суд находит его соответствующим требованиям ст. ст. 82, 83, 86 АПК РФ, отражающим все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, основанным на материалах дела, и приходит к выводу, об отсутствии оснований не доверять выводам экспертов, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, в этой связи данное экспертное заключение, суд считает надлежащим доказательством по делу.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со статьей 758 Кодекса по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Статьей 715 Кодекса установлено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2).

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В силу пункта 1 статьи 719 Кодекса подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Отсутствие в диспозиции статьи 719 ГК РФ указания на обязательное извещение заказчика о приостановлении работ не освобождает подрядчика от обязанности доказывания вышеназванных обстоятельств в соответствии со статьей 65 АПК РФ.

Право на односторонний отказ от Договора в случае нарушения Субподрядчиком сроков выполнения работ предоставлено Генподрядчику как законом (ч.2 ст.715 ГК РФ), так и Договором (п. 16.2).

В п.4.1 Договора стороны определили дату завершения работ - 29.12.2015.

В связи с нарушением Субподрядчиком своих обязательств по выполнению работ, Генподрядчик реализовал предоставленное ему законом и Договором право на односторонний отказ от Договора, в связи с чем требование о признании ничтожным такого отказа является необоснованным.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 6 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Учитывая, результаты судебной экспертизы, которой дана оценка, в том числе исполнительной документации (т.1 л.д. 67 - 131, т.2 полностью, т.3 полностью, т.4 л.д. 1-30, всего 379 листов), актам освидетельствования скрытых работ, исполнительным схемам к актам освидетельствования, актов КС-2, справок КС-3, направленные письмом от 23.05.2017 и журнала работ КС-6, акт отбора проб воды от 01.06.2016 и протокол лабораторных испытаний N 44 от 03.06.2016 филиала ГБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Сахалинской области" (т.1 л.д. 49-50) о проведении проверки качества питьевой воды в построенном спорном водопроводе, учитывая также, что ответчик в судебном заседании сообщил о невозможности представить на обозрение суда подлинный Акт отбора проб воды от 01.06.2016, письма заказчика работ АО "Сахалинская ГРЭС-2" от 29.06.2017 (т.1 л.д. 60) о необходимости оплаты истцом ответчику выполненных работ, от 18.09.2019 об отсутствии сведений о выполнении спорных работ иной организацией (т.5 л.д. 95), а также письмо истца заказчику со ссылкой на представление ответчиком актов о приемке выполненных работ, суд приходит к выводу о том, что ответчиком не доказан факт выполнения работ по договору, встречные исковые требования о взыскании задолженности являются незаконными и необоснованными, требовании истца по первоначальному иску являются правомерными, поскольку размер невыполненных ответчиком по первоначальному иску работ по договору составляет 1 694 915 руб. 25 коп.

В соответствии с ч. 1 ст. 1102 Кодекса лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Поскольку материалами дела подтверждается факт перечисления истцом ответчику аванса в размере 1 694 915 руб. 25 коп., а ответчиком работы по договору не выполнены, не представлено доказательств выполнения работ, либо оснований, препятствующих исполнению договора в полном объеме, авансовый платеж в сумме 1 694 915 руб. 25 коп. подлежит возврату как неосновательное обогащение в связи с признанием договора подряда расторгнутым.

Таким образом, оснований для удовлетворения требований по встречному иску о взыскании стоимости выполненных работ в сумме 4 862 962, 75 рублей, а также судебных расходов понесенных ответчиком по делу, не имеется.

Согласно п. 1 ст. 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В п. 11.3 Договора стороны предусмотрели, что в случае если работы не будут выполнены, Субподрядчик возвратит Генподрядчику сумму неиспользованного аванса и уплатит пени за период пользования авансом из расчета 0,1% от суммы неиспользованного аванса за каждый день пользования, начиная с даты оплаты аванса до момента возврата суммы неиспользованного аванса.

На основании п. 11.3 договора истец по первоначальному иску начислил ответчику неустойку за пользование авансом в размере 2 145 768,72 рублей за период с 29.12.2015 по 17.06.2019.

Расчет истца неустойки по договору судом проверен, арифметически и методологически выполнен верно. Следовательно, требование о взыскании неустойки также является обоснованным.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о правомерности заявленных первоначальных исковых требований и неправомерности заявленных встречных исковых требований.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на несогласии заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.06.2021 г. (резолютивная часть от 15.06.2021 г.) по делу N А40-190753/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

О.Н. Семикина Е.М. Новикова