Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2021 г. N 08АП-6146/21 по делу N А46-1525/2021

город Омск

28 сентября 2021 г.

Дело N А46-1525/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6146/2021) общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис" на решение Арбитражного суда Омской области от 15.04.2021 по делу N А46-1525/2021, а также исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис" (ИНН 7729498517, ОГРН 1167746283308, адрес: 625062, Тюменская область, г. Тюмень, ул. Федюнинского, д. 4, корп. 1, каб. 68/2) к бюджетному учреждению города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" (ИНН 5504237696, ОГРН 1135543009799, адрес: 644070, Омская область, г. Омск, ул. Степная, д. 73), индивидуальному предпринимателю Миракяну Давиду Севадовичу (ИНН 550317887919, ОГРНИП 317554300084951), при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества Коммерческий Банк "ЛОКО-Банк" (ИНН 7750003943, ОГРН 1057711014195, адрес: 125167, г. Москва, пр-кт Ленинградский, д. 39, стр. 80), Департамента контрактной системы в сфере закупок Администрации города Омска (ИНН 5504221054, ОГРН 1105543030031, адрес: 644099 Омская область г. Омск, ул. Гагарина, д. 32, корп. 1), о признании незаконными решения, открытого конкурса, государственного контракта по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис" - Тебеньков Александр Владимирович по доверенности от 02.08.2021 сроком действия 1 год;

от бюджетного учреждения города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" - Филимонова Оксана Петровна по доверенности от 23.04.2021 N 111 сроком действия один год;

от Департамента контрактной системы в сфере закупок Администрации города Омска - Лапунова Светлана Григорьевна представитель по доверенности от 25.09.2020 N 4 сроком действия один год;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СтройСервис" (далее - ООО "СтройСервис", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к бюджетному учреждению г. Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" (далее - БУ г. Омска "УДХБ", учреждение, ответчик), в котором просило:

1) признать незаконным решение БУ г. Омска "УДХБ" о признании ООО "СтройСервис" уклонившимся от заключения контракта, оформленное протоколом признания участника уклонившегося от заключения контракта по результатам проведенного открытого конкурса в электронной форме от 19.01.2021, как несоответствующее нормам Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ);

2) признать недействительным открытый конкурс в электронной форме (номер извещения 0152300011920002144) на выполнение работ по комплексному благоустройству парка культуры и отдыха "Советский" в Советском административном округе (далее САО) г. Омска (реестровый номер "13.2143.20"), результаты которого оформлены протоколами от 30.01.2021, 19.01.2021;

3) признать недействительным (ничтожным) государственный контракт от 30.01.2021 N Ф.2020.002144 на выполнение работ по комплексному благоустройству парка культуры и отдыха "Советский" в САО г. Омска (реестровый номер "13.2143.20"), заключенный между БУ г. Омска "УДХБ" и индивидуальным предпринимателем Миракяном Давидом Севадовичем на основании протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 30.12.2020 N ППИ1.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество Коммерческий Банк "ЛОКО-Банк", Департамент контрактной системы в сфере закупок Администрации г. Омска, индивидуальный предприниматель Миракян Давид Севадович (далее - КБ "ЛОКО-Банк" (АО) Департамент, ИП Миракян Д.С., третьи лица).

Решением Арбитражного суда Омской области от 15.04.2021 по делу N А46-1525/2021 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что судом первой инстанции в отсутствие правовых оснований отказано в удовлетворении ходатайства о назначении по делу экспертизы; формальное несоответствие требуемой формулировки закону в текстовой части банковской гарантии не говорит о том, что данная формулировка не соответствует закону по своему содержанию, предусматривает положения, нарушающие права и законные интересы государственного заказчика.

В письменном отзыве Департамент просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Установив, что к участию в деле в качестве второго ответчика подлежал привлечению ИП Миракян Д.С. (предметом иска является, в том числе, требование о признании недействительным (ничтожным) государственного контракта от 30.01.2021 N Ф.2020.002144, заключенного между БУ г. Омска "УДХБ" и ИП Миракяном Д.С. на основании протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 30.12.2020 N ППИ1), Восьмой арбитражный апелляционный суд определением от 15.07.2021 перешел к рассмотрению дела N А46-1525/2021 по иску ООО "СтройСервис" к Департаменту о признании незаконным решения БУ г. Омска "УДХБ", оформленного протоколом от 19.01.2021, признании недействительным открытого конкурса в электронной форме (номер извещения 0152300011920002144), результаты которого оформлены протоколами от 30.01.2021, 19.01.2021, признании недействительным (ничтожным) государственного контракта от 30.01.2021 N Ф.2020.002144, заключенного между БУ г. Омска "УДХБ" и ИП Миракяном Д.С., по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (далее - АПК РФ) для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Определением от 15.07.2021 апелляционный суд привлёк к участию в деле в качестве второго ответчика ИП Миракяна Д.С., рассмотрение дела N А46-1525/2021 назначил на 12.08.2021.

От ООО "СтройСервис" поступила правовая позиция по требованиям, заявленным обществом, в которых истец настаивает на том, что банковская гарантия соответствует положениям Закона N 44-ФЗ, заказчик необоснованно отказался от подписания контракта с победителем закупки, подписание контракта с ИП Миракяном Д.С. и процедура проведения конкурса являются незаконными.

К правовой позиции приложено заключение специалиста N 20-04/2021.

От ООО "СтройСервис" поступило ходатайство о проведении судебной лингвистической экспертизы.

От Департамента поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2021 рассмотрение заявления по делу N А46-1525/2021 отложено на 02.09.2021.

От Департамента поступили возражения относительно удовлетворения ходатайства общества о назначении по делу экспертизы.

Судья Рыжиков О.Ю., участвовавший в рассмотрении настоящего дела до отложения судебного заседания, в связи с нахождением в ежегодном оплачиваемом отпуске определением от 27.08.2021 апелляционного суда заменен на судью Лотова А.Н. По этой причине рассмотрение дела на основании статьи 18 АПК РФ проведено с самого начала.

В заседании суда апелляционной инстанции 02.09.2021 представитель общества поддержал ходатайство о проведении судебной лингвистической экспертизы.

Представитель учреждения возражал против удовлетворения указанного ходатайства.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос. При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении экспертизы.

Оценив имеющиеся в деле доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, апелляционный суд исходит из отсутствия правовых оснований для удовлетворения ходатайства ООО "СтройСервис" о назначении экспертизы, учитывая, что вопросы, для разрешения которых истец заявляет ходатайство о назначении судебной экспертизы (лингвистической), могут быть разрешены судом самостоятельно (путем толкования), без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Определением суда апелляционной инстанции от 02.09.2021 рассмотрение дела отложено на 21.09.2021, лицам, участвующим в деле, предложено представить сведения об исполнении оспариваемого государственного контракта.

ИП Миракян Д.С., КБ "ЛОКО-Банк" (АО), надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы, изложенные в заявлении, просил решение суда первой инстанции отменить, заявление - удовлетворить.

Представитель Департамента поддержал доводы, изложенные в отзыве, просил оставить решение без изменения, заявление - без удовлетворения.

Представитель учреждения просил оставить решение без изменения, заявление - без удовлетворения.

В судебном заседании представителем БУ г. Омска "УДХБ" во исполнение определения суда от 02.09.2021 заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Представитель общества возражал против удовлетворения данного ходатайства.

Представитель Департамента не возражал против удовлетворения ходатайства.

Руководствуясь статьями 9, 41, 65, 66 АПК РФ, учитывая, что доказательства представлены учреждением непосредственно в судебном заседании, то есть незаблаговременно, суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Рассмотрев материалы дела, представленные лицами, участвующими в деле, процессуальные документы, заслушав представителей общества, учреждения, Департамента, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как указывает истец, ООО "СтройСервис" является участником открытого конкурса в электронной форме (номер извещения 0152300011920002144), заявка которого признана соответствующей положениям аукционной документации.

По результатам рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме конкурсной комиссией принято решение о присвоении первого порядкового номера заявке ООО "СтройСервис" с целью заключения государственного контракта на выполнение работ по комплексному благоустройству парка культуры и отдыха "Советский" в САО г. Омска (реестровый номер "13.2143.20"). Истец подписал проект контракта электронной подписью и разместил (прикрепил) банковскую гарантию, посредством функционала электронной площадки направил данные документы через оператора электронной площадки заказчику (БУ г. Омска "УДХБ").

Заказчик 19.01.2021 направил ООО "СтройСервис" протокол о признании участника уклонившимся от заключения контракта по закупке 0152300011920002144.

Согласно протоколу от 19.01.2021 основанием для признания заявителя уклонившимся стало несоответствие банковской гарантии от 15.01.2021 N LM1101212613, выданной КБ "ЛОКО-Банк" (АО), условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, и требованиям, содержащимся в конкурсной документации.

Между БУ г. Омска "УДХБ" и ИП Миракяном Д.С. (вторым участником закупки) заключен государственный контракт от 30.01.2021 N Ф.2020.002144 на выполнение работ по комплексному благоустройству парка культуры и отдыха "Советский" в САО г. Омска (реестровый номер "13.2143.20").

Не согласившись с опубликованным протоколом от 19.01.2021 о признании участника уклонившимся от заключения контракта по закупке 0152300011920002144, полагая, что процедура торгов нарушена, государственный контракт от 30.01.2021 N Ф.2020.002144 не является действительным, ООО "СтройСервис" обратилось в суд с соответствующим исковым заявлением.

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, принимая во внимание доводы и возражения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворении заявленных ООО "СтройСервис" требований, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 2, части 1 статьи 4 АПК РФ каждое заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов; такая защита является задачей судопроизводства в арбитражных судах. Способы защиты гражданских прав определены законом в статье 12 ГК РФ.

В соответствии со статьей 447 ГК РФ если иное не вытекает из существа договора, договор может быть заключен путем проведения торгов.

Согласно статье 448 ГК РФ в открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо. Если иное не предусмотрено законом, извещение о проведении торгов должно быть опубликовано организатором не позднее чем за тридцать дней до их проведения. Извещение должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, об их предмете, о существующих обременениях продаваемого имущества и о порядке проведения торгов, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене. Участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов.

Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия (абзац второй пункта 4 статьи 447 ГК РФ).

Споры о признании торгов недействительными рассматриваются по правилам, предусмотренным для признания недействительными оспоримых сделок (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.12.2010 N 7781/10).

Торги являются способом заключения договора, а признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги. По этой причине предъявление требования о признании недействительными торгов означает также предъявление требования о недействительности сделки, заключенной по результатам торгов, и применении последствий ее недействительности.

Как следствие, такой спор не может рассматриваться без участия победителя торгов в качестве соответчика (в рассматриваемом случае ИП Миракян Д.С.).

Пунктом 1 статьи 449 ГК РФ предусмотрено, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

По смыслу данной нормы права основанием для признания торгов недействительными может служить не всякое формальное нарушение, а лишь имеющее существенное влияние на результат торгов и находящееся в причинной связи с ущемлением прав и законных интересов истца.

В соответствии с частью 1 статьи 54.1 Закона N 44-ФЗ под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

Согласно части 1 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

В силу частей 3, 4 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, либо протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

На основании части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями упомянутого закона (часть 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ).

Частью 1 статьи 45 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (часть 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

На основании части 5 статьи 96 ФЗ N 44-ФЗ участник признается уклонившимся от заключения контракта в связи с непредоставлением обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта.

Как следует из материалов дела, протоколом от 19.01.2021 общество признано уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона. Представленная в качестве обеспечения исполнения контракта банковская гарантия от 15.01.2021 N LM1101212613 (05Т35504237696210013) признана не соответствующей условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, и требованиям, содержащимся в конкурсной документации, на основании следующего:

1) частью 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта. При этом указанной нормой установлено единственное отлагательное условие неприменения указанных действий - если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия гарантии.

Подпунктом 8 пункта 6.1.5 конкурсной документации предусмотрено обязательное включение в банковскую гарантию условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия гарантии, соответствующее требованиям части 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ. В извещении об осуществлении закупки и проекте контракта не предусмотрено право на бесспорное списание денежных средств заказчиком.

При этом в представленной банковской гарантии предусмотрено дополнительное отлагательное условие неприменения бесспорного списания денежных средств: "гарант соглашается, что бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не исполнено требование бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии, направленное до окончания срока действия настоящей гарантии. Условие, установленное настоящим пунктом, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, заключаемого с принципалом, предусмотрено соответствующее право заказчика (бенефициара) по контракту".

Заказчик пришел к выводу о том, что представленная банковская гарантия от 15.01.2021 содержит условие, не предусматривающее право заказчика на бесспорное списание денежных средств, что не соответствует требованиям части 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ и подпункту 8 пункта 6.1.5 конкурсной документации;

2) в соответствии со статьей 45 Закона N 44-ФЗ надлежащее исполнение бенефициарам своего права требования по банковской гарантии является направление требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии до окончании срока действия банковской гарантии. В представленной банковской гарантии содержится пункт 2 "настоящая банковская гарантия вступает в силу с 15.01.2021 и действует по 01.02.2022 включительно. Оригинал требования бенефициара об уплате денежной суммы и (или) ее части по настоящей банковской гарантии, далее именуемого "требование по банковской гарантии", должен быть представлен гаранту по 01.02.2022 включительно", из которого следует, что в случае получения гарантом требования после истечения срока действия гарантии, которое направлено заказчиком до истечения такого срока, исключается исполнение гарантом своих обязательств по гарантии, что фактически лишает заказчика права на получение выплат, предусмотренных положениями Закона N 44-ФЗ.

Как указало учреждение, исходя из совокупности требований пункта 2 статьи 194 и пункта 2 статьи 374 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), отправленные бенефициаром требования по банковской гарантии посредством организации связи в срок действия гарантии должны быть приняты и рассмотрены гарантом, даже если получены им за пределами срока действия гарантии.

При этом установление в банковской гарантии положения, что требование платежа по гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия банковской гарантии, ведет к сокращению времени на подготовку заказчиком такого требования и направления его банку-гаранту, поскольку в данном случае также необходимо учитывать сроки на получение такого требования банком.

Поскольку победитель открытого конкурса в электронной форме не представил заказчику обеспечение исполнения контракта, отвечающее нормам действующего законодательства, общество признано уклонившимся от заключения контракта.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указание в банковской гарантии на реализацию права на бесспорное списание одновременно в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), не является правомерным, не соответствует Закону N 44-ФЗ, исходя из следующего.

Согласно подпункту 8 пункта 6.1.5 конкурсной документации на закупку работ по комплексному благоустройству парка культуры и отдыха "Советский" в САО г. Омска (идентификационный код закупки 203550423769655040100104810010000244) банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Таким образом, право, предусмотренное частью 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, заказчик реализовал, установив в аукционной документации требование к банковской гарантии, представляемой в качестве обеспечения контракта.

При этом в проекте контракта требование к банковской гарантии, представляемой в качестве обеспечения контракта, в частности, условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, не предусмотрено.

В извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме для закупки N 0152300011920002144 в части обеспечения исполнения контракта указано только, что порядок обеспечения исполнения контракта, требования к обеспечению, информация о банковском сопровождении контракта определяются согласно пункту 6.1 конкурсной документации.

Таким образом, проектом контракта, извещением об осуществлении закупки с учетом отсылочных положений извещения прямо не установлено право заказчика на бесспорное списание.

Соответственно, условиями открытого конкурса в электронной форме определено, что в случае представления в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии такая гарантия должна содержать безусловное положение о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии. Каких-либо отлагательных условий реализации такого права условиями проведения конкурса не предусмотрено.

Согласно пункту 12 банковской гарантии от 15.01.2021 гарант соглашается, что бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не исполнено требование бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии, направленное до окончания срока действия настоящей гарантии. Условие, установленное настоящим пунктом, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, заключаемого с принципалом, предусмотрено соответствующее право заказчика (бенефициара) по контракту.

Согласно пункту 2 статьи 1, статье 421 ГК РФ граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Статья 431 ГК РФ указывает, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Исходя из буквального толкования пункта 12 банковской гарантии от 15.01.2021, право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта обусловлено (отлагательное условие) наличием такого требования одновременно в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта.

Довод ООО "СтройСервис" о том, что по смыслу пункта 12 банковской гарантии право заказчика на бесспорное списание применяется в случае наличия такого условия как в извещении, так и в документации или контракте, судом апелляционной инстанции отклоняется как не соответствующий материалам дела.

В пункте 12 банковской гарантии установлено, что право заказчика на бесспорное списание акцептуется гарантом, если в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, заключаемого с принципалом, предусмотрено соответствующее право заказчика (бенефициара) по контракту.

Использование в пункте 12 банковской гарантии слов "если в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, заключаемого с принципалом, предусмотрено соответствующее право заказчика (бенефициара) по контракту" применительно к согласию гаранта на право заказчика на бесспорное списание денежных средств, указывает на то, что гарант согласен на бесспорное списание средств исключительно в случае закрепления такого права "в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, заключаемого с принципалом", в ином случае гарант отказывает в праве заказчика на бесспорное списание денежных средств.

Конструкция пункта 12 банковской гарантии с использованием слова "если" указывает на то, что исполнение реализации права заказчика на бесспорное списание средств поставлено в зависимость от наступления совокупности обстоятельств, перечисленных после указанного слова, то есть в случае закрепления такого права одновременно "в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, заключаемого с принципалом".

Таким образом, в спорной банковской гарантии право заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта поставлено в прямую зависимость от соблюдения заказчиком безальтернативного условия о том, что это право должно быть предусмотрено не только извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, но и проектом контракта, заключаемого с принципалом.

При этом проект контракта, изначально размещенный в составе конкурсной документации, не содержал условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, не содержал такого условия и проект контракта, направленный заказчиком для подписания победителю конкурса.

Ссылка на то, что в банковской гарантии был дословно воспроизведен текст части 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, отклоняется, поскольку формулировка приведенной нормы не может быть применена при реализации конкретного права заказчика в условиях банковской гарантии. Условие банковской гарантии должно предусматривать особенности проводимой закупочной процедуры.

Выводы суда соответствуют правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 10.08.2021 N 307-ЭС21-12571 по делу N А56-49631/2020.

Доводы подателя жалобы со ссылкой на заключение специалиста N 20-04/2021 признаны апелляционной коллегией несостоятельными, не опровергающими выводы суда апелляционной инстанции.

Между тем выводы ответчика о несоответствии банковской гарантии требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, 194, 374 ГК РФ признаны апелляционным судом необоснованными, исходя из следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ надлежащее исполнение бенефициарам своего права требования по банковской гарантии является направление требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии до окончании срока действия банковской гарантии.

Согласно пункту 2 банковской гарантии от 15.01.2021 настоящая банковская гарантия вступает в силу с 15.01.2021 и действует по 01.02.2022 включительно. Оригинал требования бенефициара об уплате денежной суммы и (или) ее части по настоящей банковской гарантии, далее именуемого "требование по банковской гарантии", должен быть представлен гаранту по 01.02.2022 включительно.

В соответствии с пунктом 6 банковской гарантии требование по банковской гарантии и приложенные к нему документы должны быть оформлены на бумажном носителе или в форме электронного документа и подписаны уполномоченным лицом, действующим от имени бенефициара. Документы, оформленные на бумажном носителе, должны быть так же скреплены печатью бенефициара, требование по банковской гарантии и приложенные к нему документы, оформленные на бумажном носителе, должны быть представлены по адресу места нахождения гаранта, указанному в преамбуле настоящей банковской гарантии. Требование по банковской гарантии и приложенные к нему документы, оформленные в виде электронного документа, должны быть подписаны усиленной квалифицированной подписью уполномоченного лица, действующего от имени бенефициара, и направлены на электронный адрес гаранта в сети интернет - info@lockobank.ru. Требование по банковской гарантии должно быть представлено гаранту до истечения срока действия настоящей банковской гарантии.

Проанализировав положения статей 165.1, 194, 368, 369 и 374 ГК РФ и принимая во внимание правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в пункте 4 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019, согласно которой требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока и считается представленным своевременно, если оно направлено гаранту в пределах срока действия гарантии, апелляционный суд учитывает то обстоятельство, что спорное условие банковской гарантии не содержит условия именно получения гарантом требования бенефициара до окончания срока гарантии (определения Верховного Суда Российской Федерации от 16.06.2020 N 305-ЭС20-8249 по делу N А70-153432/2019, от 12.07.2021 N 304-ЭС21-10123 по делу N А46-15281/2020).

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области в своем решении от 27.01.2021 N 055/06/83.2-71/2021 верно отметила, что совокупность условий банковской гарантии свидетельствует о том, что используемые в банковской гарантии слова "направлено", "предъявлено", "представлено" в данном конкретном случае имеют одинаковое значение, соответствующее требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ (том 2 л.д. 92-99), что свидетельствует о необоснованности принятого заказчиком решения, оформленного протоколом от 19.01.2021, в данной части.

Вместе с тем, учитывая, что банковская гарантия не соответствует части 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, требованиям, содержащимся в конкурсной документации, у ответчика имелись предусмотренные пунктом 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основания для отказа в принятии представленной банковской гарантии, а также для принятия на основании части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ спорного решения, оформленного протоколом от 19.01.2021.

При таких обстоятельствах требования истца о признании незаконным решения БУ г. Омска "УДХБ" от 19.01.2021 о признании ООО "СтройСервис" уклонившимся от заключения контракта не подлежат удовлетворению.

Исходя из установленных по делу обстоятельств и представленных лицами, участвующими в деле доказательств, основания для удовлетворения требований о признании недействительным открытого конкурса в электронной форме (номер извещения 0152300011920002144) и государственного контракта от 30.01.2021 N Ф.2020.002144 на выполнение работ по комплексному благоустройству парка культуры и отдыха "Советский" в САО г. Омска (реестровый номер "13.2143.20"), заключенного между БУ г. Омска "УДХБ" и ИП Миракяном Д.С., отсутствуют.

Поскольку судом первой инстанции было допущено существенное нарушение норм процессуального права, в связи с чем апелляционный суд перешел к рассмотрению спора по правилам первой инстанции, решение суда подлежит отмене с принятием по делу судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления и апелляционной жалобы согласно статье 110 АПК РФ относятся на ООО "СтройСервис".

Поскольку определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2021 по делу N А46-1525/2021 в удовлетворении ходатайства истца о назначении по делу экспертизы отказано, перечисленные обществом платёжным поручением от 11.08.2021 N 385 денежные средства в размере 30 780 руб. на депозит суда подлежат возврату ООО "СтройСервис".

На основании изложенного и руководствуясь частью 6.1 статьи 268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 2, 4 части 4 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 15.04.2021 по делу N А46-1525/2021 отменить.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис" отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "СтройСервис" с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 30 780 руб., перечисленные по платежному поручению от 11.08.2021 N 385.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер