Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2021 г. N 09АП-44008/21 по делу N А40-173032/2012

г. Москва

27 сентября 2021 г.

Дело N А40-173032/12

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лялиной Т.А.,

судей: Верстовой М.Е., Башлаковой-Николаевой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хвенько Е.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы истца Макаро И.В., ответчиков ООО "Управляющая компания "Кастом Кэпитал" и ЗАО "Национальная кастодиальная компания" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.06.2021 по делу N А40-173032/12

по иску Макаро Ивана Васильевича к Закрытому акционерному обществу "Национальная кастодиальная компания" (ОГРН 1067746739554), Обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Кастом Кэпитал" (ОГРН 1075902012735),

третьи лица: ФСФР России, Макурин А.Н., ООО "Международный центр оценки бизнеса"

о солидарном взыскании ущерба

при участии в судебном заседании:

от истца - Полетаева Е.А. по доверенности от 03.03.2021, Гусаков Л.Н. по доверенности от 24.08.2021 N 77АГ8057107;

от ответчиков: от ЗАО "Национальная кастодиальная компания" - Доброчинский Д.П. по доверенности от 11.01.2021 N 6/1; от ООО "Управляющая компания "Кастом Кэпитал" - Крикуха Ю.С. по доверенности от 22.03.2021 N 13;

от третьих лиц: от ФСФР России - не явился, извещен; от Макурина А.Н. - лично (паспорт); от ООО "Международный центр оценки бизнеса" - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Макаро И. В. обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском (уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ) к ЗАО "Национальная кастодиальная компания" и ООО "Управляющая компания "Кастом кэпитал" о взыскании солидарно с ответчиков реального ущерба - недовыплаченной денежной компенсации за 4 620 паев Закрытого паевого инвестиционного фонда рентного "ВИТУС-Экопарк" в размере 24 697 180 руб., а также процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 16 669 056 руб., ссылаясь на то, что:

- истец на основании заявки от 04.02.2008 N 4500000003 и в соответствии с актами приема-передачи недвижимости от 04.02.2008 N 3, N 5 и N 7 передал в управление ООО "УК "ВИТУС" принадлежащие ему доли в праве общей собственности на земельные участки, расположенные в Тульской области, Веневский район общей площадью 9 588 724 кв.м., что составляет 2987,3463 паев ЗПИФН "ВИТУС-Экопарк", что подтверждается выписками специализированного регистратора ЗАО "Иркол" от 06.03.2008 N 342484/1, N 432485/1 и N 342486/1 и на 14.05.2012 являлся держателем 4 620 паев Фонда, что подтверждается выписками специализированного регистратора ЗАО "Иркол" от 27.03.2008 N 355013/1, от 12.08.2008 N 512655/1, от 05.02.2010 N 512656/1, от 14.05.2012 N 642996/1;

- правила доверительного управления Фондом зарегистрированы ФСФР России 13.12.2007 за N 114-58228995 с датой окончания формирования Фонда 07.03.2008 и окончанием срока действия договора ДУ Фондом 2023 г.;

- внесенное истцом недвижимое имущество сформировано фондом в качестве 3-х земельных участков, в том числе с кадастровыми номерами 71:05:010701:106 площадью 11 850 896 кв.м., 71:05:000000:113 площадью 11 968 000 кв.м. и 71:05:000000:108 площадью 14 398 000 кв.м.;

- права на указанное имущество зарегистрированы в Веневском отделе УФРС по Тульской области, что подтверждается свидетельствами о регистрации прав на земельные участки, в том числе от 28.02.2008 N серии 71АВ N 031309, от 28.02.2008 серии 71 АВ N 031310 и от 28.02.2008 серии 71 АВ N 031311;

- далее ООО "УК "ВИТУС" произвела раздел указанных выше земельных участков, в результате чего были образованы 123 отдельных земельных участка;

- земельные участки, расположенные по адресу: обл. Тульская, р-н Веневский, 1800 м. на юго-восток от школы, расположенные по адресу с. Козловка, д. 1, имеющие кадастровые номера: 71:05:010601:164, 71:05:010601:170, 71:05:010601:171, 71:05:010601:172, 71:05:010601:173, 71:05:010601:174, 71:05:010601:175, 71:05:010601:176, 71:05:010701:299, 71:05:010701:300, 71:05:010701:301, 71:05:010701:303, 71:05:010701:304, 71:05:010701:305, 71:05:010701:306, 71:05:010701:307, 71:05:010701:308, 71:05:010701:309, 71:05:010701:310, 71:05:010701:311, 71:05:010701:312, 71:05:010701:313, 71:05:010701:315, 71:05:010701:317, 71:05:010701:318, 71:05:010701:319, 71:05:010701:320, 71:05:010701:321, 71:05:010701:322 (земельные участки образованы из земельного участка с кадастровым номером 71:05:000000:113);

- земельные участки, расположенные по адресу: местоположение установлено относительно ориентира, расположенного за пределами участка. Ориентир клуб. Участок находится 2 примерно в 1500 м. от ориентира по направлению на юго-восток. Почтовый адрес ориентира: Тульская область, Веневский район с. Мартемьяново, ул. Дорожная, дом 114, имеющие кадастровые номера: 71:05:010201:159, 71:05:010201:160, 71:05:010201:161, 71:05:010201:162, 71:05:010201:163, 71:05:010201:164, 71:05:010201:165, 71:05:010201:166, 71:05:010201:167, 71:05:010201:168, 71:05:010201:169, 71:05:010201:170, 71:05:010201:171, 71:05:010201:172, 71:05:010201:173, 71:05:010201:174, 71:05:010201:175, 71:05:010201:176, 71:05:010209:272, 71:05:010209:273, 71:05:010209:274, 71:05:010301:798, 71:05:010301:799, 71:05:010301:800, 71:05:010301:801, 71:05:010301:802, 71:05:010301:803, 71:05:010301:804, 71:05:010301:805, 71:05:010301:806, 71:05:010301:807, 71:05:010301:808, 71:05:010301:809, 71:05:010301:810, 71:05:010401:809, 71:05:010401:810, 71:05:010401:811, 71:05:010401:812, 71:05:010401:813, 71:05:010401:814, 71:05:010401:815, 71:05:010401:816;

- всего в активах фонда на 01.08.2012 - дата погашения паев имелось 99 земельных участков, общей площадью 3 459, 208 Га;

- на 14.05.2012 истец являлся держателем 4 620 паев Фонда, что подтверждается выписками специализированного регистратора ЗАО "Иркол" от 27.03.2008 N 355013/1, от 12.08.2008 N 512655/1, от 05.02.2010 N 512656/1, от 14.05.2012 N 642996/1;

- по результатам комплексной проверки деятельности ООО "УК "ВИТУС" Приказом ФСФР России от 29.03.2012 N 12-780/пз-и лицензия ООО "УК "ВИТУС" на осуществление деятельности по управлению инвестиционным фондом аннулирована, в связи с чем, 28.05.2012 на общем собрании владельцев инвестиционных паев Фонда утверждена новая управляющая компания ООО "ВИТУС Эссет Менеджмент", против утверждения которого голосовал истец;

- в связи с вышеуказанными обстоятельствами истец в соответствии и в порядке п. Правил ДУ 98, 100, 101 и 105, а также ст. 13, 15 и 61.2 Федерального закона от 29.11.2001 N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" (в редакции от 03.12.2011) в лице своего представителя Полетаевой Е. А., действующей на основании доверенности от 24.06.2012 подал заявку 02.07.2012 N ВЭ000001 на погашение 4 620 принадлежавших ему инвестиционных паев;

- в ответ на заявку истца от 02.07.2012 N ВЭ000001 ООО "ВИТУС Эссет Менеджмент" уведомлением от 31.07.2012 N ЭМ/355 проинформировало истца о погашении инвестиционных паев в срок - после окончания приема заявок на приобретение инвестиционных паев в соответствии с п. 108 ПДУ Фондом по расчетной стоимости пая на последний рабочий день срока приема заявок в соответствии с п. 96 ПДУ Фондом - на 30.07.2012 исходя из расчета чистых активов Фонда в размере 50 014 206,22 руб. на указанную дату и из расчета 4 167,85 руб. за инвестиционный пай, что составило 19 255 467 руб.;

- посчитав указанный выше расчет неверным истец обратился с настоящим иском в суд.

В суде первой инстанции ответчики возражали против удовлетворения заявленных требований.

ООО "УК "КАСТОМ КЭПИТАЛ" указывало на то, что:

- экспертом при производстве экспертизы использованы документы, полученные с нарушением закона; ненадлежащим образом проведен анализ рынка предложений для обоснованного установления диапазона стоимости объектов недвижимости, что привело к необоснованному выбору объектов-аналогов; не учтены надлежащим образом ключевые ценообразующие параметры земельных участков;

- истцом в нарушение ст. 37 Закона от 29.11.2001 N 156-ФЗ избран ненадлежащий способ защиты права;

- дело неподведомственно арбитражному суду;

- в действиях истца имеются признаки злоупотребления правом, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

АО "НКК" указывало на то, что:

- заявленные истцом исковые требования не подсудны Арбитражному суду г. Москвы, поскольку Истец не имеет статуса индивидуального предпринимателя;

- действительность оспариваемых истцом отчетов об оценке подтверждена судебным актом по делу N А50-16098/2013;

- выводы истца о неправильном определении стоимости чистых активов и расчетной стоимости инвестиционного пая ЗПИФ рентного "Экопарк" являются необоснованными. Истец не обосновал в чем выразилось неисполнение или ненадлежащее исполнения специализированным депозитарием АО "НКК" (Ответчиком-1) обязанностей по осуществлению контроля;

- представленное в материалы дела Заключение эксперта Ю.Ф. Сафонова N 0520/01-ЭЭ от 13.10.2020 (т.33-34) является недопустимым доказательством и не может быть использовано для целей подтверждения или опровержения результатов оценки земельных участков, приведенных в отчетах ООО "МЦОБ" и использованных для определения расчетной стоимости паев Фонда.

Оценив доводы иска в совокупности с представленными доказательствами, проанализировав условия договора, руководствуясь ст. ст. 8, 15, 393, 1064 ГК РФ, п. 1 и 2 ст. 23, ст. 25, п. 4-7 ст. 26, ст. 37 Закона от 29.11.2001 N 156-ФЗ (в редакции от 03.12.2011), разъяснениями, изложенными в п.п. 1, 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", Решением от 02.06.2021 г. Арбитражный суд г.Москвы иск удовлетворил частично, взыскал солидарно с ЗАО "Национальная кастодиальная компания" и ООО "Управляющая компания "Кастом кэпитал" в пользу Макаро И.В. денежные средства в размере 24 697 180 руб., в остальной части иска отказал, при этом исходил из того, что:

- требования обоснованы, документально подтверждены;

- назначил по делу судебную экспертизу спорных инвестиционных паев, которую поручил ООО "Экспертиза Собственности";

- по результатам проведения экспертизы в материалы дела представлено экспертное заключение от 13.10.2020 N 0520/01-ЭЭ, согласно которому эксперт пришел к следующим выводам: по первому вопросу: рыночная стоимость земельных участков, расположенных по адресу: обл. Тульская, р-н Веневский, д. Игумново, 3400 м. на восток от жилого дома N 5 составила 41 846 000 руб.; рыночная стоимость земельных участков, расположенных по адресу: обл. Тульская, р-н Веневский, 1800 м. на юго-восток от школы, расположенные по адресу с. Козловка, д. 1 составила 28 593 000 руб.; рыночная стоимость земельных участков, расположенных по адресу: местоположение установлено относительно ориентира, расположенного за пределами участка. Ориентир клуб. Участок находится примерно в 1500 м. от ориентира по направлению на юго-восток. Почтовый адрес ориентира: Тульская область, Веневский район с. Мартемьяново, ул. Дорожная, дом 114 составила 51 047 000 руб.; по второму вопросу: рыночная стоимость земельного участка с кадастровым номером 71:0500000:108 с адресными ориентирами Тульская область, Веневский район, с. Мартемьяново, ул. Дорожная, д.114, категория земли сельскохозяйственного назначения, общая площадь 14.398.000 кв.м. составила 44 202 000 руб.;

- рыночная стоимость 99 земельных участков, составляющих имущество фонда "Витус-Экопарк" на 30.07.2012 составляет 121 486 000 руб.. и с учетом разницы между представленной ответчиком справки о стоимости чистых активов на 30.07.2012 размер чистых активов Фонда составляет 114 162 735 руб.;

- в фонде зарегистрировано 12 000 паев, стоимость 1 пая составляет 9 513 рублей 56 коп., соответственно действительная стоимость 4620 инвестиционных паев истца составляет сумму 43 952 647 руб.;

- за вычетом ранее произведенной ответчиком выплаты в размере 19 255 467 руб. сумма составила 24 697 180 руб.;

- отказал в удовлетворении ходатайства ответчиков о проведении повторной экспертизы.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец и ответчики обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами.

Истец просит отменить решение суда в части отказа во взыскании суммы процентов в размере 16 669 056 руб., просит принять новый судебный акт об удовлетворении требования в указанной части, поскольку судом не учтено, что обязательство ответчиков перед истцом является денежным и возникло на дату 19.08.2021.

Ответчики просят отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, которым в иске отказать полностью, доводы жалобы по сути сводятся к несогласию заявителей с отказом суда назначить проведение повторной экспертизы.

В судебном заседании апелляционной инстанции:

- представители ответчиков и Макурин А.Н. доводы апелляционных жалоб ответчиков поддержали по основаниям, в ней изложенным, просили решение отменить, апелляционные жалобы удовлетворить, заявили ходатайство об отложении судебного заседания (отказано протокольным определением, с указанием на поступившую кассационную жалобу на Определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2021), заявили ходатайство о назначении повторной экспертизы (протокольным определением Девятый арбитражный апелляционный суд отклонил данное ходатайство, не усмотрев оснований для его удовлетворения, поскольку ни доводы жалобы, ни обоснование ходатайства не опровергают выводов суда первой инстанции и не являются основанием для назначения повторной экспертизы);

- истец на доводах своей жалобы не настаивал, возражал против доводов жалоб ответчиков, по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела), просили решение оставить без изменения;

- АО "НКК" полагало, что дело подлежит передаче на рассмотрение суда общей юрисдикции.

представители третьих лиц в суд апелляционной инстанции не явились, о месте и времени судебного заседания извещались надлежаще, информация на официальном сайте суда размещена 06.09.2021 г., жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Проверив доводы апелляционных жалоб, отзывов, законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в порядке статей 266, 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав явившихся представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение следует оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения, поскольку не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

Макурин А.Н. доводы своей апелляционной жалобы в суде апелляционной инстанции не поддерживал, не обосновывал, отказ от апелляционной жалобы не заявил.

Доводы жалоб ответчиков о том, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы - отклоняется судебной коллегией, по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ N 23 от 04.04.2014 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" указано, что согласно положениям ч. ч. 4 и 5 ст. 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Несогласие ответчиков с выводами экспертизы не является основанием для назначения повторной экспертизы.

Довод жалобы АО "НКК" о передаче дела на рассмотрение суда общей юрисдикции - отклоняется судом апелляционной инстанции, как несостоятельный, обращает внимание АО "НКК" на то, что исковое заявление принято к производству еще в 2013 году., с указанного времени никем из сторон не заявлялось о ненадлежащей компетенции суда.

Кроме того, в данном случае, спор вытекает из деятельности специализированного депозитария (ЗАО "НКК"), по осуществлению предусмотренных статьями 42, 43, 44, 45 федерального закона "Об инвестиционных фондах" прав и обязанностей специализированного депозитария. При этом ответственность специализированного депозитария в случае неисполнения своих обязанностей, в том числе связанной с осуществлением контроля за определением стоимости чистых активов акционерных инвестиционных фондов и чистых активов паевых инвестиционных фондов, а также расчетной стоимости инвестиционного пая, количества выдаваемых инвестиционных паев и размеров денежной компенсации в связи с погашением инвестиционных паев, прямо предусмотрена в законе (ст. 45 ФЗ "Об инвестиционных фондах).

При таких обстоятельствах, в силу положения части 1 пункта 4 ст. 33 АПК РФ, данный спор подсуден арбитражному суду вне зависимости от того, являются ли участниками правоотношений, из которых возникли спор или требование, юридические лица, индивидуальные предприниматели или иные организации и граждане.

Довод жалоб о ненадлежащем способе защиты права, поскольку, оспаривается цена, установленная оценщиком, ииск должен быть предъявлен к оценщику на основании п. 6 ст. 37 ФЗ "Об инвестиционных фондах" - коллегией также отклоняется, ввиду того, что противоречит как действующим нормам материального и процессуального права, так и предмету заявленного требования.

В соответствии с пунктами 2 и 4 ст. 37 ФЗ "Об инвестиционных фондах", оценка недвижимого имущества, прав на недвижимое имущество, иного предусмотренного нормативными актами Банка России имущества, принадлежащего акционерному инвестиционному фонду или составляющего паевой инвестиционный фонд, осуществляется оценщиком, определенным советом директоров (наблюдательным советом) акционерного инвестиционного фонда или указанным в правилах доверительного управления паевым инвестиционным фондом.

Оценка имущества, предусмотренного пунктом 2 настоящей статьи, должна осуществляться при его приобретении, а также не реже одного раза в год, если иная периодичность не установлена нормативными актами Банка России.

Таким образом, оценка имущества фонда независимым оценщиком носит обязательный характер.

В пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 мая 2005 г. N 92 "О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком" разъяснено следующее - следует учитывать, что оспаривание достоверности величины стоимости объекта оценки, определенной независимым оценщиком, путем предъявления самостоятельного иска возможно только в том случае, когда законом или иным нормативным актом предусмотрена обязательность такой величины для сторон сделки, государственного органа, должностного лица, органов управления юридического лица. Кроме того, в этом случае оспаривание достоверности величины стоимости объекта оценки возможно только до момента заключения договора (издания акта государственным органом либо принятия решения должностным лицом или органом управления юридического лица).

Если законом или иным нормативным актом для сторон сделки, государственного органа, должностного лица, органов управления юридического лица предусмотрена обязательность привлечения независимого оценщика (обязательное проведение оценки) без установления обязательности определенной им величины стоимости объекта оценки, то судам следует иметь в виду, что оценка, данная имуществу оценщиком, носит лишь рекомендательный характер и не является обязательной и, следовательно, самостоятельное ее оспаривание посредством предъявления отдельного иска не допускается.

Если самостоятельное оспаривание величины стоимости объекта оценки, определенной независимым оценщиком, путем предъявления отдельного иска невозможно, вопрос о достоверности этой величины может рассматриваться в рамках рассмотрения конкретного спора по поводу сделки, изданного акта или принятого решения (в том числе дела о признании сделки недействительной, об оспаривании ненормативного акта или решения должностного лица, о признании недействительным решения органа управления юридического лица и др.).

В силу положения ст. 37 ФЗ Об инвестиционных фондах" величина стоимости объекта оценки, недвижимого имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд установленной независимым оценщиком, носит обязательный характер.

С момента принятия решения ООО УК "Кастом капитал" использования установленной независимым оценщиком цены (28.06.2012 г. и 27.07.2012 г.), истец утратил право самостоятельно оспаривать величину стоимости объектов оценки путем предъявления иска непосредственно к оценщику.

Вместе с тем, с учетом разъяснений, данных в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 мая 2005 г. N 92 "О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком", вопрос о достоверности этой величины может рассматриваться в рамках рассмотрения конкретного спора по поводу иска, предъявленного в рамках возмещения убытков, возникших в связи с неправильным определением суммы денежной компенсации, подлежащей выплате в связи с погашением инвестиционного пая.

Так как в данном случае истец полагает указанную в Отчетах об оценке N 38/3/2012 и N 39/3/2012, датированных 28.06.2012 и в Отчете N 50/3/2012, датированном 27.07.2012, стоимость земельных участков недостоверной - заниженной, то факт достоверности установленной стоимости земельных участков, принадлежащих паевому фонду, и действительная стоимость имущества может быть установлена в рамках данного спора о взыскании убытков, что согласуется с правовой позицией Верховного Суда.

При подаче иска истец также руководствовался положениями ст. 16 ФЗ "Об инвестиционных фондах", согласно которой Управляющая компания паевого инвестиционного фонда несет перед владельцами инвестиционных паев ответственность в размере реального ущерба в случае причинения им убытков в результате нарушения настоящего Федерального закона, иных федеральных законов и правил доверительного управления паевым инвестиционным фондом, в том числе за неправильное определение суммы, на которую выдается инвестиционный пай, и суммы денежной компенсации, подлежащей выплате в связи с погашением инвестиционного пая, а в случае нарушения требований, установленных статьей 14.1 настоящего Федерального закона, - в размере, предусмотренном указанной статьей.

В соответствии с Правилами Доверительного управления (п.110), выплата денежной компенсации при погашении инвестиционных паев осуществляется за счет денежных средств, составляющих Фонд. В случае недостаточности указанных денежных средств для выплаты денежной компенсации Управляющая Компания обязана продать иное имущество, составляющее Фонд. До продажи этого имущества Управляющая Компания вправе использовать для погашения инвестиционных паев свои собственные денежные средства.

Функции Специализированного Депозитария по отношению к ЗПИФ рентному "ВИТУС-Экопарк" под управлением ООО "Управляющая компания "Кастом капитал" исполняет ЗАО "Национальная кастодиальная компания" (ЗАО "НКК").

В соответствии с ст. 45 ФЗ "Об инвестиционных фондах" специализированный депозитарий должен действовать исключительно в интересах акционеров акционерного инвестиционного фонда и владельцев инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда. При этом специализированный депозитарий обязан, в том числе:

- принимать и хранить копии всех первичных документов в отношении имущества, принадлежащего акционерному инвестиционному фонду, и имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд, а также подлинные экземпляры документов, подтверждающих права на недвижимое имущество;

- осуществлять контроль, предусмотренный статьей 43 настоящего Федерального закона, в том числе контроль за определением стоимости чистых активов акционерных инвестиционных фондов и чистых активов паевых инвестиционных фондов, а также расчетной стоимости инвестиционного пая, количества выдаваемых инвестиционных паев и размеров денежной компенсации в связи с погашением инвестиционных паев.

При этом, в соответствии с пунктом 5 ст. 43 ФЗ "Об инвестиционных фондах", в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения специализированным депозитарием обязанностей по учету и хранению имущества, принадлежащего акционерному инвестиционному фонду (составляющего паевой инвестиционный фонд), а также по осуществлению контроля, предусмотренного настоящей статьей, специализированный депозитарий несет солидарную ответственность с управляющей компанией перед акционерным инвестиционным фондом или перед владельцами инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда.

В соответствии со ст. 322 ГК РФ солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности, при неделимости предмета обязательства.

Обязательства и ответственность ООО "Управляющая компания "Кастом кэпитал" по осуществлению правильного расчета суммы денежной компенсации, подлежащей выплате при погашении паев Фонда, предусмотрена законом (ст. 16 ФЗ "Об инвестиционных фондах").

Обязательства и ответственность специализированного депозитария ЗАО "Национальная кастодиальная компания" по осуществлению контроля за определением стоимости чистых активов акционерных инвестиционных фондов и чистых активов паевых инвестиционных фондов, а также расчетной стоимости инвестиционного пая и размеров денежной компенсации в связи с погашением инвестиционных паев, предусмотрена законом (ст. 43, 45 ФЗ "Об инвестиционных фондах").

С учетом положения п. 1 ст. 322 ГК РФ и положений ст. 16, а также п. 5 ст. 43 ФЗ "Об инвестиционных фондах", так как солидарная ответственность ООО "Управляющая компания "Кастом кэпитал" и специализированного депозитария ЗАО "Национальная кастодиальная компания", в данном случае, предусмотрена законом, истец обоснованно предъявил солидарное требование к ответчикам, связанное с неправильным определением суммы, подлежащей выплате в связи с погашением инвестиционных паев.

Ссылка заявителей на то, что при принятии оспариваемого решения суд не учёл экспертное Заключение, полученное при рассмотрении дела N А50-16098/2013 Арбитражным судом Пермского края, которое имеет преюдициальное значение для данного дела, так как в своем решении Арбитражный суд Пермского края указал, что судом не установлено обстоятельств, свидетельствующих о фальсификации отчетов оценщика (Отчеты об оценке N 38/3/2012 от 28.06.2012, N 39/3/2012 от 28.06.2012 и N 50/3/2012 от 27.07.2012) - судебной коллегией отклоняется как ошибочный, поскольку в рамках данного спора, суд первой инстанции не исследовал вопрос установления фальсификации отчетов N 38/3/2012, N 39/3/2012, N 50/3/2012.

Кроме того, и Арбитражный суд города Москвы, и Арбитражный суд Пермского края, отказали в приостановлении рассматриваемых дел N А40-173032/2012 и N А50-16098/2013 поскольку с учетом заявленных требований суды устанавливали различные обстоятельства, в связи с чем вынесенные по ним решения не могли повлиять друг на друга.

Заявители жалобы не учли, что пункт 2 статьи 69 АПК РФ определяет, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица, т.е. речь идет о преюдиции именно установленных судом обстоятельств.

Однако, в соответствии со ст. 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

По смыслу указанных норм АПК РФ, преюдицией, в силу положения ст. 69 АПК РФ, обладают только те обстоятельства, которые суд определил как установленные на основании соответствующих доказательств. Соответственно, обстоятельство, которое суд не установил на основе доказательств (на что прямо указано в ст. 168 АПК РФ), в силу его не доказанности, не обладает преюдицией.

Тот факт, что в решении Арбитражного суда Пермского края не установлено фальсификации отчетов, не является установлением обстоятельств по делу.

При этом предметом иска по настоящему делу является взыскание убытков в связи с неправильным определением суммы денежной компенсации, подлежащей выплате в связи с погашением инвестиционного пая, в то время как предметом иска по делу N А50-16098/2013 являлось признание недействительности отчетов N 38/3/2012, N 39/3/2012, N 50/3/2012.

Несмотря на тот факт, что данный судебный спор рассматривается арбитражным судом 9 лет, суду не были представлены оригиналы отчетов N 38/3/2012 и N 39/3/2012, которые действительно выполнены 27.06.2012 г., а также отчета N 50/3/2012, который действительно выполнен 27.07.2012 г.

В силу ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно ст. 37 ФЗ "Об инвестиционных фондах", оценка активов акционерного инвестиционного фонда и активов паевого инвестиционного фонда осуществляется в порядке, предусмотренном нормативными актами Банка России. Оценка недвижимого имущества, прав на недвижимое имущество, иного предусмотренного нормативными актами Банка России имущества, принадлежащего акционерному инвестиционному фонду или составляющего паевой инвестиционный фонд, осуществляется оценщиком, определенным советом директоров (наблюдательным советом) акционерного инвестиционного фонда или указанным в правилах доверительного управления паевым инвестиционным фондом.

При таких обстоятельствах следует признать, что ответчики не опровергли довод истца о том, что справки о стоимости активов паевого фонда по состоянию на 29.06.2012 года, а также по состоянию на 30-31.07.2012 года, были подготовлены при отсутствии отчетов оценщика, так как отчеты, копии которых представлены в материалы дела, были подготовлены позже подготовки справок о стоимости активов фонда. Иных отчетов ответчики не представили. Следовательно, справки о стоимости имущества фонда также составлены с нарушением.

Доводы апелляционных жалоб о нарушениях при производстве экспертизы и то, что эксперт использовал документы, полученные с нарушением закона, (предоставленные ему истцом вне судебного заседания, архивные непубличные сведения с интернет-портала www.roszem.ru), между тем как эксперт должен использовать только те документы, которые получил от суда - судебной коллегией отклоняются по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, перед экспертом судом был поставлен вопрос - Определить рыночную цену указанных земельных участков по состоянию на 28.06.2012 г. и 27.07.2012 г.

При этом, заявителя ми не оспаривалось, что для проведения экспертизы эксперт получил от суда следующие документы: Копию определения от 25.03.2020, Копию определения от 31.03.2017, Кадастровые паспорта и свидетельства ЕГРП, Акты, Свидетельства ЕГРП на участок N 108, Запрос суда и Ответ Росреестра.

В указанных документах отсутствует информация, которая бы позволяла определить рыночную цену земельных участков на указанные даты.

С учетом предмета назначения судебной оценочной экспертизы в качестве эксперта привлечен специалист - оценщик имущества.

В соответствии с ч. 3 ст. 14 ФЗ "Об оценочной деятельности в РФ" оценщик имеет право: запрашивать в письменной или устной форме у третьих лиц информацию, необходимую для проведения оценки объекта оценки, за исключением информации, являющейся государственной или коммерческой тайной; в случае, если отказ в предоставлении указанной информации существенным образом влияет на достоверность оценки объекта оценки, оценщик указывает это в отчете.

В соответствии с пунктом 12 ст. 16 Федеральный закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 26.07.2019)"О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт не в праве вступать в личные контакты с участниками процесса, если это ставит под сомнение его незаинтересованность в исходе дела, а также самостоятельно собирать материалы для производства судебной экспертизы.

Заявителями не представлено суду объективных доказательств заинтересованности эксперта в исходе дела, отводов эксперту не заявлялось.

Довод о том, что факт использования оценщиком архивной информации портала www, roszem. rи, которая не обеспечена в свободном доступе сети интернет, делает отчет ненадлежащим доказательством - ошибочен и противоречит положениям Федеральный стандарт оценки "Требования к отчету об оценке (ФСО N 3)" (утв. приказом Министерства экономического развития РФ от 20 мая 2015 г. N 299).

В главе 4 (пункт 11) ФСОN 3 указано, что "в тексте отчета об оценке должны присутствовать ссылки на источники информации либо копии материалов и распечаток, используемых в отчете, позволяющие делать выводы об источнике получения соответствующей информации и дате ее подготовки. В случае, если информация при опубликовании на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" не обеспечена свободным доступом на дату проведения оценки или после даты проведения оценки либо в будущем возможно изменение этой информации или адреса страницы, на которой она опубликована, либо используется информация, опубликованная не в общедоступном печатном издании, то к отчету об оценке должны быть приложены копии соответствующих материалов."

Из текста ФСО N 3 следует, что в отчете об оценке может быть использована информация, которая не находится в свободном доступе сети интернет или опубликована не в общедоступном печатном издании, при использовании такой информации к отчету прилагаются копии соответствующего материала.

Что и сделано экспертом при подготовке экспертного заключения от 13.10.2020 N 0520/01-ЭЭ.

С учетом изложенного факт использования экспертом сведения из архивных данных портала www.roszem.ru отвечает требованиям ФСОN 3.

В соответствии с пунктом 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Однако, оснований сомневаться в достоверности и объективности выводов эксперта не имеется.

Само по себе несогласие ответчиков с результатами экспертизы не может свидетельствовать о недостоверности сделанных экспертом выводов и о необходимости проведения в рамках апелляционной инстанции повторной судебной оценочной экспертизы.

Наличии противоречий в выводах эксперта судом первой инстанции не установлено.

Сомнения заявителей сводятся к использованию различных методов оценки, что в данном случае является прерогативой самого эксперта, выполняющего экспертизу.

При данных обстоятельствах, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, а потому апелляционные жалобы по изложенным в них доводам удовлетворению не подлежат.

Расходы по госпошлине относятся на заявителей апелляционных жалоб в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266 - 269 (п. 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.06.2021 по делу N А40-173032/12 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.А. Лялина

Судьи

Е.Ю. Башлакова-Николаева М.Е. Верстова