Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2021 г. N 09АП-46337/21 по делу N А40-149632/2020

г. Москва

29 сентября 2021 г.

Дело N А40-149632/20

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А. Свиридова,

Судей: Т.Б.Красновой, И.А.Чеботаревой

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Борисовские пруды" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 24 мая 2021 по делу N А40-149632/20 (108-2360) судьи Суставовой О.Ю.

по иску АО "Борисовские пруды"

к МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5

третье лицо: ИФНС России N 24 по г.Москве

о признании незаконным решения.

при участии:

от заявителя: Макеева СВ. по дов. от 01.09.2021;

от ответчика: Тимофеева М.Е. по дов. от 25.01.2021;

от третьего лица: Шоломицкая Н.И. по дов. от 01.12.2020.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Борисовские пруды" (далее - Общество, налогоплательщик, АО "Борисовские пруды") обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция, МИФНС России N 5 по г.Москве) о признании недействительным решения N 09-08/1 от 13.01.2020.

Решением от 24.05.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано, суд сделал вывод о законности и обоснованности решения.

Не согласившись с решением, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение по основаниям, изложенным в жалобе, удовлетворить заявленные требования.

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель третьего лица поддержал позицию изложенную представителем ответчика, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, заслушав позиции сторон, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, Инспекций проведена выездная налоговая проверка Заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2015 по 31.12.2017.

По результатам проверки Инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 05.06.2019 N 09-08/11 и дополнение к акту от 25.11.2019.

После рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Инспекцией вынесено решение N 09-08/1 от 13.01.2020.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в порядке досудебного урегулирования спора в Межрегиональную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (вышестоящий налоговый орган по отношению к Инспекции, на основании приказа ФНС России от 13.11.2018 NММВ-7-4/643@) с апелляционной жалобой.

Решением Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3 от 25.05.2020 N 07-10/08626@ решение Инспекции N 09-08/1 от 13.01.2020 отменено в части вменения Обществу доходов, полученных индивидуальным предпринимателем Ибрагимовой Е.И. в 2017 году в сумме 348 000 руб., в остальной части решение оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

На основании решения Инспекции, с учетом решения вышестоящего налогового органа, общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 2 051 437 руб., начислены пени в размере 2 469 086 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 595 500 руб. и налогу на добавленную стоимость (далее -НДС) в размере 8 361 081 руб., предложено уменьшить заявленные убытки в целях исчисления налога на прибыль организаций в размере 20 435 712 руб.

Посчитав решение N 09-08/1 от 13.01.2020 Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения неправомерным и необоснованным и нарушающим его права и законные интересы, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно п.1 ст.54.1 НК РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога, в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете, либо налоговой отчетности налогоплательщика, указанные действия совершаются налогоплательщиком умышленно.

В соответствии с пунктом 3 статьи 54.1 Кодекса в целях пунктов 1 и 2 данной статьи подписание первичных учетных документов неустановленным или неуполномоченным лицом, нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах, наличие возможности получения налогоплательщиком того же результата экономической деятельности при совершении иных не запрещенных законодательством сделок (операций) не могут рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога неправомерным.

Письмом ФНС России от 31.10.2017 N ЕД-4-9/22123@ "О рекомендациях по применению положений статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что положения пункта 1 статьи 54.1 Кодекса следует применять в случае доказывания умышленных действий самого налогоплательщика, выразившихся в сознательном искажении сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика в целях уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога, неправильного применения налоговой ставки, налоговой льготы, налогового режима, манипулирования статусом налогоплательщика, умышленных действий налогового агента по не удержанию (неполному удержанию) сумм налога подлежащего удержанию налоговым агентом.

Характерными примерами такого "искажения" является, в частности нереальность исполнения сделки (операции) сторонами (отсутствие факта ее совершения).

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Таким образом, доказывание умысла состоит в выявлении обстоятельств, свидетельствующих о том, что лицо осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Согласно Письму ФНС России от 31.10.2017 N ЕД-4-9/22123@ "О рекомендациях по применению положений статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации", об умышленных действиях налогоплательщика могут свидетельствовать установленные факты юридической, экономической и иной подконтрольности участников, вовлеченных в налоговую схему. При выявлении таких фактов налоговый орган должен учитывать, что обстоятельства подконтрольности сами по себе не могут служить основанием для вывода об умышленном характере действий налогоплательщика.

При взаимодействии налогоплательщика с формально независимыми лицами в ряде случаев об умышленности действий могут свидетельствовать обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий участников хозяйственной деятельности, предопределенности движения денежных и товарных потоков, совершения ряда неслучайных действий (операций), подчиненных единой цели -возможности отражения заведомо ложных сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика, создания искусственного документооборота и получения налоговой экономии. Также, при проведении мероприятий налогового контроля в целях устранения последствий нарушений в виде неуплаты налогов устанавливаются фактические обстоятельства, связанные с использованием полученной налоговой экономии, которые позволят определить, в чьих интересах оформлены соответствующие сделки (операции).

Налоговые органы должны опровергать реальность спорной сделки (операции) посредством доказывания фактов исполнения обязательств по сделке (операции) иным лицом, чем лицо, являющееся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону, и (или) доказывания фактов, свидетельствующих о том, что исполнение, предусмотренное спорной сделкой (операцией), выполнено проверяемым налогоплательщиком самостоятельно. В этих случаях налоговые органы должны эффективно использовать такие механизмы как: получение пояснений от лиц, обладающих информацией об обстоятельствах заключения, совершения, исполнения сделки (операции); проведение осмотров территорий, помещений, документов, предметов с применением технических средств; сопоставление объема поставляемых товаров размеру складских помещений (территорий); инвентаризация имущества; анализ и воссоздание полного баланса предприятия (товарного баланса, складского учета и т.п.); истребование документов (информации), а в необходимых случаях проведение выемки документов (предметов), проведение экспертиз и другие. Для целей установления фактов выполнения налогоплательщиком работ, услуг собственными силами основным доказательством может являться информация, прямо или косвенно подтверждающая данный факт, полученная посредством опросов должностных лиц проверяемого налогоплательщика, занятых на производстве; истребования документов (информации) у заказчиков и допросов их должностных лиц, лиц, осуществляющих технический надзор; выявления иных, "непроблемных", контрагентов, оказывающих налогоплательщику аналогичные работы, услуги, с последующим проведением в отношении них контрольных мероприятий; исследования локальных актов об установлении пропускного режима охраняемых объектов, пропусков, журналов регистрации.

Налоговый орган не должен ставить перед собой задачу формально охватить полный перечень имеющихся механизмов для сбора информации, а должен четко понимать целесообразность проведения каждого мероприятия налогового контроля.

Об использовании формального документооборота в целях неправомерного учета расходов и заявления налоговых вычетов по спорной сделке (операции) могут свидетельствовать факты обналичивания денежных средств проверяемым налогоплательщиком или взаимозависимым (подконтрольным) лицом, а также факты использования таких средств на нужды налогоплательщика, учредителей налогоплательщика, его должностных лиц, использование одних IP-адресов, обнаружение печатей и документации контрагента на территории (в помещении) проверяемого налогоплательщика и другие. В рамках исследования финансовых потоков налоговым органам необходимо учитывать, что перечисление денежных средств при осуществлении сделок с проблемным контрагентом, как правило, совершается в целях полного или частичного их возврата налогоплательщику, взаимозависимому (подконтрольному) лицу в наличной, безналичной форме, в виде ценных бумаг или натуральной форме.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки ответчиком установлено нарушение АО "Борисовские пруды" положений п.1 ст.54.1 НК РФ, в связи с искажением сведений о фактах хозяйственной жизни, об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом учете и налоговой отчетности.

Налогоплательщик в нарушение п.1 ст.54.1 НК РФ необоснованно получил налоговую экономию по налогу на прибыль организации и НДС, в виде вывода из-под налогообложения выручки от сдачи в аренду торговых площадей ТРК "Ключевой" в результате применения подконтрольными лицами (ИП Ибрагимовой Е.И. и ИП Нурушовым P. X.) упрощенной системы налогообложения (далее - УСН) (6%).

Налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что АО "Борисовские пруды" являлось собственником торгово-развлекательного комплекса "Ключевой" (далее - ТРК "Ключевой"), расположенного по адресу: г.Москва, ул.Борисовские пруды, д.26, общей площадью 24 963.40 м2. Основным видом деятельности организации в проверяемом периоде являлась сдача в аренду собственного недвижимого имущества.

В проверяемом периоде Общество заключило договоры аренды части помещений, расположенных в ТРК "Ключевой" с индивидуальными предпринимателями Ибрагимовой Е.И. и Нурушовым P.X. (далее - ИП Ибрагимова Е.И. и ИП Нурушов P.X.).

В 2015 и 2017 годах между обществом и ИП Ибрагимовым Е.И. было заключено одиннадцать договоров аренды нежилых помещений, расположенных в ТРК "Ключевой", общая площадь арендуемых помещений которых составила 302,1 м2.

В 2016 и 2017 годах Обществом были заключены тридцать четыре договора аренды помещений с ИП Нарушовым Р.Х., общая площадь арендуемых помещений которых составила 3 956,2 м2.

Предметом договоров аренды являлось предоставление Арендодателем (Обществом) в адрес Арендатора (ИП Ибрагимова Е.И., ИП Нурушова Р.Х.) в аренду помещений, расположенных в ТРК "Ключевой" по адресу: г.Москва, ул.Борисовские пруды, д.26. Договоры заключались на срок 11 месяцев.

Полученные по договорам аренды помещения ИП Ибрагимово Е.И. и ИП Нурушов P. X. передавали в субаренду различным предпринимателям и юридическим лицам.

Налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки были направлены запросы в кредитные организации и получены выписки по расчетным счетам проверяемого лица, направлены поручения об истребовании документов по месту учета контрагентов, получены свидетельские показания лиц, арендовавших помещения в ТРК "Ключевой", направлены требования о представлении документов, проведена выемка документов и предметов в помещениях АО "Борисовские пруды".

По результатам анализа полученных документов (сведений) налоговым органом установлено следующее.

В соответствии с данными ЕГРЮЛ Ибрагимов Назим Фарзали-оглы в проверяемом периоде занимал должность генерального директора АО "Борисовские пруды".

Согласно сведениям, представленным Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России N 15 по Санкт-Петербургу, Ибрагимова Елена Ивановна и Ибрагимов Назим Фарзали-оглы 22.02.1992 зарегистрировали брак во Дворце бракосочетания г.Воронежа, номер записи акта гражданского состояния 217, что дает основания считать Ибрагимова Е.И. и Ибрагимову Н.Ф. взаимозависимыми лицами.

IP-адреса заявителя, ИП Нурушова P.X. и ИП Ибрагимовой Е.И. совпадают и принадлежат генеральному директору АО "Борисовские пруды" Ибрагимову Н.Ф. Ибрагимов Н.Ф. также являлся генеральным директором ООО "Евромаг Эстейт", ООО "Технология", а также был индивидуальным предпринимателем.

IP-адрес, используемый ИП Ибрагимовым Н.Ф. - 81.88.210.95, IP-адреса, используемые ИП Нурушовым Р.Ф. - 81.88.210.95 и 178.214.47.20, IP-адрес, используемый ИП Ибрагимовой Е.И. - 81.88.210.95. АО"Борисовские Пруды" использовало следующие IP-адреса: 178.214.47.40,178.214.47.20, 195.94.228.134.

За ООО "Евромаг Эстейт", закреплен IP-адрес 81.88.210.95, за ООО "Технология" закреплен IP-адрес 178.214.47.20, что совпадает с IP-адресами, используемыми ИП Ибрагимовой Е.И., Нарушовым Р.Х., АО "Борисовские пруды".

ИП Ибрагимова Е.И. и ИП Нурушов Р.Х. выдавали сотрудникам АО "Борисовские пруды" доверенности на представление их интересов: доверенность от 19.08.2015 выдана ИП Ибрагимовой Е.И. на имя Блиевой Ларисы Аслановны, которая согласно справкам 2-НДФЛ является сотрудником ООО "Евромаг Эстейт", генеральным директором которого является Ибрагимов Назим Фарзали-Оглы, доверенность от 19.08.2015 выдана ИП Ибрагимовой Е. И. на имя Ибрагимова Назима Фарзали-Оглы; доверенность от 18.04.2017 выдана ИП Нурушовым P.X. на имя Сидоровского Сергея Александровича, который являлся главным юристом в АО "Борисовские Пруды" согласно справке 2-НДФЛ и представленной обществом справке "Сведения о сотрудниках, состоявших в штате"

Согласно информации, представленной ПАО "Сбербанк", номер телефона, указанный в банковских досье ИП Ибрагимова Н.Ф., ИП Ибрагимовой Е.И. и ИП Нурушова Р. X. совпадает - 89219329898.

Согласно сведениям, представленным АКБ "Росевробанк", номер телефона, указанный в документах АО "Борисовские пруды", аналогичен номеру указанные выше индивидуальных предпринимателей.

Налоговым органом в соответствии со статьей 90 НК РФ получены свидетельские показания индивидуальных предпринимателей и сотрудников юридических лиц, осуществлявших платежи на расчетные счета ИП Ибрагимовой Е. И. и ИП Нурушова P.X. с назначением платежа "за аренду" с целью подтверждения реальности финансово-хозяйственных взаимоотношений.

Из показаний генерального директора АО "Борисовские пруды" Ибрагимова Н.Ф. следует, что ИП Ибрагимова Е.И. и ИП Нурушов Р.Х. являлись арендаторами помещений в ТРК "Ключевой", детали заключенных с ними договоров он не помнит, только в ходе выездной налоговой проверки ему стало известно, что спорными контрагентами сдавались помещения в субаренду.

Согласно протоколам допросов администратора АО "Борисовские пруды" Замалдиновой В.В. и управляющего ТРК "Ключевой" Шпака СИ. ИП Нурушов Р.Х. и ИП Ибрагимова Е.И. им неизвестны, по вопросам, связанным с заключением договоров аренды, субарендаторы обращались к сотрудникам общества.

Как следует из протокола допроса ИП Нурушова Р.Х., он не владеет информацией относительно заключенных договоров с АО "Борисовские пруды" и субарендаторами, а именно: о стоимости аренды помещений, размере арендной ставки в рамках заключенных договоров, общем размере арендных платежей, поступавших при сдаче помещений в субаренду, общей площади арендованных у АО "Борисовские пруды" помещений и прочее.

ИП Лавринович Михаил Кронидович (протокол допроса N 6029 от 17.10.2018) сообщил, что "...договор субаренды был заключен с ИП Ибрагимовой Еленой Ивановной, лично с ИП Ибрагимовой К.И. я не знаком, по вопросам аренды с ней не общался. По вопросам аренды общался с Третьяковой Мариной сотрудник ТРК "Ключевой".

ИП Жданов Сергей Михайлович (протокол допроса N 6001 от 13.11.2018) сообщил, что "...с 2013 года арендовал помещения у АО "Борисовские пруды", в 2015 году арендовал у ИП Ибрагимовой Е.И, с ноября 2016 года стал арендовать у ИП Нурушева P.X. Причины, по которым менялись арендаторы помещений в ТРК "Ключевой", мне не известны. Мне просто приносили договор, где уже указывался новый арендодатель, при этом ни арендуемая точка, ни стоимость арендной платы не менялись. Договоры заключались на 11 месяцев. Договоры приносили сотрудники администрации ТРК "Ключевой", администрация находилась на третьем этаже. Ибрагимову Е.И и Нурушова Р.Х. не видел и не встречался".

ИП Кудашева Татьяна Евгеньевна (протокол допроса N 5978 02.10.2018) сообщила, что "...изначально договор аренды был заключен с ИП Ибрагимовой Е.И, затем с ИП Нурушовым P. X., после 1 июня (июля) 2017 по настоящее время, мы заключили договор с АО "Борисовские пруды". По вопросам аренды я взаимодействовала с Ибрагимовым Назимом лично, также если у меня появлялись вопросы по арендной плате я обращалась к Ибрагимову Назиму, писала письма с моими предложениями о снижении арендной платы и отдавала их администратору Анастасии (фамилию не знаю). Лично с ИП Ибрагимовой Е. И. и ИП Нурушовым P. X. я никогда не виделась и не контактировала".

Сапунова Светлана Валерьевна - главный бухгалтер ООО "Бьютиточка" (протокол допроса N 5992 от 03.10.2018), сообщила, что "...договор на аренду помещения заключался с ЗАО "Борисовские пруды". По вопросам аренды общались с администратором ЗАО "Борисовские пруды", ИП Нурушовым Р.Х., ИП Ибрагимова Е.А. неизвестны".

Голубовская Наталья Вячеславовна бухгалтер у ИП Шемет Д. И. (протокол допроса N 6779 от 04.10.2018) сообщила, что "... договор на аренду помещения заключался с АО "Борисовские пруды". Также в ТРК "Ключевой" арендовали помещение под склад у ИП Нурушова Р.Х. В рамках договора аренды склада, заключенного с ИП Нурушов Р.Х, контактировала с Викторией Жамалдыновой (по бытовым вопросам) и Власовой Екатериной (по документообороту). С ИП Нурушовым P. X и ИП Ибрагимовой Е.И. никогда не контактировала. ИП Нурушов Р.Х. был указан в реквизитах договора аренды склада".

Перепелиный Андрей Анатольевич - региональный руководитель по г.Москве в ООО "Детки" (протокол допроса N 5977 от 04.10.2018) сообщил, что "... все общение по поводу аренды происходило с Ибрагимовым Пазимом, технические вопросы решались с администрацией АО "Борисовские пруды"... ИП Нурушова Р.Х. я лично не видел и вопросы по аренде я решал с Назимом".

ИП Атаманов Андрей Андреевич (протокол допроса N 93 от 13.02.2019) сообщил, что "пришел в администрацию ТРК "Ключевой", переговорил с управляющим ТЦ по фамилии Шпак и секретарем, после чего мне сказали, что договор я буду заключать с ИП Нурушовым Р.Х. Договор был подписан там же, в администрации ТРК "Ключевой", договор мне выдала секретарь. ИП Нурушов P.X. при подписании договора аренды помещений в ТРК "Ключевой" не присутствовал, я его никогда не видел, договор мне выдали в администрации ТРК "Ключевой".

ИП Стелюкевич Игорь Святославович (протокол допроса N 75 от 14.02.2019) сообщил, что "...пришел в администрацию ТРК "Ключевой, переговорил с сотрудником ТРК "Ключевой", после чего мне сказали, что договор я буду заключать с ИП Нурушовым Р.Х. Договор был подписан там же, в администрации ТРК "Ключевой", договор мне выдал сотрудник администрации. ИП Нурушов Р.Х. при подписании договора аренды помещений в ТРК "Ключевой" не присутствовал. По всем вопросам по аренде обращался к администрации".

ИП Хурцидзе Тамази Важаевич (протокол допроса N 025 от 12.03.2019) сообщил, что "... в администрации ТРК "Ключевой" мне выдали договор аренды помещения от имени ИП Нурушова Р.Х. Далее при истечении срока аренды помещений, мне из администрации приносили уже готовый договор. При смене арендодателя ИП Нурушова Р.Х. на АО "Борисовские пруды", ничего не изменилось, представители арендодателя те же самые, вопросы все решались через администрацию ТРК "Ключевой" ИП Нурушова Р.Х. никогда не видел, он мне не знаком".

ИП Баятян Э.А. (протокол допроса N 1460 от 22.10.2019) сообщил, что "...ИП Нурушов Р.Х. никогда не видел, знаю его как субарендатора, указанного в договоре, который мне выдали в администрации ТРК "Ключевой".

Соответственно, согласно полученным свидетельским показаниям арендаторов ТРК "Ключевой", все вопросы, связанные с заключением договоров аренды помещений ТРК "Ключевой", арендаторы решали с представителями АО "Борисовские пруды". ИП Ибрагимова Е. И. и ИП Нурушов P. X. конечным арендаторам неизвестны.

Довод налогоплательщика о том, что налоговым органом не раскрыты конкретные ФИО сотрудников АО "Борисовские пруды", которые действовали от имени спорных индивидуальных предпринимателей по взаимоотношениям с конечными арендаторами помещений ТРК "Ключевой", обоснованно не принят судом, поскольку у ИП Ибрагимовой Е.И. и ИП Нурушова Р.Х. отсутствовали сотрудники, которые бы осуществляли взаимодействие с конечными арендаторами.

Сведения, содержащиеся в протоколе допроса ИП Лавринович М.К. N 6029 от 17.10.2018 с конкретным указанием данных сотрудника ТРК "Ключевой" (Третьякова Марина), с которой он взаимодействовал по вопросам аренды помещения, с указанием контактного телефона +7 (499) 218-01-60, который соответствует контактному телефону ТРК "Ключевой", указанному на сайте ТРК "Ключевой" в сети Интернет, подтверждают позицию налогового органа о том, что конечные арендатора не взаимодействовали с ИП Ибрагимовой Е.И. и ИП Нурушовым Р.Х.

При этом из показаний конечных арендаторов торговых мест в ТРК "Ключевой" (ИП Кудашевой Т.Е., ИП Жданова СМ., ИП Лавриновича М.К., Брацлавского А.Б., Сапуновой С.В., Голубовской Н.В., Перепелицына А.А., ИП Атаманова А.А., ИП Стелюкевича И.С., ИП Хурцидзе Т.В. и т.д.) следует, что спорных индивидуальных предпринимателей, конечные арендаторы не знают и никогда не видели, все вопросы решались через администрацию ТРК "Ключевой", там же конечные арендаторы получали договоры субаренды.

Суд правомерно отклонил довод заявителя о том, что пояснения ИП Жданова С.М. подтверждают деятельность ИП Нурушова и ИП Ибрагимова Е.И., так как в сопроводительном письме в ответ на поручение налогового органа об истребовании документов (информации) в соответствии со ст. 93.1 НК РФ N 62542 от 10.10.2018 ИП Жданов С.М сообщил, что договоры, акты и соглашения представлялись администраторами в арендуемое помещение и оставлялись на подпись. При возникновении бытовых вопросов ИП Жданов С.М. обращался к охране ТРК "Ключевой". По вопросам аренды администраторы приходили сами, в том числе и от ИП Нурушова Р.Х., и ИП Ибрагимовой Е.И.

Представленная переписка ИП Лавринович М.К. (являлся субарендатором ИП Ибрагимовой Е.И.) с ИП Ибрагимовой Е.И. не опровергает вывод налогового органа о несамостоятельности деятельности ИП Ибрагимовой Е.И., так как согласно протоколу допроса ИП Лавриновича Михаила Кронидовича N 6029 от 17.10.2018, лицо арендовало помещение площадью 6м2 на первом этаже в ТРК "Ключевой" в период с 16.11.15 по 31.05.16, арендная плата составляла 76 888 руб. в месяц. Договор субаренды был заключен с ИП Ибрагимовой Еленой Ивановной, лично с ИП Ибрагимовой Е.И. лицо не знакомо, по вопросам аренды с ней не общалось.

Генеральный директор ООО "БЬЮТИТОЧКА" Брацлавский А.Б. (являлся субарендатором ИП Ибрагимовой Е.И.) дал аналогичные показания о том, что с ИП Ибрагимовой Еленой Ивановной не знаком и никогда не видел (протокол допроса N 1359 от 22.10.2019).

Таким образом, показания ИП Жданова СМ., ИП Лавриновича М.К, Брацлавского А.Б. подтверждают позицию налогового органа о несамостоятельности деятельности спорных индивидуальных предпринимателей и ведении Обществом деятельности от их имени.

В ходе выездной налоговой проверки спорными контрагентами не представлены договоры с субарендаторами помещений, арендованных у АО "Борисовские пруды", а также первичные документы, подтверждающие оказание услуг по сдаче в субаренду помещений в ТРК "Ключевой" конечным арендаторам (третьим лицам).

Инспекцией на основании постановления о производстве выемки N 17 от 13.12.2018 была проведена процедура выемки документов и предметов, принадлежащих АО "Борисовские пруды", в ходе которой сотрудниками АО "Борисовские пруды" оказывалось активное противодействие проводимой процедуре. В ходе выемки были обнаружены документы (файлы), относящиеся к финансово-хозяйственной деятельности ИП Ибрагимовой Е.И. и ИП Нурушова Р.Х., а именно: на компьютерах сотрудников бухгалтерии обнаружены таблицы со сведениями о доходах, полученных от сдачи в субаренду ИП Ибрагимовой Е.И. и ИП Нурушовым Р.Х. помещений, расположенных в ТРК "Ключевой", в адрес конечных арендаторов; оригиналы документов по финансово-хозяйственным взаимоотношениям ИП Ибрагимовой Е.И. и ИП Нурушова Р.Х. с конечными арендаторами помещений, расположенных в ТРК "Ключевой"; копии уведомлений в налоговые органы об использовании ИП Ибрагимовой Е.И. и ИП Нурушовым Р.Х. упрощенной системы налогообложения; переписка по электронной почте между сотрудником АО "Борисовские пруды" с представителями субарендаторов помещений ТРК "Ключевой", являющихся контрагентами ИП Ибрагимовой Е.И. и ИП Нурушова Р.Х., по финансово-хозяйственным вопросам, связанным с арендой помещений, расположенных в ТРК "Ключевой".

В рамках мероприятий налогового контроля установлено, что у АО "Борисовские пруды" и спорных контрагентов счета открыты в одном банке ПАО "Сбербанк".

При анализе представленных ПАО "Сбербанк России" банковских выписок по операциям на счетах ИП Ибрагимовой Е.И., установлено, что за период с 26.08.2015 по 27.12.2017 поступило 22 253 474 руб., списано 22 246 132 руб., на расчетный счет ИП Ибрагимовой Е.И. поступают денежные средства от юридических и физических лиц с наименованием платежей "за аренду", с расчетного счета ИП Ибрагимовой Е.И. перечисляются денежные средства в адрес АО "Борисовские пруды" с назначением платежей "за аренду", с расчетного счета ИП Ибрагимовой Е. И. на счет физического лица Ибрагимовой Е. И. перечислялись денежные средства с назначением платежа "доход предпринимателя".

При анализе представленной ПАО "Сбербанк России" банковской выписки по операциям на счетах физического лица - Ибрагимовой Е.И. установлено, что Ибрагимовой Е.И. денежные средства, полученные от ведения финансово-хозяйственной деятельности по сдаче в субаренду помещений в ТРК "Ключевой", обналичивались (путем выдачи наличных денежных средств со счета).

При анализе представленных ПАО "Сбербанк России" банковских выписок по операциям на счетах ИП Нурушова Р.Х. установлено, что за период с 25.11.2015 по 29.12.2017 поступило 118 037 269 руб., списано 116 534 586 руб., на расчетный счет ИП Нурушова P.X. поступают денежные средства от юридических, физических лиц с наименованием платежей "за аренду", с расчетного счета ИП Нурушова P.X. перечисляются денежные средства в адрес АО "Борисовские пруды" с назначением платежей "за аренду", с расчетного счета ИП Нурушова P.X. перечисляются денежные средства на счет физического лица Нурушова P.X. с назначением платежей "доход предпринимателя".

При анализе представленной ПАО "Сбербанк России" банковской выписки по операциям на счетах физического лица - Нурушова P.X. установлено, что часть денежных средств обналичивается (путем выдачи наличных денежных средств со счета), часть денежных средств, полученных от сдачи в субаренду помещений ТРК "Ключевой", перечисляется на счет Керимова Фиридуп Юсифа-Оглы.

При этом, согласно сведениям, предоставленным Росевробанк (от 25.12.2017 N 24-17/81573), Керимов Фиридун Юсиф-Оглы является конечным бенефициаром (собственником) АО "Борисовские Пруды".

Таким образом, денежные средства, получаемые от сдачи в аренду помещений, расположенных в ТРК "Ключевой", перечисляются в адрес бенефициара АО "Борисовские пруды" - Керимова Ф.Ю., а также обналичиваются (путем выдачи наличных денежных средств со счета).

Довод Общества о том, что перечисление денежных средств со счета ИП Нурушова Р.Х. в адрес Керимова Фиридуна Юсиф Оглы не носило систематического характера, а было единичным возвратом суммы займа, не опровергает позицию налогового органа, о том, что ИП Нурушов Р.Х. являлся лицом, подконтрольным АО "Борисовские Пруды". Перечисление 13.03.2017 в адрес Керимова Фиридуна Юсиф Оглы с расчетного счета Нурушова Р.Х. денежные средства в сумме 8 378 000 руб. свидетельствует о том, что Нурушов Р.Х. имел долговое обязательство перед бенефициаром АО "Борисовские пруды", следовательно, бенефициар Общества имел возможность оказывать влияние на ИП Нурушова Р.Х., который мог совершать действия в интересах АО "Борисовские пруды". Довод о том, что перечисленная сумма в размере 8 378 000 руб. является возвратом займа, Нурушов Р.Х. сообщил при проведении допроса (протокол допроса от 02.11.2019). Документы, подтверждающие заключение договора займа между Керимовым Ф.Ю. и Нурушовым Р.Х. не представлены.

Учитывая изложенное, налоговый орган пришел к выводу о подконтрольности ИП Нурушова Р.Х. бенефициару АО "Борисовские пруды" Керимову Ф.Ю.

Таким образом, совокупность совершенных АО "Борисовские пруды" преднамеренных действий по ведению финансово-хозяйственной деятельности от имени взаимозависимых и подконтрольных лиц (ИП Ибрагимовой Е.И. и ИП Нурушова P.X.) изначально была направлена на занижение дохода, путем распределения его в адрес лиц, осуществлявших финансово-хозяйственную деятельность формально.

По результатам выездной налоговой проверки выручка, полученная ИП Ибрагимовой Е.И. и ИП Нарушовым Р.Х. от сдачи в аренду торговых площадей ТРК "Ключевой" была включена Инспекцией в выручку Общества при расчете налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость за проверяемый период.

Относительно довода заявителя о том, что налоговый орган не доказал факт осуществления Обществом деятельности по сдаче помещений в аренду конечным арендаторам посредством спорных индивидуальных предпринимателей суд установил следующее.

В ходе проведения контрольных мероприятий налоговым органом были получены доказательства, свидетельствующие об умышленном характере действий налогоплательщика, выразившихся в сознательном искажении сведений о фактах хозяйственной жизни, а именно включении Обществом в деятельность, связанную со сдачей в аренду помещений, подконтрольных Заявителю индивидуальных предпринимателей применяющих специальный налоговый режим УСН.

При этом, материалами дела подтверждается, что спорные индивидуальные предприниматели не осуществляли реальную предпринимательскую деятельность, не занимались поисками конечных арендаторов. Фактически деятельностью по сдаче в аренду помещений торгового центра занималось само Общество - плательщик налога на прибыль и НДС и собственник торгового центра, а предприниматели ИП Нурушев Р.Х. и ИП Ибрагимова Е.И. были формальным звеном в схеме "дробления бизнеса", с помощью которых Общество выводило доходы от налогообложения налогом на прибыль и НДС.

Инспекцией в ходе проверки установлены обстоятельства, свидетельствующие об подконтрольности индивидуальных предпринимателей, в частности установлен факт использовании одних и тех же IP-адресов, отсутствия контактов спорных индивидуальных предпринимателей с конечными арендаторами, обналичивания денежных средств полученных от передач в субаренду помещений, также наличие документов и сведений на электронных носителях с данными спорных индивидуальных предпринимателей, с данными о перечислении денежных средств конечному бенефициару АО "Борисовские пруды", представлении интересов спорных индивидуальных предпринимателей сотрудниками заявителя, изъятые в ходе выемки в помещении АО "Борисовские пруды".

В частности, правомерность вывода Инспекции подтверждает заключение сделки между ИП Ищенко И.В. (конечный арендатор) и АО "Борисовские пруды", в которой изначально между ИП Ищенко И.В. и ЗАО "Борисовские пруды" заключено соглашение от 01 ноября 2015 года о переходе прав и обязанностей по договору Аренды N В5/1/14 от 01.11.2014, где арендодатель - ЗАО "Борисовские пруды", арендатор - ИП Ищенко И.В.

Данный договор 1 декабря 2015 года был расторгнут и заключен договор субаренды нежилых помещений между ИП Ищенко И.В. (субарендатор) и ИП Ибрагимовой Е.И. (арендатор), Также 1 декабря 2015 года заключен договор аренды между ИП Ибрагимовой Е.И. и ЗАО "Борисовские пруды" ("основной договор"). Этим же днем получено письмо-согласие. Соответственно, ИП Ищенко И.В. изначально был арендатором общества.

Кроме того, аналогичные обстоятельства были установлены Инспекцией по следующим субарендаторам: ООО "Бьютиточка" имело взаимоотношения с АО "Борисовские пруды" с января 2015 года (договор аренды с Ибрагимовой Е.И. от 30.11.2015 N СУ-А5С/15); ИП Марютенков В.А. имел взаимоотношения с АО "Борисовские пруды" с мая 2015 года (договор аренды с Ибрагимовой Е.И. от 18.11.2015 N СУ-А9С/15); ООО "Мелодия здоровья" с февраля 2015 года, договор аренды с Ибрагимовой Е.И. от 01.11.2015 N СУ-А10/15. Указанные лица были арендаторами АО "Борисовские пруды" до заключения договоров субаренды со спорными ИП, что противоречит пояснениям Общества о том, что субарендаторам передавались в аренду пустующие помещения с целью дальнейшей субаренды.

Обществом 25.12.2019 на рассмотрение материалов налоговой проверки (протокол N 09-08/11 от 25.12.2019) были представлены копия нотариально заверенного заявления Сироткиной А.А. о том, что она выполняла функции бухгалтера у ИП Нурушова Р.Х. от 17.12.2019, копия договора N 31-К от 01.12.2016 об оказании консультационных услуг по поиску и подбору персонала, заключенного между ИП Нурушовым Р.Х. и ООО "КЦ "ЮрАудит-Партнер", копия нотариально заверенного заявления Дагуева Э.А. (субарендатор ИП Ибрагимовой Е.И.) от 16.12.2019, платежные ведомости на Сироткину А.А.

В приложение к своей жалобе в ФНС России от 08.07.2020 N 05-13/16771 заявитель были представлены документы контрагента, а именно трудовая книжка Сироткиной А.А., приказ N 1 от 01.12.2016 о приеме на работу Сироткиной А.А., определение Хамовнического районного суда от 13.04.2017 об отказе в принятии искового заявления ИП Нурушова Р.Х. к ИП Иконниковой А.Г. о взыскания задолженности в размере 73 548,39 руб. по договору субаренды.

По мнению общества, указанные документы подтверждают реальность ведения ИП Нурушовым Р.Х. и ИП Ибрагимовой Е.И. предпринимательской деятельности.

Однако, как верно отмечено налоговым органом, в представленных документах имеются следующие несоответствия.

В нотариально заверенном заявлении Сироткиной А.А. указано, что о вакансии у ИП Нурушова Р.Х. она узнала через интернет, собеседование проходила в ООО "Юраудит-Партнер". Была принята на работу Приказом от 01.12.2016 N 1.

При этом договор об оказании консультационных услуг по поиску и подбору персонала N 31-К заключен между ИП Нурушовым Р.Х. и ООО "КЦ "Юраудит-Партнер" только 01.12.2016.

Указанный договор предусматривал предоплату в размере 50% в течение 3-х дней с момента подачи заявки. Полный расчет производился в течение 3-х дней с даты подписания акта об оказании услуг, который составляется в течение 3-х дней с момента получения исполнителем извещения о намерении заключить трудовой договор.

При анализе выписки по расчетному счету ИП Нурушов Р.Х. установлено, что денежные средства в адрес ООО "КЦ "Юраудит-Партнер" перечислялись 13.12.2016 и 16.12.2016, что не соответствует условиям договора.

Также в условиях заявки указана заработная плата в размере 60 000 руб. (50 000 руб. на испытательном сроке продолжительностью 2 месяца), при этом, согласно платежным ведомостям, которые были представлены в налоговый орган, главный бухгалтер Сироткина А.А. получала 34 500 руб., что почти в 2 раза меньше заявленной заработной платы. Более того, в представленных платежных ведомостях на Сироткину А.А. отсутствует подпись Нурушова Р.Х.

Таким образом, как следует из представленных налогоплательщиком документов, Сироткина А.А была оформлена в штат ИП Нурушова Р.Х. на период 6 месяцев. Суд в свою очередь отмечает, что оформление непродолжительных трудовых отношений с одним работником - Сироткиной А.А., не свидетельствует о ведении на протяжении всего проверяемого периода ИП Нурушовым Р.Х. реальной самостоятельной и независимой предпринимательской деятельности. Кроме того, налогоплательщиком не предоставлены документы, подтверждающие наличие в штате спорного контрагента сотрудников в течение 2,5 лет проверяемого периода. Распространение со стороны Заявителя спорных документов, подтверждающих наличие одного сотрудника в течение полугода, на весь проверяемый период (3 года) нелогично и необоснованно.

Также, Инспекцией, договор N 31-К от 01.12.2016 об оказании консультационных услуг по поиску и подбору персонала, заключенный между ИП Нурушовым Р.Х. и ООО "КЦ "Юраудит-Партнер", подписан со стороны ООО "КЦ "Юраудит-Партнер" генеральным директором Кашпоровой Е.В.

Кашпорова Елена Владимировна является (и являлась в проверяемом периоде) генеральным директором и учредителем нескольких юридических лиц, в частности ООО "КЦ "Партнер" (бывшее название ООО "КЦ "Юраудит-Партнер"), ООО "КЦ "ЮрАудит", ООО "КЦ "ЮрАудит".

При этом, Кашпорова Елена Владимировна и представитель АО "Борисовские Пруды" по настоящему спору Макеева Светлана Викторовна получали доход в организациях, где являлись генеральными директорами и (или) учредителями. В частности, Кашпорова Е.В. и Макеева СВ. одновременно получали доход в ООО "КМ-КОНСАЛТ", в котором последняя является учредителем (50%), Макеева М.В. и Кашпорова Е.В. одновременно получали доход в ООО "КЦ "ЮрАудит", в котором последняя является генеральным директором и учредителем. Данные обстоятельства подтверждаются выписками из ЕГРЮЛ и справками по форме 2-НДФЛ.

Также АКБ "Росевробанк" (письмо ИФНС России N 36 по г.Москве от 18.09.2018 N 24-17/172775) было представлено аудиторское заключение АО "Борисовские пруды", выполненное ООО "Консультационный центр по налогам и сборам "Юраудит", подписанное генеральным директором Кашпоровой Е.В.

Соответственно, у ИП Нурушова Р.Х. представителем по доверенности является юрист АО "Борисовские пруды" Сидоровский С.А., договор по поиску персонала Сироткиной А.А. заключен с организацией, которая выполняла аудиторское заключение АО "Борисовские пруды" и где генеральным директором была Кашпорова Е.В., Организация в свою очередь заявляла ходатайство о проведении судебной экспертизы и в качестве эксперта заявляла Кашпорову Е.В.

Таким образом, данные обстоятельства подтверждают выводы налогового органа о подконтрольности спорных индивидуальных предпринимателей Заявителю.

Довод Общества о том, что наличие доверенностей, на которые ссылается налоговый орган, не подтверждает факт фиктивной хозяйственной деятельности спорных индивидуальных предпринимателей отклоняется судом в силу следующего.

Относительно доверенности от 19.08.2015, выданной ИП Ибрагимовой Е. И. на имя Блиевой Ларисы Аслановны, Общество указывает, что Блиева Л.А. не была сотрудником Заявителя, но игнорирует факт того, что согласно справкам 2-НДФЛ за 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 года Блиева Л.А являлась сотрудником ООО "Евромаг Эстейт", генеральным директором которого является также генеральный директор налогоплательщика Ибрагимов Назим Фарзали Оглы.

Относительно доверенности от 19.08.2015, выданной ИП Ибрагимовой Е.И. на имя Ибрагимова Назима Фарзали-Оглы, Общество указывает, что доверенность на распоряжение денежными средствами, составляющими общее имущество супругов, не подтверждает факт фиктивной хозяйственной деятельности. Однако если следовать логике Общества, то деятельность ИП Ибрагимовой Е.И. и она сама как субъект предпринимательской деятельности являются совместным имуществом супругов.

При этом Общество подтверждает выводы налогового органа об обналичивании денежных средств ИП Ибрагимовой Е.И. В связи с этим, вполне обоснованным считается вывод Инспекции о том, что пояснения налогоплательщика подтверждают то, что часть выручки, поступающей от конечных арендаторов ТКР "Ключевой", с помощь супруги Ибрагимовой Е.И. выводилась в интересах директора АО "Борисовские пруды" Ибрагимова Назима Фарзали-Оглы.

Относительно доверенности от 18.04.2017, выданной ИП Нурушовым Р.Х. на имя Сидоровского Сергея Александровича (стр.2 Пояснений), Общество указывает, что данная доверенность была выдана ИП Нурушовым Р.Х. физическому лицу -Сидоровскому СЛ., имеющему высшее юридическое образование с целью представления интересов доверителя в суде, при этом, тот факт, что Сидоровский С.А. являлся главным юристом в АО "Борисовские Пруды" согласно справке 2-НДФЛ и представленной обществом справке "Сведения о сотрудниках, состоявших в штате" Общество в своих пояснениях не указывает.

Относительно довода о реальности хозяйственной деятельности ИП Нурушова Р.Х. ввиду того, что Сидоровский С.А. представлял интересы ИП Нурушева Р.Х. в суде (стр.2 пояснений), а также в отношении определения Хамовнического районного суда г.Москвы от 13.04.2017, которым отказано в принятии заявления ИП Нурушова Р.Х. к ИП Иконниковой А.Е. о взыскании задолженности в размере 73 548,39 руб. по договору субаренды (стр. 4 пояснений), суд отметил следующее.

Из текста определения следует, что в принятии заявления ИП Нурушову Р.Х. отказано, в связи с неподсудность спора суду общей юрисдикции и разъяснено, что на определение суда в течение 15 дней может быть подана жалоба в Московский городской суд, однако ИП Нурушев Р.Х. жалобу не подавал, в Арбитражный суд не обращался.

Более того, указанное определение суда не является подтверждением ведения предпринимательской деятельности ИП Нурушовым Р.Х., поскольку исковое заявление в суд может быть направлено по почте любым лицом. Данные действия свидетельствуют о формальности подачи заявления с целью имитации деятельности ИП Нурушова Р.Х., а также ставит под сомнение привлечение квалифицированного юриста Сидоровского С.А. для подготовки данных документов. Кроме того, указанные обстоятельства свидетельствуют о беспрепятственном доступе АО "Борисовские пруды" к документам ИП Нурушова Р.Х. с целью имитации деятельности ИП Нурушова Р.Х.

Также суд обоснованно согласился с доводом налогового органа о том, что нотариально заверенные пояснения Дагуева Э.А. от 16.12.2019 не свидетельствуют о реальности финансово-хозяйственной деятельности по сдаче помещений ТРК "Ключевой" в субаренду, так как в соответствии со статьей 102 Основ законодательства о нотариате, утвержденных Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 11.02.1993 N 4462-1 (далее - Основы), по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. Нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа.

На дату заверения заявления Дагуевым Э.А материалы выездной налоговой проверки и возражения налогоплательщика находились на рассмотрении в административном органе - Инспекции, поэтому нотариус не мог в данный период времени обеспечивать доказательства.

Статьей 103 Основ предусмотрено, что в порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу. Нотариус извещает стороны и заинтересованные лица о времени и месте обеспечения доказательств, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств.

Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства или, когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле. Вместе с тем, при заверении заявления Дагуева Э.А. нотариус не уведомил Инспекцию о производстве указанного нотариального действия, также отсутствует подтверждение обстоятельств, не терпящих отлагательства.

Кроме того, нотариус лишь фиксирует показания лица, заверяя его подпись, за подлинность сведений (показаний), изложенных в заявлении, нотариус не отвечает.

Все вышеизложенное свидетельствует о формальном документообороте между ИП Нурушовым Р.Х., ИП Ибрагимовой Е.И. и обществом, а также о попытках налогоплательщика убедить суд в обратном, используя подконтрольное и зависимое лицо.

Ссылка заявителя на материалы, свидетельствующие о наличии реальных финансово-хозяйственных отношений ИП Нарушова Р.Х и ИП Ибрагимова Е.И. с субарендаторами (письма ИП Саркисян А.А., ООО "Синтез Логистика", ООО "НРК-Спорт") несостоятельна, так как указанные материалы не опровергают выводы о подконтрольности финансово-хозяйственной деятельности спорных контрагентов обществу.

Суд критически оценил представленные ответы на основании следующего.

Согласно ответу ИП Саркисян А.А. на требование о предоставлении информации N 26-07/28540, лицо сообщило, что договор аренды подписывал непосредственно с ИП Нурушовым Р.Х. и в случае возникновения каких-либо вопросов, связанных с арендой помещений, также обращался к ИП Нурушову Р.Х., а при возникновении бытовых вопросов организация обращалась к Шпак Сергей Илларионовичу (тел. 84992180160).

Данные сведения не опровергают совокупность доказательств, полученных налоговым органом, согласно которым другие арендаторы с ИП Нурушовым Р.Х. не контактировали. Кроме того, Шпак Сергей Илларионович являлся сотрудником АО "Борисовские пруды" с 2011 года, о чем он сообщил при проведении допроса (протокол допроса N 6002 от 27.11.2018). Необходимо также отметить, что счет-фактура от 31.07.2017 N2027 со стороны индивидуального предпринимателя ИП Саркисян А.А. подписана главным бухгалтером или иным уполномоченным лицом - Ершовым И.М., который является главным бухгалтером АО "Борисовские пруды" (Приказ о назначении на должность от 25.09.2015 N18).

Согласно ответу ООО "Синтез-логистик" от 11.10.2018 N 1/10-1, лицо указало, что с ИП Нурушов Р.Х. общалось лично при подписании договора субаренды N СУ-А8/2016 от 27.06.2016,что также не опровергает позицию налогового органа о том, что ИП Нурушов Р.Х. являлся лицом подконтрольным АО "Борисовские пруды".

Ответ ООО "НРК-спорт" от 18.10.2018 N 3 обоснованно не учитывался налоговым органом, так как организация расположена по адресу: г.Москва, ул.Борисовские пруды, 26, что соответствует адресу АО "Борисовские пруды".

Таким образом, указанные ответы субарендаторов не могут являться бесспорными доказательствами подтверждающими взаимодействие ИП Ибрагимовой Е.И., ИП Нурушова Р.Х. с конечными субарендаторами.

В обоснование довода о реальности ведения спорными индивидуальными предпринимателями деятельности, общество ссылается на письма-согласия, предусмотренные договорами аренды, заключёнными между Обществом и спорными индивидуальными предпринимателями, которые подтверждают согласие заявителя на передачу помещения в субаренду.

Налоговым органом верно отмечено, что письма-согласия не опровергают доказательства подконтрольности обществу спорных индивидуальных предпринимателей и свидетельствуют о создании документов, имитирующих хозяйственную деятельность ИП Нурушова Р.Х. и ИП Ибрагимовой Е.И.

Кроме того, в ходе проверки у налогоплательщика запрашивались договоры субаренды с конечными арендаторами ТРК "Ключевой", оформленные в субаренду через ИП Нурушова Р.Х. и ИП Ибрагимову Е.И. (требование о представлении документов (информации) N 09-08/17-6 от 03.10.2019). В ответ на данное требование АО "Борисовские пруды" представило пояснение о том, что АО "Борисовские пруды" не располагает истребованными документами.

С целью получения информации о контрагентах ИП Нурушова Р.Х. и ИП Ибрагимовой Е.И. по заключенным договорам, предметом которых являлась сдача в аренду (субаренду) помещений, расположенных в ТРК "Ключевой", Инспекция в соответствии со ст.93 НК РФ направляла поручения об истребовании документов (информации), но документы по данным поручениям спорными индивидуальными предпринимателями не были представлены.

В ходе проведения выемки представителю ЗАО "Борисовские Пруды" было предложено добровольно выдать документы и предметы, указанные в постановлении, а именно документы и предметы, содержащие сведения (информацию) о размере доходов, полученных ИП Нурушовым Р.Х. и ИП Ибрагимовой Е.И. от сдачи в аренду помещений, расположенных по адресу г.Москва, ул.Борисовские пруды, д.26 и иные документы и предметы, касающиеся финансово-хозяйственных взаимоотношений между ЗАО "Борисовские Пруды", ИП Нурушовым Р.Х. и ИП Ибрагимовой Е.И..

Представитель ЗАО "Борисовские Пруды" отказался добровольно выдать документы, предметы, указанные в постановлении. В связи с отказом представителя организации добровольно выдать документы и предметы, указанные в постановлении, сотрудниками Инспекции самостоятельно были обнаружены и изъяты документы по взаимоотношениям АО "Борисовские Пруды", ИП Нурушовым Р.Х. и ИП Ибрагимовой Е.И., в том числе договоры субаренды с конечными арендаторами и письма-согласия на отсутствие которых налогоплательщик указал в ответе на требование о предоставлении указанных документов (протокол о производстве выемки, изъятия документов и предметов от 13.12.2018 N 17-В.

Следовательно, довод заявителя о том, что налоговый орган не представил доказательств наличия запрашиваемых документов у Общества не признается обоснованным, так как налогоплательщик обладал документами, необходимыми для расчета налоговых обязательств общества, однако умышлено скрыл документы от налогового органа.

В судебном заседании 09.02.2021 заявителем было представлено заключение специалиста от 08.02.2021 N 01-02/2021, составленное ООО "Специальная открытая линия", на стр. 7 которого под пунктами 67 и 68 поименованы "Перечни договоров субаренды по ИП Ибрагимовой Е.И. и ИП Нурушова Р.Х. с приложением соответствующих договоров субаренды и приложений к ним". Соответственно, заявитель противоречит своей позиции, поскольку в ответ на требование налогового органа он сообщил, что договоры субаренды предоставить не может, так как Общество не располагает данной информацией и документами по ИП Нурушеву Р.Х. и ИП Ибрагимовой Е.И.

Суд правомерно отклонил довод общества о нарушении Инспекцией положений НК РФ, предусматривающих защиту прав налогоплательщика в ходе проведения налоговой проверки и оспаривания ее результатов на стадии подачи апелляционной жалобы на основании следующего.

В соответствии с п.2 ст.101 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), вправе до рассмотрения материалов указанной проверки ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля путем их визуального осмотра, изготовления выписок, снятия копий.

Как следует из материалов дела, Общество в лице представителя по доверенности Ершова И.М. 28.08.2019 было ознакомлено (путем визуального осмотра и изготовления ксерокопий, фотографических снимков) со всеми материалами, полученными в ходе проведения налоговой проверки, о чем составлен протокол ознакомления N 17/0 от 28.08.2019.

В ходе ознакомления представителю АО "Борисовские Пруды" были представлены на обозрение все документы, полученные в ходе проведения выездной налоговой проверки, с которыми он ознакомился, сделал копии и фотоснимки представленных документов.

В протоколе ознакомления N 17/0 от 28.08.2019 зафиксировано, что АО "Борисовские пруды" в лице представителя Ершова Ивана Михайловича ознакомлено с материалами налоговой проверки, а именно с документами, полученными в соответствии со ст. 93.1 НК РФ, 86 НК РФ. Данный протокол получен представителем по доверенности Ершовым И.М. 28.08.2019, замечаний к протоколу не подано.

Также 25.12.2019 заместителем начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 Шиловской Е.Н. были рассмотрены акт налоговой проверки N 09-08/11 от 05.06.2019, материалы выездной налоговой проверки, дополнение к акту налоговой проверки N 09-08/17Д от 25.11.2019, материалы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, письменные возражения на акт налоговой проверки, письменные возражения на дополнение к акту налоговой проверки при участии представителя проверяемого налогоплательщика Власовой Е.С., о чем составлен соответствующий протокол N09-08/11 от 25.12.2019, подписанный представителем налогоплательщика без замечаний.

Общество больше не заявляло ходатайства об ознакомлении с материалами проверки, соответственно довод Заявителя об отказе налогового органа ознакомить АО "Борисовские пруды" с материалами дела, не соответствует действительности.

С даты ознакомления представителя налогоплательщика с материалами проверки (28.08.2019) до даты рассмотрения материалов налоговой проверки (25.12.2019) прошло четыре месяца, следовательно, у налогоплательщика имелась возможность повторно ознакомится с какими-либо документами.

При этом, суд соглашается с доводом Инспекции о том, что документы, указанные налогоплательщиком в заявлении, не относятся к выявленным в ходе выездной налоговой проверки нарушениям. В частности, по большинству указанных контрагентов пришли ответы на поручения, направленные в рамках ст.93.1 НК РФ, о непредставлении запрошенных документов. Например, от ООО "Инженерная компания", ИП Королева О.Б., ИП Филимонов И.Ю., ООО "Сказка", ООО "Шоп-Логистик", ИП Махов А.Г., ИП Трощенкова Л.П., ИП Левина С.В., ИП Соколова В.В., ООО "Англичанка", ООО "Сетал", ООО "Линзы-ТУТ", ООО "Окна Эксперт", ООО "Темп", ООО "ЭкстраЛюкс", ООО "Олвико", ООО "Бона Фиде Капитал", ООО "Бэст", ООО "ТД Серебрянный Север", ООО "Фортуна", ООО "Верона-А", ЗАО "Орбита ТНТ", ООО "Мелодия Здоровья 2", ИП Стульников К.В., ООО "КСОТО", ООО "Вита-Сервис".

Кроме того, с имеющимися документами в отношении ООО "Народные кассы", ООО "Вита-Сервис", ИП Стульников К.В. представитель налогоплательщика Ершов И.М. ознакомился путем снятия копий и фотосъемки, что зафиксировано в приложении к протоколу ознакомления N 17/0 от 28.08.2019.

Ссылка заявителя на то, что налоговый орган не ознакомил общество с протоколами допросов Ибрагимова Н.Ф, Цыс И.В., Рындина Д.В., Гарибова Н.Ф., Дагуева Э.А., Жиркова Д.С. безосновательна, так как протоколы допросов Цыс И.В. и Гарибова Н.Ф. Инспекцией не составлялись, поскольку указанные лица в назначенное время для допроса в налоговый орган не явились, и не сообщили о причинах своей неявки. Налоговый орган же допустил техническую ошибку в дополнении к акту налоговой проверки N 09-08/17Д от 25.11.2019 при заполнении таблицы (пункт 1.6.3 дополнения к акту) в отношении того, что Цыс И.В. и Гарибова Н.Ф. являлись для составления протокола.

Протоколы допросов Дагуева Э.А., Рындина Д.В. и Жиркова Д.С. не представлялись налогоплательщику, так как НК РФ возлагает на налоговый орган обязанность прилагать к акту проверки только документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Вывод суда о том, что документы, не имеющие отношения к сути выявленных налоговых правонарушений, не подлежат вручению налогоплательщику подтверждается судебной практикой (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2020 N 09АП-26453/2020 по делу NА40-296804/2019, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2018 N 09АП-7364/2018 по делу NА40-206114/16).

Довод общества о необходимости установления переплаты по налогу на прибыль организаций по итогам выездной налоговой проверки подлежит отклонению судом на основании следующего.

В своем заявлении Общество указывает, что убыток 2015-2016 годов в размере 1 258 325 513 руб. подлежал уменьшению в полном объеме вменяемых доходов спорных индивидуальных предпринимателей, а уплаченный в связи с применением УСН последними налог соответственно является переплатой.

В соответствии с п.2 ст.283 НК РФ налогоплательщик вправе перенести на текущий отчетный (налоговый) период сумму убытков, полученных в предыдущих налоговых периодах, с учетом ограничения, установленного п. 2.1 той же статьи.

Согласно п. 2.1 ст.283 НК РФ в отчетные (налоговые) периоды с 1 января 2017 года по 31 декабря 2021 года налоговая база по налогу за текущий отчетный (налоговый) период, исчисленная в соответствии со статьей 274 НК РФ, не может быть уменьшена на сумму убытков, полученных в предыдущих налоговых периодах, более чем на 50 процентов.

Из решения налогового органа следует, что сумма вменяемых обществу доходов спорных индивидуальных предпринимателей составила 58 104 351,84 руб., в то время как общая сумма убытков, уменьшенных за проверяемых период, составила 20 435 712 руб.

На стр. 69-72 обжалуемого решения налоговым органом приведен расчет сумм доходов ИП Нурушова Р.Х. и ИП Ибрагимовой Е.И., которые были учтены при перерасчете обществу налога на прибыль организаций.

Сумма заниженной налоговой базы общества была рассчитана налоговым органом с учетом сумм доходов ИП Нурушов Р.Х. и ИП Ибрагимовой Е.И. (согласно банковским выпискам) за вычетом сумм, уплаченных АО "Борисовские пруды" (по договорам аренды).

При расчете налога на прибыль организаций налоговый орган учел сумму УСН, уплаченную ИП Нурушовым Р.Х. и ИП Ибрагимовой Е.И. с доходов, полученных от сдачи в аренду помещений в ТРК "Ключевой".

В результате расчета заявленные Обществом убытки в целях исчисления налога на прибыль организаций были уменьшены на сумму 20 435 712 руб.: за 2015 год в сумме 3 622 689.29 руб., за 2016 год в сумме 13 835 528.8 руб., за 2017 год в сумме 2 977 493,91 руб.

Довод заявителя о том, что налоговый орган при расчете размера налоговых обязательств общества должен был учесть размер расходов ИП Нурушова Р.Х. и ИП Ибрагимова Е.И. суд обоснованно отклонил по следующим основаниям.

В соответствии со ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе, таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как следует из позиции налогового органа, в ходе мероприятий налогового контроля в соответствии со ст. 93.1 НК РФ Инспекцией были направлены поручения об истребовании документов (информации) в адрес ИП Нурушова Р.Х., предметом которых являлись документы (информация) по понесенным расходам ИП Нурушовым Р.Х. Индивидуальным предпринимателем запрашиваемые документы не представлены.

В адрес ИП Ибрагимовой Е.И. неоднократно направлялись требования о предоставлении документов по взаимоотношениям с конечными арендаторами, но ИП Ибрагимова Е.И. данные документы в ходе проверки не предоставила. В ее адрес неоднократно направлялись повестки для дачи показаний по финансово-хозяйственной деятельности, однако в назначенное время свидетель на допрос не являлся, о причинах неявки не уведомил.

При этом, суд отклонил довод заявителя о том, что при расчёте налоговых обязательств налогоплательщика не могут быть учтены страховые взносы, уплаченные спорными индивидуальными предпринимателями, ввиду следующего.

Согласно п/п.2 п.1 ст.419 НК РФ индивидуальные предприниматели, не производящие выплаты и иные вознаграждения физическим лицам, являются плательщиками страховых взносов.

В соответствии со ст. 430 и 432 НК РФ лицами, указанными в п/п. 2 п. 1 ст. 419 НК РФ, уплачиваются страховые взносы в фиксированном размере.

Таким образом, поскольку уплата сумм страховых взносов Нурушовым Р.Х. и Ибрагимовой Е.И. связана с фактом их регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей и, принимая во внимание получение ими иных доходов, не связанных с выявленным правонарушением, данная сумма не может быть учтена при расчёте налоговых обязательств АО "Борисовские пруды".

Более того, исходя из установленных обстоятельств о том, что ИП Нурушов Р.Х. и ИП Ибрагимова Е.И. были привлечены АО "Борисовские пруды" формально без фактического оказания услуг, необходимость несения каких-либо расходов в рассматриваемом случае отсутствовала.

Таким образом, принимать во внимание расходные операции по банковской выписке, отраженные лишь для создания схемы, направленной на уклонение от уплаты налогом, суду представляется невозможным, поскольку данные расходы не соответствуют ст.252 НК РФ.

По аналогичным основаниям в налогооблагаемой базе общества не могут быть учтены иные расходные операции спорных индивидуальных предпринимателей (консультационные услуги, канцтовары, оплата труда и т.д.).

Довод налогоплательщика о неверном определении суммы дохода ИП Нурушова Р.Х. и ИП Ибрагимовой Е.И, в связи с неправильным расчетом суммы возвращенных с расчетного счета денежных средств (возврат ошибочно уплаченной аренды, возврат излишне перечисленных денежных средств) также подлежит отклонению.

При расчете суммы дохода ИП Нурушова Р.Х налоговый орган учел сумму возвращенных денежных средств в размере - 3 080 074.39 руб., по ИП Ибрагимовой Е.И. - 1 420 796 руб. (стр. 61- 62 решения).

По расчету общества, возврат денежных средств у ИП Нурушова Р.Х. составлял - 3 440 757 руб., у ИП Ибрагимовой Е.И. - 1 476 796 руб.

Между тем, расхождение в расчетах по ИП Нурушову Р.Х. связаны с тем, что налоговым органом при расчете не были учтены суммы возвратов в адрес Охонова Фазлиддина в размере 141 682 руб., и в адрес Будина Алексея Сергеевича в размере 219 000 руб. Исходя из банковской выписки ИП Нурушова Р.Х. какие-либо поступления денежных средств от Охонова Фазлиддина и Будина Алексея Сергеевича отсутствуют. Доходы, полученные от указанных лиц, обществу не вменены, соответственно и указанные суммы возврата правомерно не учтены Инспекцией при уменьшении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций.

Расхождение сумм возвратов в отношении ИП Ибрагимовой Е.И. связано с возвратом 56 000 руб. в адрес АО "Борисовские пруды". Однако Инспекцией, в составе доходов ИП Ибрагимовой Е.И. не учитывались денежные средства, полученные от АО "Борисовские пруды", соответственно денежные средства в сумме 56 000 руб., перечисленные в адрес Общества, правомерно не учтены в составе возвратов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций. Более того, налоговые обязательства АО "Борисовские Пруды" по взаимоотношениям с ИП Ибрагимовой Е.И. рассчитывались на основании регистров налогового учета и книг продаж.

Позиция общества о том, что указанные платежи поступали от иных лиц, не подтверждается банковской выпиской ИП Нурушова Р.Х. Совпадение номеров договоров, указанных в назначениях платежей, не может свидетельствовать о возврате денежных средств, полученных непосредственно от Охонова Фазлиддина и Будина Алексея Сергеевича.

Таким образом, из состава доходов индивидуальных предпринимателей не могут быть исключены суммы возвратов лицам, доходы от которых не учитывались при определении налоговых обязательств Общества.

Учитывая изложенное, суммы НДС по данным операциям также не подлежат корректировке.

Относительно довода заявителя о некорректности расчетов налогового органа, суд правомерно указал.

Как упоминалось выше, в ходе проверки на основании ст.93.1 НК РФ в адрес контрагентов ИП Ибрагимовой Е.И. налоговым органом были направлены поручения о предоставлении документов и информации в отношении лиц, чьи платежи поступали на счета ИП Ибрагимовой Е.И. по договорам, заключённым до 18.10.2015, однако такие документы Инспекции представлены не были. Также, в адрес ИП Ибрагимовой Е.И. неоднократно направлялись требования о предоставлении документов по взаимоотношениям с конечными арендаторами, но ИП Ибрагимова Е.И. данные документы в ходе проверки не предоставила.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что действия налогоплательщика и ИП Ибрагимовой Е.И. носили согласованный характер по сокрытию величины реальных налоговых обязательств. В частности, непредставление ИП Ибрагимовой Е.И. документов по взаимоотношениям с конечными арендаторами, противодействие сотрудников АО "Борисовские пруды" при проведении выемки предметов и документов на основании ст. 94 НК РФ, отказ предоставить документы по арендаторам ТРК "Ключевой".

Также согласно позиции налогового органа, в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля им были установлены контрагенты ИП Нурушова Р.Х., не являвшиеся арендаторами в ТРК "Ключевой". Инспекцией был произведен перерасчет налоговой базы по описанным в акте нарушениям, данные контрагенты действительно перечисляли на расчетный счет ИП Нурушова Р.Х. денежные средства после 30.06.2017, но при вынесении решения (стр.60-62 решения) данные платежи были исключены из налоговой базы. Вместе с тем, на расчетный счет ИП Нурушова Р.Х. и после 30.06.2017 поступали платежи от арендаторов ТРК "Ключевой", которые арендовали площади в 2016 и 2017 годах.

Также Заявителем в судебном заседании 09.02.2021 было представлено заключение специалиста от 08.02.2021 N 01-02/2021 относительно расчета вменяемых налоговых обязательств, проведенное ООО "Специальная открытая линия" на основании договора N 171-СОЛ/К-20 от 23.12.2020, заключенного между АО "Борисовские пруды" и ООО "Специальная открытая линия", выполненное специалистом Котовой Н.Н.

Суд критически относится к представленному заключению.

Данное заключение специалиста представляет собой мнение третьего лица, не участвующего в деле и вопросы, поставленные перед специалистом, не являются предметом его компетенции.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, генеральным директором ООО "Специальная открытая линия" является Старовойтов М.Н. Виды экономической деятельности по "Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности": 69.10 Деятельность в области права; 33.13 Ремонт электронного и оптического оборудования; 33.14 Ремонт электрического оборудования; 33.20 Монтаж промышленных машин и оборудования; 35.11 Производство электроэнергии; 35.11.1 Производство электроэнергии тепловыми электростанциями, в том числе деятельность по обеспечению работоспособности электростанций; 35.11.2 Производство электроэнергии гидроэлектростанциями, в том числе деятельность по обеспечению работоспособности электростанций; 35.11.3 Производство электроэнергии атомными электростанциями, в том числе деятельность по обеспечению работоспособности электростанций; 35.11.4 Производство электроэнергии, получаемой из возобновляемых источников энергии, включая выработанную солнечными, ветровыми, геотермальными электростанциями, в том числе деятельность по обеспечению их работоспособности; 35.12 Передача электроэнергии и технологическое присоединение к распределительным электросетям; 35.30.4 Обеспечение работоспособности котельных; 35.30.5 Обеспечение работоспособности тепловых сетей и т.д.

Согласно Федеральным информационным ресурсам в ООО "Специальная открытая линия" с 2017 года отсутствовали сотрудники, справки по форме 2-НДФЛ предоставлялись только в отношении генерального директора Старовойтова М.Н., следовательно, Котова Н.Н. не являлась сотрудников данной организации.

Как верно отмечено налоговым органом, к представленному экспертному заключению не приложены документы об образовании, квалификации эксперта. Эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Согласно Федеральному реестру сведений документов об образовании и (или) о квалификации, документах об обучении (далее - ФРДО) Котова Н.Н. 01.01.2019 получала удостоверения о повышении квалификации в Союзе лиц, осуществляющих деятельность в сфере судебной экспертизы и судебных экспертных исследований "Палата судебных экспертов имени Ю.Г. КОРУХОВА" ("СУДЭКС"), при этом, дата поступления на курс "Исследование записей бухгалтерского учета" 01.01.2019, дата окончания курса 01.01.2019; дата поступления на курс "Исследование показателей финансового состояния и финансово-экономической деятельности хозяйствующего субъекта" 01.01.2019, дата окончания курса 01.01.2019.

Согласно открытой информации, размещенной на сайте http://sudex.ru, Котова Н.Н. является членом Союза лиц, осуществляющих деятельность в сфере судебной экспертизы и судебных экспертных исследований "Палата судебных экспертов имени Ю.Г. КОРУХОВА" ("СУДЭКС"), как физическое лицо.

Общество в судебном заседании 10.12.2020 заявляло ходатайство о проведении судебной финансово-экономической экспертизы и предлагало её проведение ООО "Центр независимой и бухгалтерской экспертизы" и эксперту Кашпоровой Елене Владимировне. Суд отказал в удовлетворении данного ходатайства.

Кашпорова Е.В., также как и Котова Н.Н., является членом Союза лиц, осуществляющих деятельность в сфере судебной экспертизы и судебных экспертных исследований "Палата судебных экспертов имени Ю.Г.КОРУХОВА" ("СУДЭКС").

При этом, налоговым органом верно обращено внимание суда на тот факт, что в вводной части экспертизы (стр.2) в разделе "Сведения об экспертной организации" указано, что: "ООО "Центр независимой бухгалтерской и финансовой экспертизы" осуществляет деятельность на основании Устава и действующего законодательства Российской Федерации".

Таким образом, что фактически экспертное заключение было подготовлено заинтересованным лицом через представителя Макееву С.В. - ООО "Центр независимой бухгалтерской и финансовой экспертизы".

Кроме того, в заключении отсутствует конкретный перечень передаваемых специалистам документов, поскольку наименование перечень договоров субаренды ИП Ибрагимовой Е.И с приложением Договоров субаренды и приложений к ним и перечень договоров субаренды ИП Нурушова Р.Х. с приложением Договоров субаренды и приложений к ним не позволяют достоверно установить, какие документы фактически передавалось специалистам.

Поскольку в банковских выписках ИП Ибрагимовой Е.И., ИП Нурушова Р.Х. отражены платежи, которые не учтены в представленном заключении специалиста, указанное свидетельствует о том, что специалисту была представлена не вся необходимая информация, позволяющая произвести повторный расчет доходов индивидуальных предпринимателей, подлежащих включению в налогооблагаемую базу АО "Борисовские пруды".

Исходя из перечня документов, поименованных в заключении специалиста, первичные документы обществом специалисту не представлялись, кроме того, писем-согласий было передано в количестве 47 штук, а договоров аренды только 44, соответственно, это исключает корректность расчета и правомерность изложенных в заключении выводов.

Также Инспекцией верно обращено внимание на то, что эксперту переданы отличные от представленных в материалы судебного дела договоры аренды: А25/16 от 15.06.2016; AIG/15 от 17.12.2015; AID/16 от 01.01.2016; В36/2016 от 15.11.2016; А2-0/2017 от 01.03.2017; AI-H/2016 от 07.07.2016.

Также на стр.9 Заключения специалист приходит к выводу, что в исследуемом периоде АО "Борисовские пруды" являлось собственником ТРК "Ключевой", при этом, в списке документов, переданных специалисту, не поименовано свидетельство о государственной регистрации права, в связи с чем не представляется возможным определить на основании каких документов специалист делает данный вывод.

На стр.10 Заключения специалиста указано, что исследованием установлено, что в отдельных случаях арендные платежи по договорам субаренды вносятся лицами, не являющимися стороной Договоров субаренды, то есть, являющимися третьими лицами, при этом, из указанного заключения снова не следует на основании каких документов специалист пришел к такому выводу.

С учетом изложенного, указанное заключение не обладает доказательственной силой, что подтверждается судебно-арбитражной практикой по данному вопросу (Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 01.10.2019 N Ф05-15711/2019 по делу N А40-224987/2018; Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.01.2019 N Ф05-22844/2018 по делу NА40-206610/2017).

Позиция налогоплательщика о некорректности расчета налоговым органом налога на добавленную стоимость не соответствует действительности, поскольку расчет НДС отдельно по каждому налогоплательщику или в совокупности не влияет на итоговую сумму неуплаченного НДС АО "Борисовские пруды".

В отношении расчета по налогу на прибыль Инспекция пояснила, что суммы неучтенных АО "Борисовскией пруды" доходов, поступивших на расчетные счета ИП Нурушова Р.Х. и ИП Ибрагимовой Е.И. за аренду помещений в ТРК "Ключевой", согласно обжалованному решению Инспекции (стр. 69 и 70), а также с учетом решения по апелляционной жалобе составила:

период	ИП Ибрагимова Е.И.	ИП Нурушов Р.Х.
1	2	3
2015	5 819 369	3 564 403
2016	13 306 700	32 930 839
2017	0	18 162 136
Итого	19 126 069	54 657 379

Таким образом, сумма неучтенных доходов за 2015-2017 годы по взаимоотношениям с ИП Нурушовым Р.Х. и ИП Ибрагимовой Е.И. составила 73 783 448 руб. (19 126 069 руб. по ИП Ибрагимовой Е.И. и 54 657 379 по ИП Нурушову Р.Х.). Из данной суммы налоговым органом был вычтен НДС по указанным доходам, определенный по расчетной ставке 18/118, также была вычтена сумма, отраженная налогоплательщиком в регистрах налогового учета по доходам по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ИП Нурушовым Р.Х. и ИП Ибрагимовой Е.И., а также учтен УСН, уплаченный спорными индивидуальными предпринимателями.

Учитывая изложенное, налоговым органом определены действительные налоговые обязательства налогоплательщика на основании полученных в ходе проведения контрольных мероприятий документов.

Довод Общества о том, что Инспекцией не был проведен финансово-хозяйственный анализ вменяемой заявителю схемы "дробления бизнеса" отклонен на основании следующего.

Как верно следует из позиции налогового органа, налоговая экономия Общества состоит в разнице сумм налогов, подлежащих уплате обществом от передачи в аренду помещений конечным арендаторам в ТРК "Ключевой" и уплаченных зависимыми индивидуальными предпринимателями, находящимися на УСН (6% вместо 38% (20% прибыль + 18% НДС).

Довод налогоплательщика о том, что налоговая экономия общества составляет всего 4 306 руб. (доначисления 9 023 руб. - уплаченный спорными контрагентами налог по УСН 4 717 руб.), то есть 2,6 % от общего размера уплаченных АО "Борисовские пруды" налогов за проверяемый период (163 305 руб.) отклоняется судом, так как по результатам проверки сумма доначисленных налогов составила 8 956 581,00 руб. и налог рассчитан уже с учётом налогов (УСН), уплаченных спорными индивидуальными предпринимателями.

Более того, налогоплательщик не учитывает выводы налогового органа о неправомерном завышении налогоплательщиком убытков по налогу на прибыль организации в сумме 20 435 712,00 руб., что также является налоговой экономией АО "Борисовские пруды".

Кроме того, позиция Общества об экономической нецелесообразности выводов налогового органа и отсутствии налоговой экономии при использовании схемы "дробления бизнеса" не опровергает полученные налоговым органом доказательства совершения обществом установленного налогового правонарушения.

Учитывая изложенное, позиция заявителя об отсутствии схемы уклонения от уплаты налогов в связи с минимальной налоговой экономией общества является безосновательной.

Довод Общества о нарушении налоговым органом процедуры выемки документов и предметов, а именно производство выемки при участии только одного понятого, также отклоняется судом в силу следующего.

Инспекцией на основании ст.94 НК РФ вынесено постановление N 17 о производстве выемки, изъятии документов и предметов, утвержденное заместителем Инспекции 13.12.2018.

В соответствии с п/п.3 ст.31 НК РФ налоговые органы вправе производить выемку документов и предметов налогоплательщика, когда есть достаточные основания полагать, что эти документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены.

Согласно позиции налогового органа, основанием для производства выемки послужило то, что от проверяемого налогоплательщика были получены документы, согласно которым АО "Борисовские пруды" сдавало в аренду часть ТРК "Ключевой" индивидуальным предпринимателям ИП Нурушову Р.Х. и ИП Ибрагимоворй Е.И., находящимся на УСН (6%), которые в свою очередь неоднократно не являлись в налоговый орган по повестке о вызове на допрос в качестве свидетеля; конечные субарендаторы помещений в ТРК "Ключевой" сообщили, что ИП Нурушов Р.Х, и ИП Ибрагимова Е.И. им не известны, все вопросы относительно арендных взаимоотношений решались с сотрудниками администрации ТЦ "Ключевой", в том числе Замалдиновой В.В.; согласно справкам 2-НДФЛ Замалдинова В.В. являлась получателем дохода в АО "Борисовские пруды"; при анализе IP-адресов установлено совпадение IP-адреса проверяемого налогоплательщика с IP- адресами ИП Нурушова Р.Х. и ИП Ибрагимовой Е.И.; согласно доверенностям, полученным от ПАО

"Сбербанк России" интересы ИП Нурушова Р.Х. и ИП Ибрагимовой Е.И. по доверенности представлял Сидоровский Сергей Александрович, являющийся получателем дохода в АО "Борисовские пруды".

В связи с установлением вышеуказанных обстоятельств, а также непредставлением документов, у Инспекции были достаточные основания полагать, что подлинники документов в рамках финансов-хозяйственных отношений АО "Борисовские пруды", ИП Нурушов Р.Х, ИП Ибрагимова Е.И. могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены, ввиду наличия обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений между АО "Борисовские пруды", ИП Нурушовым Р.Х,, ИП Ибрагимовой Е.И.

На основании постановления о производстве выемки N 17 от 13.02.2018 произведена выемка документов и предметов на территориях, принадлежащих АО "Борисовские пруды", по адресу: г.Москва, Борисовские Пруды ул., д.26, ТРК "Ключевой", о чём составлен протокол N 17-В от 13.12.2018.

В протоколе о производстве выемки N 17-В от 13.12.2018 имеются паспортные данные в отношении одного понятого - Волкова Антона Сергеевича. При этом, на странице N 6 протокола производства выемки N17-В от 13.12.2018 и на странице N6 Описи изъятых документов в графах "Подписи понятых" имеются подписи и рукописная расшифровка подписей двух понятых - Волкова А.С. и Мороховой Н.А. Подписи обоих понятых имеются на каждой странице протокола N17-В от 13.12.2018 и описи изъятых документов.

Однако при рассмотрении вышестоящим налоговым органом апелляционной жалобы им были получены пояснения понятого Мороховой Надежды Алексеевны от 20.05.2020 (вх. N 04004 от 21.05.2020), подтверждающие её участие в производстве выемки документов и предметов на территориях, принадлежащих АО "Борисовские пруды", по адресу г.Москва, Борисовские Пруды ул., д.26, ТРК "Ключевой". Данные пояснения были направлены Инспекцией в адрес заявителя 22.07.2020.

Таким образом, в проведении выемки участвовало двое понятых и налоговый орган располагает письменными пояснениями понятого, паспортные данные которого не были указаны в протоколе выемки.

Дополнительно необходимо учесть довод Инспекции о том, что выемка и изъятие документов проходили в присутствии представителя Общества, который вместе с двумя понятыми расписывался в протоколе о производстве выемки N 17-В от 13.12.2018,в связи чем ссылка заявителя на наличие данных в протоколе о производстве выемки N17-В от 13.12.2018 только одного понятого считается судом безосновательной.

Отсутствие в протоколе о производстве выемки N 17-В от 13.12.2018 паспортных данных одного понятого, не является существенным нарушением, так как указаны фамилия, имя и отчество понятого, что позволяет идентифицировать данное лицо, кроме того, положениями НК РФ паспортные данные понятых в качестве сведений, обязательных для внесения в протокол, не предусмотрены, что подтверждается судебной практикой (Постановление Четвертого Арбитражного Апелляционного суда от 19.08.2015 по делу N А19-3583/2015).

Ссылка Заявителя на судебную практику относительно протоколов допроса свидетеля, составленных после завершения проверки в данном случае не применима, поскольку налоговый орган никаких допросов после проверки не проводил, протоколов допроса не составлял.

Довод налогоплательщика о том, что при составлении протокола о производстве выемки, изъятия документов и предметов от 13.12.2018 N 17-В, налоговым органом использовалась недействительная форма протокола не обоснован, так как на дату составления протокола действовала форма протокола, утвержденная приказом ФНС России от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@, дата начала действия документа - 12.06.2015. окончание действия документа - 03.01.2019.

Соответственно, ссылка общества на форму протокола о производстве, изъятии выемки документов и предметов, утвержденную приказом ФНС России от 07.11.2018 N ММВ-7-2/628@, не обоснована, так как начало действия указанного приказа 04.01.2019,т.е. после проведения налоговым органом выемки 13.12.2018.

Также налоговым органом верно отмечено то, что критика заявителем перечня мероприятий налогового контроля не могут приниматься во внимание, поскольку конкретный перечень мероприятий определяется налоговым органом самостоятельно, на основании вопроса, который подлежит исследованию, и поведения проверяемого лица и контрагентов. Приведенные в заявлении общества мероприятия, которые, по его мнению, налоговый орган должен был провести, но не провел, не свидетельствуют о неполноте собранной доказательной базы и не являются основанием для отмены оспариваемого решения.

Налогоплательщик не вправе указывать на целесообразность и необходимость тех или иных действий налогового органа, осуществляемых в связи с проводимой налоговой проверкой, что подтверждается судебной практикой (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 15.06.2017 N Ф03-1679/2017 по делу N А73-10135/2016).

Относительно довода налогоплательщика о том, что налоговым органом нарушен срок вручения акта налоговой проверки и дополнений к акту налоговой проверки суд установил следующее.

Налоговый орган в своей письменной позиции не опровергает факт пропуска срока вручения акта налоговой проверки, однако верно отмечает, что данное нарушение не привело к нарушению прав налогоплательщика, так как акт налоговой проверки вручен представителю АО "Борисовские пруды" 22.08.2019. Уведомлением от 27.08.2019 N 09-08/17/У/2 АО "Борисовские пруды" было вызвано в Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 для ознакомления со всеми материалами, полученными в ходе проведения налоговой проверки.

28.08.2019 Общество, в лице представителя по доверенности Ершова И.М., было ознакомлено путем визуального осмотра и изготовления ксерокопий, фотографических снимков со всеми материалами, полученными в ходе проведения налоговой проверки, о чем составлен протокол ознакомления N 17/0 от 28.08.2019. 20.09.2019 АО "Борисовские пруды" представило в налоговый орган возражения на акт налоговой проверки.

Учитывая вышеизложенное, суд сделал правомерный вывод о том, что факт несвоевременного вручения акта налоговой проверки не привел к нарушению прав Общества, в частности, права на предоставление возражений.

В соответствии с абзацем 3 пункта 6.1 статьи 101 НК РФ дополнение к акту налоговой проверки с приложением материалов, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, в течение пяти дней с даты этого дополнения должно быть вручено лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителю), под расписку или передано иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем), если иное не предусмотрено настоящим пунктом.

Дополнение к акту налоговой проверки от 25.11.2019 вручено представителю заявителя 02.12.2019.

На основании пункта 2 и 6 статьи 6.1 НК РФ течение срока начинается на следующий день после календарной даты или наступления события (совершения действия), которым определено его начало. Срок, определенный днями, исчисляется в рабочих днях, если срок не установлен в календарных днях. При этом рабочим днем считается день, который не признается в соответствии с законодательством Российской Федерации или актом Президента Российской Федерации выходным, нерабочим праздничным и (или) нерабочим днем.

Поскольку дополнение к акту налоговой проверки от 25.11.2019 (понедельник) вручено представителю заявителя 02.12.2019 (понедельник), т.е. через четыре рабочих дня соответственно срок вручения документа нарушен не был.

Вывод суда о том, что нарушение срока вручения акта налоговой проверки не является существенным нарушением и не влечет незаконность вынесенного налоговым органом решения подтверждается судебной практикой (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.03.2020 N Ф05-2535/2020 по делу N А40-134634/2019, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.10.2018 NФ04-4348/2018 по делу N А27-405/2018).

При таких обстоятельствах суд сделал вывод о необоснованности заявленных акционерным обществом "Борисовские пруды" требований.

Учитывая вышеизложенное, приведенные заявителем в обоснование заявленных требований доводы являются несостоятельными и выводы решения Инспекции не опровергают.

Судом проверены все доводы заявителя, однако отклонены как необоснованные, поскольку они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения требований.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.05.2021 по делу N А40-149632/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева