Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2021 г. N 09АП-42877/21 по делу N А40-338270/2019

г. Москва

11 октября 2021 г.

Дело N А40-338270/19

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Пирожкова,

судей В.Р. Валиева, Е.А. Птанской

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.О. Портновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А40-338270/19,

принятое по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Издательство Джем" (ОГРН 1037718002530,) к Обществу с ограниченной ответственностью "В Контакте" (ОГРН 1079847035179), Обществу с ограниченной ответственностью "Объединённое Медиа Агентство" (ОГРН 5147746211454), третьи лица Music and Entertainment Rights Licensing Independent Network Limited (Мьюзик энд Энтертеймент Райтс Лайсензинг Индепендент Нетворк Лимитед), General Music Company inc., Danmark Music Group Ltd, Жиляков К., Ткач А.А. о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских и смежных прав, удаление информации об авторском и смежном праве в размере 5 600 000 руб., а также об обязании ООО "В контакте" и ООО "ОМА" опубликовать решение суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя в печатном СМИ "Ведомости",

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Федосова А.Ю. по доверенности от 11.03.2021

от ответчика: от Общества с ограниченной ответственностью "В Контакте" - Нилова Е.Н. по доверенности от 01.10.2019, от Общества с ограниченной ответственностью "Объединённое Медиа Агентство" - Едина Е.К. по доверенности от 17.02.2020

от третьего лица : от Danmark Music Group Ltd - Кан Г.В. по доверенности от 12.02.2021, от Music and Entertainment Rights Licensing Independent Network Limited (Мьюзик энд Энтертеймент Райтс Лайсензинг Индепендент Нетворк Лимитед) - Крец В.В. по доверенности от 27.10.2020, от Ткач А.А. - (лично, паспорт), General Music Company inc. - извещен, не явился, Жиляков К. - извещен, не явился

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Издательство Джем" обратилось в арбитражный суд с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "В Контакте" и Обществу с ограниченной ответственностью "Объединённое Медиа Агентство" о взыскании солидарно компенсации за нарушение исключительных авторских и смежных прав, удаление информации об авторском и смежном праве в общем размере 5 600 000 руб, а также об обязании ООО "В Контакте" и ООО "ОМА" опубликовать решение суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя в печатном СМИ "Ведомости", с учётом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке статьи 49 АПК РФ.

Решением от 22 октября 2020 года по делу N А40-338270/19 Арбитражный суд города Москвы взыскал солидарно с ООО "В Контакте" и ООО "Объединённое медиа агентство" в пользу ООО "Издательство Джем" компенсацию в размере 225 000 руб., судебные расходы на подготовку нотариального осмотра интернет-страницы в размере 956 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 2 040 руб., в удовлетворении остальной части требований отказал.

Не согласившись с указанным решением, в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами обратились истец и ответчики.

Истец в своей апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Ответчик ООО "В Контакте" просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2020 в части взыскания с ООО "В Контакте" компенсации в размере 225 000 руб., судебных расходов на подготовку нотариального осмотра интернетстраницы в размере 956 руб.

Ответчик ООО "ОМА" в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Кроме того, в Девятый арбитражный апелляционный суд в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с апелляционной жалобой обратился Music and Entertainment Rights Licensing Independent Network Limited (Мьюзик энд Энтертеймент Райтс Лайсензинг Индепендент Нетворк Лимитед). Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что решение суда затрагивает его законные права и обязанности.

Установив основания, предусмотренные п. 2 ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта, и рассмотрения дела, в соответствии с ч. 6.1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определением от 15 января 2021 года по настоящему делу Девятый Арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, а также привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Music and Entertainment Rights Licensing Independent Network Limited (Мьюзик энд Энтертеймент Райтс Лайсензинг Индепендент Нетворк Лимитед).

Определением от 10 февраля 2021 года Девятый Арбитражный апелляционный суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора General Music Company inc. (Miami, FL, USA 33160, 16711 Collins ave 507 Sunny isles beach), Danmark Music Group Ltd (6 Palk street, Torquay TQ2 SEL Devon, England), Жилякова К., Ткача А.А. поскольку, обстоятельства, которые будут установлены судебным актом по настоящему делу, могут повлиять на обязанности привлекаемого лица по отношению к ответчику.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2021 года решение суда первой инстанции отменено, с ООО "Объединённое Медиа агентство" в пользу истца взыскана компенсация в размере 270 000 рублей, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 23 июня 2021 года постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2021 года по делу N А40-338270/19 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Направляя дело на новое рассмотрение, Суд по интеллектуальным правам в постановлении от 23 июня 2021 года указал на то, что при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции истец представил новый текст искового заявления (том 4, л. д. 129), просительная часть которого отличается от просительной части изначально поданного искового заявления. Так, из просительной части новой редакции искового заявления усматривается, что истец изменил предмет иска, а также основание иска в части существа вменяемых ответчикам правонарушений. На принятие уточнений исковых требований указано в определении суда апелляционной инстанции от 10.02.2021 (том 5, л. д. 22). Таким образом, исковые требования подлежали рассмотрению судом апелляционной инстанции с учетом названных изменений. Между тем, как следует из текста обжалуемого постановления, суд апелляционной инстанции рассмотрел исковые требования в первоначально заявленном виде.

Также суд кассационной инстанции счел необходимым признать обоснованным довод общества "Объединённое Медиа Агентство" о том, что суды не проверили, размещены ли на интернет-сайте vk.com именно те объекты, в защиту исключительных прав на которые истец обратился с иском. Из материалов дела не усматривается, что при установлении принадлежности истцу права использования спорных объектов и неправомерного использования последних на названном сайте суды осуществляли прослушивание музыкальных произведений, в защиту авторских и смежных прав на которые истец обратился в суд, и сопоставляли их с теми произведениями, на неправомерное размещение которых в сети Интернет указывал истец. Данное обстоятельство не отрицалось представителями участвующих в деле лиц в судебном заседании Суда по интеллектуальным правам. Между тем, как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 46 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, объектом исключительного смежного права являются фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений (статья 1304 ГК РФ), а не их словесное обозначение на обложке диска. Установление факта нахождения на диске именно тех музыкальных произведений, компенсация за незаконное использование которых предъявлена к взысканию, имеет значение для вывода о нарушении ответчиком смежных прав истца. При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, исследовать все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства; рассмотреть требования истца с учетом уточнений, принятых судом апелляционной инстанции протокольным определением от 10.02.2021; дать надлежащую правовую оценку всем доводам лиц, участвующих в деле, имеющимся в деле доказательствам, и, исходя из установленного, принять решение в соответствии с требованиями законодательства.

При новом рассмотрении в судебном заседании представитель истца исковые требования поддержал, просил апелляционный суд рассматривать дело без уточнений принятых 10 февраля 2021 года.

Вместе с тем, каких-либо уточнений исковых требований, равно как и отказа от исковых требований (части требований) в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом заявлено не было, в связи с чем, суд апелляционной инстанции рассмотрел требования истца с учетом уточнений принятых 10 февраля 2021 года, а именно: о взыскании солидарно с ООО "В Контакте", ООО "Объединённое Медиа агентство" компенсацию за нарушение исключительных авторских и смежных прав, использование музыкальных произведений, в отношении которых без разрешения истца была удалена информация об авторском праве в размере 860 000 руб.; об обязании ООО "В Контакте" и ООО "Объединённое Медиа агентство" опубликовать решение суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя в СМИ "PRAVO.RU" (номер свидетельства о государственной регистрации ЭЛ N ФС 77-79910); о взыскании солидарно с ООО "В Контакте", ООО "Объединённое Медиа агентство" судебные издержки, а именно: расходы на подготовку нотариального протокола осмотра интернет -страниц в размере 23 900 руб., расходы на оплату госпошлины в размере 26 200 руб.

Представители ответчиков, третьих лиц Danmark Music Group Ltd и Music and Entertainment Rights Licensing Independent Network Limited в судебном заседании против удовлетворения исковых требований возражали.

Третье лицо Ткач А.А. в судебном заседании поддержал позицию истца, просил исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворении иска по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, истец является обладателем исключительных авторских и смежных прав на спорные объекты интеллектуальной собственности на основании лицензионного договора N 316D от 01.09.2017, заключенного между истцом и Ткач Александром Андреевичем. Автором слов, автором музыки, изготовителем фонограммы и исполнителем спорных объектов является Ткач Александр Андреевич.

В обоснование исковых требований истец указал, что 11.10.2019 ООО "Издательство Джем" на сайте https://vk.com/vkmusic, принадлежащем ООО "В контакте", обнаружило в свободном доступе литературные и музыкальные произведения, записи фонограммы и исполнения 9 объектов интеллектуальной собственности ("Лимиталимитушка", "Ленивая, "Подхожу к Starbuck^ с пендовкой на аирмаксах", "Считалочка", "Мне позвонил МС ТМ", "Вы и Тагир Маджулов", "Последняя сигарета", "Эрекционное кольцо", "Порошок уходи"), входящих в альбом "Наши кинжалы блестят в ночи" (далее - "спорные Объекты").

Факт использования Объектов ответчиками подтверждается нотариальным протоколом осмотра интернет-страницы от 11.10.2019, которым зафиксировано размещение спорных произведений в свободном доступе в сети Интернет, на Интернетсайте, обозначенном доменным именем http://vk.com"vk.com (далее - "Сайт"), на странице Сообщества "Музыка ВКонтакте" по адресу https;//vk.com/vkmusic.

Согласно п. 3.1., п. 4.1 Пользовательского соглашения, размещенного на официальном сайте В Контакте, правообладателем сайта в целом и на использование сетевого адреса (доменного имени) является ООО "В Контакте".

Истец считает, что ООО "В Контакте", как администратор домена, обладает полномочиями, позволяющими ему формировать и контролировать информацию, размещаемую под соответствующим доменным именем, в связи с чем и ответственность за содержание информации на сайте администратора домена должен нести владелец домена, т.к. фактическое использование ресурсов сайта невозможно без участия в той или иной форме администратора домена, являющегося лицом, создавшим соответствующие технические условия для посетителей своего Интернет-ресурса.

01.11.2019 в порядке досудебного урегулирования спора была направлена претензия (Исх. N 104) с требованием о выплате компенсации за нарушение исключительных прав истца.

В ответе на указанную претензию (Исх. N 2/191211) ООО "В Контакте" (ответчик 1) подтвердил факт размещения и доведения до всеобщего сведения спорных Объектов и сослался на заключенный договор с ООО "Объединённое медиа агентство" (ответчик 2, ООО "ОМА") по которому ООО "ОМА" гарантировало урегулирование претензий обладателей прав на результаты интеллектуальной деятельности и возникших споров с тем, чтобы исключить убытки ООО "ВКонтакте", связанные с такими претензиями.

Ответчик 2, в ответ на претензию от 02.12.2019 Исх. N 102, не признал факт неправомерного использования объектов и от досудебного урегулирования спора отказался.

По мнению истца, ответчик-1 и ответчик-2 осуществили без разрешения правообладателя использование спорных Объектов интеллектуальной собственности путем распространения, воспроизведения и доведения до всеобщего сведения.

Претензионные требования истца не были удовлетворены, что явилось основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с частью 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации), если указанным Кодексом не предусмотрено иное.

В силу абзаца второго пункта 1 статьи 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается указанным Кодексом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения; доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 этого Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации, в том числе, в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

В соответствии со статьей 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации объектами смежных прав являются, в том числе: результаты исполнительской деятельности (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств; фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

Согласно статье 1322 Гражданского кодекса Российской Федерации изготовителем фонограммы, являющимся обладателем исключительного права на фонограмму, признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. При отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке либо иным образом в соответствии со статьей 1310 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из положений пункта 1 статьи 1317 и пункта 1 статьи 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что исполнителю и изготовителю фонограммы принадлежат исключительные права использовать исполнение, фонограмму в соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на исполнение, на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1317 и пункте 1 статьи 1324 названного Кодекса.

В соответствии со статьей 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных статьями 1250, 1252 и 1253 Кодекса, вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

В силу пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации компенсация за нарушение исключительного права подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

Согласно статье 1254 Гражданского кодекса Российской Федерации если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, в силу предмета и оснований иска и в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания в данном деле распределяется следующим образом. Истец обязан доказать факт принадлежности ему авторских прав и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиками. Ответчики, в свою очередь, обязаны доказать выполнение ими требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае ответчики признаются нарушителями авторского права и (или) смежных прав и для них наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Возражая против исковых требований ответчик 1 пояснил, что наполнение музыкального Контента осуществляют сами пользователи и, в частности, ответчик 2 -ООО "ОМА". Также ответчик 1 указывает, что спорные Объекты были загружены ответчиком 2 в рамках договора об оказании услуг, заключенного между ответчиком 1 и ответчиком 2. В Контакте полагает, что является исключительно информационным посредником, предоставляющим платформу для общения пользователей, обмена сообщениями, фото, видео и т.д. и в связи с этим не является нарушителем исключительных прав истца. Кроме этого ответчик 1 указывает на то, что в целом сайтом принимаются необходимые, как превентивные меры, так и меры постреагирования, в случае обнаружения противоправного контента (Правила пользования, пользовательское соглашение, служба поддержки ит.д.). Ответчик 1 считает, что не являлся инициатором загрузки и не был вовлечен в процесс загрузки спорных музыкальных произведений, не осуществлял их воспроизведение, доведение до всеобщего сведения и распространение.

Возражая против заявленных требований ответчик-2 не оспаривал наличие спорных Объектов по зафиксированному в Протоколе осмотра интернет-адресу и пояснил, что является владельцем комплекса сервисов, предназначенных для доведения до пользователей сети интернет, зарегистрированных на соответствующих интернетресурсах (пользователи) музыкального контента, предоставляемого правообладателями такого контента. В частности, ООО "ОМА" обладает разными системами загрузки и публикации музыкального контента на ресурсах BOOM (мобильное приложение, администратором является ООО "ОМА") и социальной сети "В Контакте" (администратор - ООО "В Контакте"), однако технически вся выгрузка музыкального Контента осуществляется через специализированную систему для внутреннего пользования правообладателями (контрагентами ООО "ОМА"). В данном случае, музыкальное приложение BOOM интегрировано в музыкальный Контент "В Контакте".

Согласно пункту 1 статьи 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети Интернет, лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети, - информационный посредник - несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационной сети на общих основаниях, предусмотренных ГК РФ, при наличии вины с учетом особенностей, установленных пунктами 2 и 3 указанной статьи.

Если деятельность лица подпадает под описанные в статье 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации функции информационного посредника, то такое лицо признается информационным посредником в части осуществления данной деятельности.

В случае признания соответствующего лица информационным посредником условия привлечения его к ответственности определяются с учетом статьи 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Правила указанной статьи применяются в отношении лиц, предоставляющих возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети (пункт 5 статьи 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как разъяснено в пункте 77 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", особенности ответственности информационного посредника, предусмотренные статьей 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, являются исключением из правил, установленных пунктом 3 статьи 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации, о применении мер ответственности (в виде возмещения убытков и выплаты компенсации) за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, независимо от вины нарушителя.

Является ли конкретное лицо информационным посредником, устанавливается судом с учетом характера осуществляемой таким лицом деятельности. Ответственность информационных посредников, в том числе и за нарушения в сфере предпринимательской деятельности, наступает при наличии вины (абзац 2 пункта 77 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Из материалов дела усматривается, что ООО "В Контакте" является владельцем сайта http://vk.com. Сеть "В Контакте" является общеизвестным интерактивным многопользовательским проектом, представляющим собой автоматизированную интерактивную социальную интернет-среду, позволяющую Пользователю, в том числе после прохождения процедуры регистрации, получать доступ к различному Контенту, в том числе доступ к самостоятельному использованию сайта в объеме, определяемом функционалом и архитектурой Сайта, в том числе создавать, использовать и определять содержание персональной страницы, обмениваться сообщениями, напрямую загружать, хранить, публиковать, распространять и др.различного рода аудио, видео, фото и т.д. Пользователи - это физические лица, зарегистрированные на сайте В Контакте, на которых распространяются положения Правил пользования сайтом В Контакте (п.5.2 Правил).

ООО "В Контакте" не является лицом, разместившим аудиозаписи, которые были обнаружены истцом в Социальной сети.

В силу особенностей функционирования Социальной сети ВКонтакте - с учетом степени вовлеченности в процесс загрузки материала третьих лиц - ВКонтакте осуществляет посреднические функции: предоставляет технологическую возможность для загрузки материала и доступа к нему, не влияя на содержание, целостность и пр., не инициируя загрузку и не влияя на сам процесс загрузки такого материала.

Любой Контент, размещаемый пользователями или иными третьими лицами на Сайте, доступен зарегистрированным пользователям Социальной сети ВКонтакте без ограничений и без взимания со стороны ответчика-1 денежных средств, то есть на бесплатной основе.

"Подписка" которая регулируется Лицензионным соглашением "Подписка на музыку", представляет собой доступ к расширенным опциям аудиоплеера как технического решения, предоставляющего возможность прослушивания аудио Контента.

Также ответчик- 1 пояснил, что плата, которая взимается за "Подписку", является

Способом монетизации функциональных (расширенных) возможностей как технического решения, и не является платой за Контент, который может проигрываться через такой аудиоплеер. Расширенные возможности аудиоплеера предоставляются всем пользователям Социальной сети и независимо от содержания Контента, который проигрывается в рамках плеера.

Таким образом, в силу особенностей функционирования Социальной сети ВКонтакте - с учетом степени вовлеченности в процесс загрузки материала третьих лиц - ВКонтакте осуществляет посреднические функции: предоставляет технологическую возможность для загрузки материала и доступа к нему, не влияя на содержание, целостность и пр., не инициируя загрузку и не влияя на сам процесс загрузки такого материала.

Доводы истца о том, что ответчик-1 должен был знать о нарушении исключительных прав истца подлежат отклонению, поскольку ВКонтекте не является лицом, разместившим спорные Объекты, таким образом, ответчик-1 не знал и не должен был знать о том, что использование на Сайте таких Объектов может являться неправомерным и потенциально нарушать исключительные права истца. При этом, ВКонтакте может считаться осведомленным (знающим) о конкретном факте нарушения только после сообщения ему об этом. Кроме того, для целей обнаружения конкретного нарушения, он должен обладать достаточной информацией (включая, информацию, позволяющую установить статус правообладателя и спорный объект, а также информацию, позволяющую обнаружить конкретный факт нарушения).

Претензии, направленные в адрес ответчика-1 не содержали сведений позволяющих идентифицировать заявителя как правообладателя спорных Объектов, что исключает гражданско-правовую ответственность ответчика -1 по смыслу статьи 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Также из материалов дела усматривается, что ООО "ОМА" является владельцем мобильного приложения BOOM (далее - "BOOM", "Приложение") предназначенного для прослушивания пользователями музыкального контента.

Приложение является общеизвестным интерактивным сетевым (т.е. многопользовательским) проектом, предоставляющую пользователям доступ к самостоятельному использованию Приложения в объеме, определяемом функционалом и архитектурой сервиса. Доступ к общему функционалу Мобильного приложения BOOM предоставляется пользователям бесплатно, что указано при загрузке мобильного приложения в соответствующем магазине приложений.

Перед тем, как начать использовать Приложение ответчика, пользователь должен ознакомиться с Лицензионным соглашением, которыми регулируются права и обязанности пользователей и ответчика.

В соответствии с условиями Лицензионного соглашения Сервиса ВООМ, размещенными в сети Интернет по адресу: https://boom.ru/terms/, согласно п.6.1.3. под подпиской понимается подключение и оплата Тарифного плана, что может осуществляться на условиях автоматического регулярного внесения платы за Тарифный план и возобновления Тарифного плана на Срок доступа.

При оплате Подписки Лицензиат получает доступ к дополнительным возможностям (дополнительному функционалу) Мобильного приложения BOOM. Таким образом, Пользователь за отдельную плату приобретает право доступа к дополнительному функционалу Приложения для последующей возможности использования полного функционала Приложения, в том числе прослушивания контента в фоновом режиме Приложения и без аудиорекламы.

Ответчик- 2 пояснил, что он не получает от Пользователей платы за использование музыкального контента, плата осуществляется за возможность использования функциональных возможностей приложения BOOM целиком (в том числе все платные или бесплатные функциональные возможности, как связанные с прослушиванием контента, так и прочие). Мобильное приложение "BOOM" (boom.ru) является музыкальным сервисом, позволяющим конечным (зарегистрированным) пользователям прослушивать доступный на сервисе музыкальный контент (Сервис B2C2 ).

Вместе с тем, доступный для прослушивания музыкальный контент передается ООО "ОМА" от различных компаний, в том числе агрегаторов цифровой музыки. По факту заключения соответствующих соглашений с компанией-агрегатором цифровой музыки, ООО "ОМА" предоставляет таким компаниям личный кабинет (закрытая часть сервиса, доступная при наличии логина и пароля и предоставляющая право загружать музыкальный контент на сервис).

Ответчик- 2 пояснил, что не инициировал загрузку спорных Произведений и не был вовлечен в процесс их загрузки, не влиял на целостность и содержание загружаемых спорных Произведений.

С технической точки зрения загрузка музыкального контента осуществляется в автоматическом режиме. ООО "ОМА" осуществляет техническую и автоматизированную функцию передачи информации, инициированной иными лицами, выполняя тем самым пассивную функцию в коммуникациях пользователя и правообладателя музыкальных произведений.

Таким образом, с учетом Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 ответчик 2 дохода от непосредственного использования контента (от использования спорных Объектов) не получает.

Доказательств иного, а именно, что ответчик 2 самостоятельно использовал спорные Объекты или получил доходы непосредственного от их использования (например, продажа альбома, аудиозаписи), в материалах дела не представлено (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Также ответчик -2 отметил, что система BOOM имеет техническую возможность удалять незаконный контент.

07 октября 2020 года ООО "ОМА" получило претензию от истца с требованием прекратить использование спорных Произведений и иных произведений, указанных в претензии исх. N 268 от 25.09.2020.

В свою очередь ООО "ОМА" было направлено требование в Мерлин для предоставления копий документов для подтверждения прав на произведения, указанные в претензии, включая спорные Произведения. По результатам рассмотрения претензии, спорные произведения были удалены из системы.

Таким образом, получив информацию о возможном нарушении прав истца, ответчиком - 2 были приняты меры по защите прав истца путем обращения к партнеру - правообладателю Мерлин.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что применительно к способу и порядку размещения контента по смыслу статьи 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчики относиться к информационным посредникам.

Также суд апелляционной инстанции полагает, что истец не доказал факт нарушения исключительных прав на спорные Объекты исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации по лицензионному договору одна сторона -обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

В пункте 6 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что лицензионный договор должен предусматривать: предмет договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, с указанием в соответствующих случаях номера документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство); способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Таким образом, к существенным условиям лицензионного договора относятся его предмет - результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, а также способ и пределы использования такого предмета.

Для согласования предмета лицензионного договора объекты, права использования на которые предоставляется по договору, должны быть индивидуализированы.

Поскольку музыкальные произведения, фонограммы и исполнения не подлежат государственной регистрации, у сторон лицензионного договора отсутствует возможность индивидуализировать объект посредством указания реквизитов правоустанавливающих документов (патента, свидетельства), как и у третьих лиц возможность проверить по общим реестрам принадлежность прав (прав использования) конкретному лицу, чтобы удостовериться в наличии у него соответствующих прав на конкретные объекты авторских и смежных прав.

Таким образом, объекты, права использования на которые передаются по лицензионному договору, должны быть оформлены в качестве приложений к такому договору и индивидуализированы во избежание возможных споров об идентичности объектов (включая споров о признании лицензионного договора незаключенным).

Например, в случае с музыкальным произведением это может быть нотная тетрадь/партитура, подписанная обеими сторонами договора, в отношении фонограммы и исполнения - компакт-диск или любой другой материальный носитель, содержащий копию объекта, запечатанный в конверт, подписанный сторонами и содержащий индивидуализированные признаки материального носителя.

В подтверждении наличия исключительных прав на спорные Объекты представлен истцом в материалы дела представлен лицензионный договор N 316D от01.09.2017 и Приложение N 1.1 к Договору N 316D от 01.09.2017 (далее - Каталог), согласно которому лицензиар (г-н Ткач А.А.) предоставляет лицензиару (истцу) исключительную лицензию на использование произведений и/или объектов интеллектуальной собственности (фонограмма, исполнение, аудиовизуальное произведение, изображение, обложка) (далее вместе - РИД), указанных в каталоге (пункт 2.1 Договора).

Приложенный к Договору Каталог содержит в себе исключительно перечень названий произведения/фонограммы, исполнителей, авторов музыки и текста, изготовителей фонограмм, без какой-либо идентификации РИД и без указания объективных форм выражения таких РИД.

Кроме того, в договоре отсутствует условие о моменте возникновения прав и обязанностей в отношении РИД, включая способ передачи РИД и подтверждение факта такой передачи.

Проанализировав, условия представленных в материалы дела Договора и Каталога, суд апелляционной инстанции полагает, истцом не доказано, в отношении каких музыкальных произведений, исполнений и фонограмм он может обладать исключительными правами, в материалах дела отсутствуют сами объекты (сами произведения и фонограмма), в отношении которых истец заявил исковые требования, а из Договора и Каталога истца с г-ном Ткачом А.А.; способ передачи объектов Договор не содержит; невозможно доподлинно установить, права на какие произведения и фонограммы могут принадлежать истцу (содержатся лишь наименования произведений, авторы, исполнители); Договор не содержит бесспорно индивидуализированных Объектов, а под одним и тем же названием одними и теми же авторами и изготовителями фонограмм может быть создано несколько различных произведений и фонограмм, что также можно установить, исходя из Каталога Договора.

При этом, истец, в подтверждение наличия исключительных прав на спорные Объекты, должен представить не только сами оригинальные произведения и фонограмму, на которые ему могут принадлежать исключительные права, но и доказать, что именно данные объекты ему были переданы и именно на них у истца есть исключительные авторские и смежные права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации музыкальное произведение с текстом или без текста относится к объектам авторских прав независимо от достоинства и назначения произведения, а также способа его выражения.

Согласно статье 1257, пункт 3 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации произведения, являющиеся объектом авторского права, должны соответствовать двум признакам: они должны представлять собой результат творческой деятельности и они должны быть выражены в объективной форме.

В литературе музыкальное произведение также понимается как объект авторских прав, представляющий собой упорядоченную совокупность акустических образов, созданную творческим трудом автора и выраженную в какой-либо объективной вариативной форме.

Таким образом, музыкальное произведение должно быть выражено в какой-либо объективной форме: в форме нотной записи (письменная форма), в форме аудиозаписи, в форме видеозаписи со звуком.

Следовательно, музыкальное произведение (как и фонограмма) не могут определяться исключительно через их названия без возможности ознакомления с его содержанием в нотной записи или путем прослушивания аудио- или видеозаписи.

Вместе с тем, исходя из представленного истцом в материалы дела лицензионного договора N 316D от 01.09.2017 и Приложение N 1/1 от 10.09.2017 не усматривается факт передачи самих объектов авторского и смежных прав истцу.

Определить на основании представленного договора и приложения к нему, в отношения какого объекта (по содержанию) истцу могли быть переданы права, не представляется возможным.

В нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материальный носитель с записью оригинального произведения (фонограммы), а также доказательства, подтверждающие факт предоставления истцу исключительных прав в отношении такого объекта (музыкального произведения и/или фонограммы) на условиях заключенного с г-ном Ткачом А.А. договора, истцом в материалы дела не представлены.

В соответствии с п.п. 2 пункта 1 статьи 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации фонограмма является объектом смежных прав и представляет собой исключительно звуковую запись исполнения или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение. Таким образом, фонограммой является определенный звук, содержащийся в файле.

Название фонограммы (наименование и указание исполнителя) не может идентифицировать конкретную фонограмму (запись) поскольку одно и то же музыкальное произведение может быть исполнено различными артистами (певцами и музыкантами); одно и то же музыкальное произведение может быть исполнено одними и теми же артистами (певец и музыкант), но в различных вариациях (быстро/медленно, с сопровождением определенных звуков/либо без и т.д.); одно и то же музыкальное произведение может быть исполнено теми же артистами (певцами и музыкантами) несколько раз, следовательно, запись каждого исполнения будет являться отдельной самостоятельной фонограммой; разные музыкальные произведения могут иметь одинаковые названия, соответственно, записи Фонограмм двух разных произведений могут иметь одинаковое название, но по содержанию полностью отличаться (на записях различный текст и музыка).

Во всех перечисленных случаях речь будет идти о совершенно разных фонограммах, при этом, у каждой отдельно взятой фонограммы могут быть различные правообладатели (изготовители фонограмм), следовательно, фонограмма не может определяться исключительно через ее наименование и указание исполнителя.

Истцом запись фонограммы на материальном носителе или в ином формате, подтверждающем передачу исключительных прав на конкретную фонограмму в виде звуковой записи, не предоставлены.

Таким образом, суд, равно как и ответчики лишены возможности удостовериться в том, что права на конкретные фонограммы (звуковые записи исполнений и иных звуков либо их отображений) действительно принадлежат истцу.

На основании вышеизложенного, поскольку фонограмма представляет собой исключительно звуковую запись, следовательно, при заключении договора такие записи должны передаваться вместе с договором для целей идентификации объекта, в отношении которого предоставляются права по договору, и индивидуализированы во избежание возможных споров об идентичности объектов. Например, компакт-диск, флеш-накопитель или любой другой материальный носитель, содержащий копию объекта, запечатанный в конверт, подписанный сторонами и переданный по акту, содержащему индивидуализированные признаки материального носителя.

В силу статьи 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации под исполнением понимаются результаты исполнительской деятельности (исполнения), к которым относятся исполнения артистов-исполнителей, если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств.

В соответствии с представленным в материалы дела лицензионным договором N 316D от 01.09.2017 под "исполнением" стороны признают представление произведений посредством игры, декламации, пения, танца исполнителем, содержащиеся в фонограмме и (или) в аудиовизуальном произведении.

Согласно п. 1.3 Договора Лицензиар в отношении исполнения имеет право воспроизведения записи исполнения, то есть изготовление одного и более экземпляров Фонограммы или её части в материальной форме, в том числе в форме звуко- и видеозаписи.

Таким образом, до момента создания фонограммы исполнение может существовать отдельно в объективной форме, допускающей его воспроизведение и распространение с помощью технических средств. После создания фонограммы исполнения такое исполнение становится частью фонограммы и не может использоваться отдельно от данной фонограммы.

Истец не доказал размещение в Мобильном приложении ВООМ именно того музыкального произведения, исполнения и фонограммы (Произведения истца), в отношении которых он может обладать исключительными правами.

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного суда РФ, приведенными в п. 90 Постановления от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвёртой Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении дел о нарушении исключительного права на произведение, выразившемся в неправомерном воспроизведении и (или) последующем распространении, импорте, прокате экземпляра произведения (подпункты 1, 2, 4 и 5 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд при отсутствии спора об ином исходит из того, что фактическое содержание материального носителя, на котором (например, на обложке) указано, что в нем выражены произведения, соответствует указанному на нем.

При наличии спора о содержании материального носителя (например, при возражении ответчика, заключающемся в том, что в материальном носителе не выражены экземпляры произведений или выражены экземпляры иных произведений, права на которые принадлежат иным лицам) суд, учитывая положения части 1 статьи 67 ГПК РФ, части 1 статьи 10, части 1 статьи 71 АПК РФ, должен непосредственно исследовать доказательства, в том числе путем осмотра, просмотра или прослушивания содержания материального носителя.

Согласно п. 46 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015), при рассмотрении дел о защите нарушенных авторских или смежных прав суду необходимо установить, права на какие конкретно произведения и объекты смежных прав были нарушены на основании непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств.

Доказательства сравнения фонограмм на предмет их идентичности (тождественности) в материалах дела отсутствуют. Провести такое сравнение невозможно, поскольку истцом не представлены оригинальные объекты, права на которые возможно были переданы истцу по договору.

При таких обстоятельствах, недоказанность факта нарушения исключительных прав истца на спорные Объекты являются самостоятельным основанием для отказа в иске в полном объеме.

Учитывая изложенное, оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что исковые требования удовлетворению не подлежат.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 октября 2020 по делу N А40-338270/19 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Издательство Джем" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "В Контакте" расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. 00 коп.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Издательство Джем" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Объединённое Медиа Агентство" расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. 00 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Д.В. Пирожков

Судьи

В.Р. Валиев Е.А. Птанская