Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2021 г. N 09АП-58573/21 по делу N А40-185829/2016

г. Москва

18 октября 2021 г.

Дело N А40-185829/16

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей И.М. Клеандрова, А.Н. Григорьева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Я.А. Алибековым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ТСЖ "На Тульской" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2021 г. по делу N А40-185829/16, о произведении замены взыскателя с ТСЖ "На Тульской" на конкурсного кредитора ПАО "МОЭК" по праву требования о привлечении к субсидиарной ответственности Ножкина К.С. по обязательствам ТСЖ На Тульской" в размере 22 377 824 руб. 14 коп.,

при участии в судебном заседании: от ПАО "МОЭК" - Кахно М.С. дов от 28.07.2020

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2017 в отношении ТСЖ "На Тульской" (далее - должник) открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Савельева Наталья Викторовна. Сообщение об открытии конкурсного производства в отношении должника опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 103 от 10.06.2017.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2021 г. произведена замена взыскателя с ТСЖ "На Тульской" на конкурсного кредитора ПАО "МОЭК" по праву требования о привлечении к субсидиарной ответственности Ножкина К.С. по обязательствам ТСЖ На Тульской" в размере 22 377 824 руб. 14 коп. Не согласившись с вынесенным определением суда первой инстанции, ТСЖ "На Тульской" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило отменить обжалуемый судебный акт. В суд апелляционной инстанции поступил отзыв ПАО "МОЭК" на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание представитель ТСЖ "На Тульской" не явился. Представитель ПАО "МОЭК" возражал на доводы апелляционной жалобы, указывал на ее необоснованность. Просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились.

Рассмотрев дело в отсутствие ТСЖ "На Тульской" и иных участников процесса, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выслушав объяснения представителя ПАО "МОЭК", суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного определения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, 18.05.2021 в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего должника Савельевой Н.В. о рассмотрении отчета о результатах выбора кредиторами способа распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности. Производя замену взыскателя с ТСЖ "На Тульской" на конкурсного кредитора ПАО "МОЭК" по праву требования о привлечении к субсидиарной ответственности Ножкина К.С. по обязательствам ТСЖ На Тульской" в размере 22 377 824 руб. 14 коп., судом первой инстанции установлено следующее.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

24.10.2019 г. конкурсным управляющим в Арбитражный суд г. Москвы подано заявление о привлечении Председателя ТСЖ "На Тульской" Ножкина К.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам ТСЖ "На Тульской" на сумму 22 377 821, 34 руб. Определением Арбитражного суда г. Москвы от 06.10.2020 по делу N А40-185829/16 в удовлетворении заявления Конкурсного управляющего ТСЖ "На Тульской" о привлечении к субсидиарной ответственности Ножкина К.А. было отказано. Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 02.03.2021 г. по делу N А40-185829/16 Определение Арбитражного суда г. Москвы от 06.11.2020 г. отменено, Ножкин Константин Анатольевич привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам ТСЖ "На Тульской" в размере 22 377 824, 14 руб.

06.04.2021 г. в адрес ПАО "МОЭК" поступил запрос N 389 от 02 апреля 2021 г. о праве выбора способа распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности Ножкина Константина Сергеевича по обязательствам ТСЖ "На Тульской" в размере 22 377 824, 14 руб. 07.04.2021 г. ПАО "МОЭК" был направлен следующий ответ: В связи с тем, что действующий Закон о банкротстве устанавливает порядок распоряжения кредиторами права требования к лицу, привлеченному к субсидиарной ответственности в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) (ст.61.17 Закона о банкротстве), ПАО "МОЭК" избирает способ распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности, уступка кредитору части этого требования в размере требования кредитора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.17 Закона о банкротстве в течение пяти рабочих дней со дня принятия судебного акта о привлечении к субсидиарной ответственности, вынесенного в соответствии с пунктом 13 статьи 61.16 ФЗ Закона о банкротстве, арбитражный управляющий сообщает кредиторам о праве выбрать способ распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности. Указанное сообщение включается в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве. В соответствии с пунктом 2 статьи 61.17 Закона о банкротстве в течение десяти рабочих дней со дня направления сообщения, предусмотренного пунктом 1 статьи 61.17 Закона о банкротстве, каждый кредитор, в интересах которого лицо привлекается к субсидиарной ответственности, вправе направить арбитражному управляющему заявление о выборе одного из способов распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 61.17 Закона о банкротстве по истечении двадцати рабочих дней со дня направления сообщения, предусмотренного пунктом 1 статьи 61.17 Закона о банкротстве, арбитражный управляющий составляет и направляет в арбитражный суд отчет о результатах выбора кредиторами способа распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности, в котором указываются сведения о выборе, сделанном каждым кредитором, размере и об очередности погашения его требования. Пунктом 4 статьи 61.17. "Распоряжение правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности" Закона о банкротстве (ред. от 29.12.2017, с изм. и доп., вступ. в силу с 28.01.2018) предусмотрено следующее: На основании отчёта арбитражного управляющего, предусмотренного пунктом 3 настоящей статьи, арбитражный суд после истечения срока на подачу апелляционной жалобы или принятия судом апелляционной инстанции соответствующего судебного акта о привлечении к субсидиарной ответственности: производит замену взыскателя в части соответствующей суммы на кредиторов, выбравших способ, предусмотренный подпунктом 3 пункта 2 настоящей статьи, и выдает на имя каждого такого кредитора как взыскателя исполнительный лист с указанием размера и очередности погашения его требования в соответствии со статьей 134 настоящего Федерального закона; выдает исполнительный лист на имя должника по делу о банкротстве как взыскателя на оставшуюся сумму.

Как следует из материалов дела, ПАО "МОЭК", как способ распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности, выбрало способ, указанный в п.п. 3 п. 2 ст. 61.17 Закона о банкротстве: об уступке кредитору части этого требования в размере требования кредитора. То есть фактически на всю сумму субсидиарной ответственности.

Конкурсный управляющий возражал в вопросе уступки кредитору части требования в размере требования кредитора. При этом в обоснование возражений приводит следующие обстоятельства: руководствуясь указанными правовыми нормами, для разрешения сложного судебного спора, конкурсный управляющий привлекла на договорной основе ИП Кудашову Луизу Алиевну по договору N ТСЖНТ-10 об оказании консультационных и юридических услуг от 03.09.2018. Предметом которого являлись услуги по привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Стацуры Е.И. в деле о банкротстве ТСЖ "На Тульской". Договор предусматривал единовременную оплату в размере 50 000 рублей и "гонорар успеха" в размере 12% от суммы взысканных с контролирующего лица денежных средств.

По договору N ТСЖНТ-11 от 03.10.2018 г. ИП Кудашову Л.А. оказывала аналогичные услуги по привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Ножкина КА. в деле о банкротстве ТСЖ "На Тульской". Договор предусматривал единовременную оплату в размере 50 000 рублей и "гонорар успеха" в размере 12% от суммы взысканных с контролирующего лица денежных средств. Указанный договор не исполнялся сторонами до разрешения вопроса субсидиарной ответственности Стацуры Е.И.

Конкурсный управляющий указывал, что в рамках указанных договоров об оказании консультационных и юридических услуг, ИП Кудашова Л.А. также привлекала за свой счет третьих лиц для достижения положительного для кредиторов результата.

Заключая договор, стороны предусматривали его оплату в порядке п. 3.1 ст. 20.6 Закона о банкротстве, как лицу, привлеченному арбитражным управляющим для оказания услуг, способствовавших привлечению к субсидиарной ответственности.

Конкурсный управляющий указывал, что в указанной ситуации, в порядке уступки кредитору части этого требования, что стало возможным исключительно трудом ИП Кудашовой Л.А., ПАО "МОЭК" получит для удовлетворения своих реестровых требований обязательство Ножкина К.А. перед ТСЖ "На Тульской", за счет которого предусмотрено исполнение текущего обязательства по договору N ТСЖНТ-11 от 03.10.2018 г. перед ИП Кудашовой Л.А., при этом Ножкин К.А. имеет достаточно имущества и достаточный доход для полного исполнения обязательства по субсидиарной ответственности. А ТСЖ "На Тульской" не будет иметь возможности исполнить обязательство перед ИП Кудашовой Л.А. в части оплаты стимулирующего вознаграждения, предусмотренного Договором. При том, что должник отвечает по обязательствам всем своим имуществом и, с достаточной допустимостью, имущества у Ножкина К.А. на момент его привлечения к субсидиарной ответственности, было больше, чем установленный судом размер его ответственности.

Вместе с тем, согласно ст. 61.16 Закона о банкротстве выбор способа распоряжением права по субсидиарной ответственности является правом кредитора. Арбитражный управляющий обязан информировать суд о принятом решении кредитора и не имеет полномочий по предоставлению возражении в виде отказа от уступки прав кредитору.

Кроме того, договор с ИП Кудашевой Л.А. ПАО "МОЭК" не согласовывал. Данный вопрос на собрание кредиторов не выносился, судом не утверждался.

Также, указание гонорар успеха противоречит практике Верховного Суда Российской Федерации и является недопустимым. Сумма в размере более 2.5 млн. руб. не соответствует рыночной. Согласно сложившейся судебной практике, "гонорар успеха" нельзя взыскать в качестве судебных расходов, денежные средства, затраченные конкурсным управляющим, забираются из конкурсной массы без возможности их возврата. Указанный вывод подтверждается следующими судебными актами: Определение ВС РФ от 25.05.2015 N 302-КГ15-2312 по делу N А78-5912/2013: "Результат такого соглашения клиента и представителя ("гонорар успеха") не может быть взыскан в качестве судебных расходов с процессуального оппонента клиента, который стороной указанного соглашения не является."

Определением ВС РФ N 305-ЭС16-20779 (46) по делу N А40-154909/2015 установлено, что "определение вознаграждения юристов в виде процента от поступивших в конкурсную массу денежных средств не должно отрицательно влиять на перспективы удовлетворения требований кредиторов.

Когда должник находится в процессе банкротства, применение к нему принципа свободы договора (ст. 421 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ограничено в том числе интересами кредиторов. Поэтому судам при проверке обоснованности выбора конкурсным управляющим подобного варианта вознаграждения представителей следовало определить, как такая форма оплаты может отразиться на конкурсной массе и на перспективах удовлетворения требований кредиторов.

Исходя из положений п. 4 ст. 20.3, п. 5 ст. 20.7 и подп. 6 п. 4 ст. 189.78 Закона о банкротстве, суды должны были проверить обоснованность и законность привлечения сторонних юристов на условиях смешанной формы оплаты. В частности, по мнению Коллегии, необходимо было соотнести фактические расходы должника с теми потенциальными тратами, которые могли быть понесены, если бы сделка заключалась на рыночных условиях.

Также суд отмечает, что конкурсный управляющий имеет возможность самостоятельно осуществлять услуги по сопровождению обособленного спора о субсидиарной ответственности, ввиду небольшого объёма работ.

Кроме того, п. 4 указанного Постановления Пленума устанавливает, что при рассмотрении вопроса об обоснованности привлечения привлеченного лица следует, исходя из п. 5 ст. 20.7 Закона о банкротстве, учитывать в том числе, направлено ли такое привлечение на достижение целей процедур банкротства и выполнение возложенных на арбитражного управляющего обязанностей, предусмотренных Законом, насколько велик объем работы, подлежащей выполнению арбитражным управляющим (с учетом количества принадлежащего должнику- имущества и места его нахождения), возможно ли выполнение арбитражным управляющим самостоятельно тех функций, для которых привлекается привлеченное лицо, необходимы ли для выполнения таких функций специальные познания, имеющиеся у привлеченного лица или достаточно познаний, имеющихся у управляющего, обладает ли привлеченное лицо необходимой квалификацией.

Привлечение ИП Кудашовой Л.А. неразумно, ввиду малого объема работ, а также их низкой сложности. Кроме того, в судебных заседаниях Кудашева Л.А. не участвовала, что подтверждается судебными актами, процессуальные документы не составляла. Также к договору не приложены акты выполненных работ и доказательства оплаты аванса. Более того, конкурсный управляющий ранее не уведомлял ПАО "МОЭК" о заключении договора на юридические услуги.

ПАО "МОЭК" сам активно участвовал в обособленном споре о привлечении к субсидиарной ответственности Ножкина К.А. Следовательно, выплата иному лицу в размере более 2,5 млн. нарушает права кредиторов и приносит вред конкурсной массе.

Кроме того, как верно отмечено судом первой инстанции, у конкурсного управляющего есть предусмотренный закон механизм взыскания указанных судебных расходов непосредственно с контролирующего должника лица Ножкина К.А., переложения несогласованных расходов на ПАО "МОЭК" является недопустимым.

С учетом изложенного, представленное заявление конкурсного управляющего об установлении способа распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника подлежало обоснованному удовлетворению судом первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку обусловлены несогласием заявителя с выводами суда первой инстанции, при отсутствии в материалах апелляционной жалобы доказательств, которые могли бы поставить под сомнение правильность вывода суд первой инстанции.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в определении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

С учетом изложенного и руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2021 г. по делу N А40-185829/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ТСЖ "На Тульской" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

И.М. Клеандров А.Н. Григорьев