Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2021 г. N 15АП-16399/21 по делу N А32-7638/2019

город Ростов-на-Дону

22 октября 2021 г.

дело N А32-7638/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 октября 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барановой Ю.И.,

судей Величко М.Г., Шапкина П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Матвейчук А.Д.,

при участии:

от истца - представитель Меретуков А.А. по доверенности от 21.09.2021, паспорт;

от ответчика - представитель Бадинов Е.С. по доверенности от 22.09.2021, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Горстрой"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.06.2021, на дополнительное решение от 09.07.2021 по делу N А32-7638/2019 по иску ООО "Горстрой" к АО "Научно-производственное предприятие "Радий" о взыскании задолженности, и по встречному иску о взыскании неосновательного обогащения, неустойки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Горстрой" (далее - общество) обратилось в суд с исковым заявлением к акционерному обществу "Научно-производственное предприятие "Радий" (далее - предприятие) о взыскании 26 763 912, 01 руб., в том числе 22 042 445 руб. задолженности по договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 и дополнительному соглашению 31 от 01.10.2015 к договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015, 744 000 руб. неустойки, начисленной за период с 01.07.2016 по 15.02.2019, 3 977 467,01 руб. процентов по основаниям ст. 395 ГК РФ, начисленных за период с 01.09.2016 по 15.02.2019, а также 156 819, 56 руб. расходов по уплате госпошлины (с учетом уточнения).

Определением суда от 24.07.2019 принято к производству встречное исковое заявление о взыскании с общества 42 616 304 рубля неосновательного обогащения; 14 110 258,25 руб. неустойки по договору за период с 19.07.2016 по 28.06.2021; неустойку по Договору за каждый день просрочки в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка РФ, действующей на день уплаты неустойки за период с 29.06.2021 по день фактического исполнения решения суда о взыскании долга и неустойки; а также 170 336 рублей судебные расходы за подачу встречного иска (т. 4, л. 22); 380 000 рублей судебные расходы на оплату судебной экспертизы; 63,60 рубля почтовые расходы в размере за направление досудебной претензии, 63,60 рубля почтовые расходы за направление иска ответчику (с учетом уточнения).

Производство по делу дважды приостанавливалось в связи с проведением судебной строительно-технической экспертизы; возобновлено определением от 20.02.2020.

Определением суда от 28.04.2021 по делу N А32-1045/2021 в отношении ООО "Горстрой" ведена процедура наблюдения. Временным управляющим ООО "Горстрой" утвержден арбитражный управляющий Ахметов Александр Сергеевич, член Саморегулируемой межрегиональной общественной организации "Ассоциация антикризисных управляющих".

Определением суда по настоящему делу от 12.05.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий ООО "Горстрой" Ахметов А.С.

Решением суда от 28.06.2021 по первоначальному иску: удовлетворено ходатайство об увеличении периода для расчета процентов и неустойки по день уплаты долга, об увеличении суммы процентов и неустойки; отказано в удовлетворении иска; взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Горстрой" в доход федерального бюджета 15926 руб. госпошлины.

По встречному иску: удовлетворено ходатайство об увеличении периода для расчета неустойки по день уплаты долга, об увеличении суммы неустойки; взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Горстрой" в пользу акционерного общества "Научно-производственное предприятие "Радий" 24 643 711,21 руб., в том числе 20 573 859 руб. неосновательного обогащения и 4 069 852,21 руб. неустойки за период с 19.07.2016 по 03.07.2019, а также 86880 рублей расходов по уплате госпошлины, 54 руб. почтовых расходов, 272536 руб. расходов на оплату услуг эксперта; в остальной части иска отказал.

Дополнительным решением от 09.07.2021 суд взыскал с акционерного общества "Научно-производственное предприятие "Радий" в доход бюджета 29664 руб. госпошлины.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец ООО "Горстрой" обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает на то, что договор подряда между заказчиком и генеральным подрядчиком не расторгался, а выполненные работы (услуги) неоднократно принимались заказчиком без претензий и нареканий по стоимости, объемам и качеству работ, в том числе заказчиком были приняты дополнительные работы, указанные в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 2 от 31.05.2016 и N 3 от 10.06.2016, без каких-либо возражений. Заявитель утверждает, что данные обстоятельства свидетельствуют о достижении и наличии между сторонами согласованности по объемам, стоимости и качеству, выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ, при исполнении договора. Кроме того, ООО "Горстрой" было заявлено о пропуске АО "Научно-производственное предприятие "Радий" срока исковой давности по заявленным встречным требованиям.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между предприятием (ОАО "Научно-производственное предприятие "Радий" являлось правопредшественником АО "НПП "Радий", заказчик) и обществом (генеральный подрядчик) заключен договор подряда от 11 августа 2015 года N 1/08-15 (т. 1 л.д. 15-34), по условиям которого заказчик поручает, а генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по устройству фундаментов, монтажу металлического каркаса с обшивкой наружных стен и кровли "сэндвич-панелями", устройству полов, монтажу окон и дверей, устройству подготовки для монтажа наружных сетей водо-, газо-, электроснабжения и канализации на объекте: "Белореченский завод минеральных удобрений в г. Белореченск, Краснодарского края" (корпус N 1, общей площадью 6000 кв. м) в соответствии с проектно-сметной документацией, утвержденной заказчиком, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора.

Согласно смете (т. 1 л. 21-34) виды работ по договору подразделялись на десять разделов: Раздел 1: Земляные работы. Раздел 2: Фундаменты. Раздел 3: Бетонная плита под полы. Раздел 4: Каркас. Раздел 5: Металлоконструкции перекрытия. Раздел 6: Монолитное перекрытие. Раздел 7: Лестницы и площадки. Раздел 8: Ограждающие конструкции. Раздел 9: Проемы. Раздел 10: Разные работы.

Пунктом 1.2. договора установлены сроки выполнения работ: август - ноябрь 2015 года.

Согласно п. 6.1. договора стоимость работ по договору составляет 90 000 000 (девяносто миллионов) рублей, в том числе НДС.

По п. 6.5. Договора окончательный расчет по Договору производится после сдачи Генеральным подрядчиком и приемки Заказчиком выполненных работ, оформленных актом сдачи-приемки.

К договору подряда от 11.08.2015 N 1/08-15 приложена и утверждена надписью заказчика "В производство работ" рабочая документация, в соответствии с которой указаны виды и стоимость работ на общую сумму 90 000 000 руб.

Как указано в исковом заявлении, в ходе исполнения договора подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 выявлена потребность в дополнительном объеме работ, не предусмотренном договором. В период с 11.08.2015 по 15.02.2016 генеральным подрядчиком выполнены дополнительные работы, такие как: Подготовка территории строительства (доп. работы); Резервуары = 800 м3 (доп. работы); Строительство 1 очереди строительства (доп. работы); Строительство 2 очереди строительства (доп. работы); Устройство временных дорог и работа дизель генератора (доп. работы), на выполнение которых между заказчиком и генеральным подрядчиком было достигнуто устное соглашение.

К исковому заявлению приложен подписанный обществом в одностороннем порядке проект дополнительного соглашения к договору, в котором указан порядковый номер "1" и дата "01.10.2015".

Согласно протоколу осмотра доказательств, удостоверенному нотариусом (т. 3 л.д. 60-85), 19.09.2016 общество направляло на электронный адрес предприятия документ, именуемый "Проект дополнительного соглашения N 1 от 04.07.2016" (т. 3 л.д. 118).

Судом первой инстанции установлено, что предмет проекта ДС N 1 от 01.10.2015 (далее - дополнительное соглашение N 1), приложенного к исковому заявлению, отличается от предмета проекта ДС N 1 от 04.07.2016, направленного в электронном виде 19.09.2016.

Также на основании пояснений представителя истца судом установлено, что у общества отсутствуют доказательства передачи предприятию проекта дополнительного соглашения N 1 от 01.10.2015. Приложенное к иску дополнительное соглашение N 1 от 01.10.2015 вручалось нарочно и отправлено предприятию повторно вместе с претензией от 14.01.2019. В обоих вариантах дополнительного соглашения сумма одна и та же, только во второй вариант (дополнительное соглашение N 1) были добавлены работы по устройству резервуаров, строительство 1 очереди строительства, строительство второй очереди строительства, устройство временных сооружений и работа дизельгенератора. Стоимость при этом не изменилась. Представитель предприятия на вопрос суда подтвердил получение вместе с претензией проекта дополнительного соглашение N 1 от 01.10.2015 и проекта дополнительного соглашения N 1 от 04.07.2016, от подписания которых уклонился.

С учетом пояснений сторон судом установлено, что подписанных дополнительных соглашений к договору не имеется.

Из представленного обществом в дело дополнительного соглашения N 1 от 01.10.2015 к договору подряда N 1/08-15 от 11 августа 2015 года следует, что заказчик поручает, Генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению следующих видов работ на объекте: "Белореченский завод минеральных удобрений в г. Белореченск Краснодарского края". По условиям п. 3 дополнительного соглашения срок выполнения работ: август - ноябрь 2015 года. Согласно п. 2 ДС стоимость дополнительных работ - 22 042 445 руб. с НДС, в том числе: Подготовка территории строительства (доп. работы)"; "Резервуары = 800 мЗ (доп. работы)"; "Строительство 1 очереди строительства (доп. Работы)"; "Строительство 2 очереди строительства (доп. работы)"; "Устройство временных дорог и работа дизель генератора (доп. работы)". Неотъемлемой частью дополнительного соглашения стороны указали приложения NN 1-5 - локальные сметные расчеты: N 01-01-01 "Подготовка территории строительства (доп. работы)"; N 04-01-01 "Резервуары = 800 мЗ (доп. работы)"; N 02-01-01 "Строительство 1 очереди строительства (доп. Работы)"; N 02-02-01 "Строительство 2 очереди строительства (доп. работы)"; N 08-01-01 "Устройство временных дорог и работа дизель генератора (доп. работы)".

Результат выполненных по договору подряда монтажно-строительных работ на общую сумму 90 000 000 руб. сдан генеральным подрядчиком и принят заказчиком по актам о приемке выполненных работ (форма N КС-2) N 1 от 31.03.2016 на сумму 29 627 873 руб.; N 1/2 от 31.03.2016 на сумму 5 487 867 руб.;

N 2 от 31.05.2016 на сумму 15 847 342 руб.; N 3 от 10.06.2016 на сумму 39 036 918 руб., и справкам о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) N 1 от 31.03.2016 на сумму 29 627 873 руб.; N 1/2 от 31.03.2016 на сумму 5 487 867 руб., в том числе НДС; N 2 от 31.05.2016 на сумму 15 847 342 руб.; N 3 от 10.06.2016 на сумму 39 036 918 руб., подписанным без возражений.

В подтверждение выполнения дополнительных работ общество представило акты о приемке выполненных работ ф.КС-2: N 1 от 15.02.2016 на сумму 3 131 839 руб., N 2 от 15.02.2016 на сумму 471 487 руб., N 3 от 15.02.2016 на сумму 5 333 772 руб., N 4 от 15.02.2016 на сумму 10 120 639 руб., N 5 от 15.02.2016 на сумму 2 984 707 руб., и справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) N 1 от 15.02.2016 на сумму 22 042 445 руб., подписанные подрядчиком в одностороннем порядке.

По мнению общества, дополнительные работы выполнены им в рамках предмета дополнительного соглашения N 1 от 01.10.2015 к договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 и в соответствии с предоставленной ОАО "НПП "Радий" проектно-сметной документацией. Технический надзор и контроль за их производством осуществляли сотрудники МУП "Белореченсккапстрой" и ОАО "НПП "Радий".

Обществом представлен счет N 3 от 19.02.2016 на сумму 3 000 000 руб. на оплату работ по дополнительному соглашению N 1 от 01.10.2015, доказательства вручения его предприятию в деле отсутствуют.

Платежными поручениями от 12.08.2015 N 575, от 16.11.2015 N 386, от 19.02.2016 N 427, от 14.04.2016 N 884, от 25.04.2016 N 20, от 09.06.2016 N 467 заказчик произвел оплату в размере 90 000 000 руб. В том числе платежным поручением N 427 от 19.02.2016 на сумму 3 000 000 руб., заказчик произвел оплату стоимости выполненных работ по дополнительному соглашению, указав в платежном поручении назначение платежа: "За выполнение монтажно-строительных работ согласно доп. согл. N 1 от 01/10/2015 к дог. Подряда N 1/08-15 от 11/08/2015".

Подрядчик указал в актах ф.КС-2 от 15.02.2016 стоимость работ, соответствующую стоимости каждого вида работ в подготовленном им проекте дополнительного соглашения: КС N 1 от 15.02.2016 на 3 131 839 руб., КС N 2 резервуары стоимость 471 487 руб., КС N 3 строительство первой очереди 5 333 772 руб., N 4 строительство второй очереди - 10 120 639 руб., N 5 устройство временных дорог - 2 984 707 руб. Акты ф. КС-2 от 15.02.2016 на дополнительные работы впервые вручены заказчику для приемки 18.02.2016, поскольку направлены в адрес заказчика по электронной почте (т. 3 л.д. 60). Согласно протоколу осмотра нотариуса 18.02.2016 (т. 3 л.д. 67) во вложенном к сопроводительному письму файле имеется справка N 3 на сумму 22 042 445 руб. и акты ф. КС-2 от 15.02.2016 (т 3 л.д. 68-83).

27.07.2016 акты о приемке выполненных работ ф.КС-2 от 15.02.2016 на сумму 22 042 445 руб., повторно направлено по эл почте. Позднее, в августе 2016 года акты на работы по ДС N 1 от 01.10.2015 с приложением дополнительного соглашения N 1 от 01.10.2015 и локальных сметных расчетов на дополнительные работы были переданы представителю заказчика - АО "НПП "Радий" Хаджаеву А.Н.

От подписания актов заказчик уклонился. Мотивированных возражений (замечаний), в том числе относительно объема, стоимости выполненных работ и (или) применяемых материалов и оборудования, указанных в актах, не направил.

Согласно пояснениям общества, у заказчика имеется долг по оплате работ, выполненных по договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015, в сумме 3 000 000 руб., поскольку платеж на сумму 3 000 000 руб. по платежному поручению от 19.02.2016 выполнен за работы по дополнительному соглашению N 1 от 01.10.2015. Заказчик - ОАО "НПП "Радий" и генеральный подрядчик - ООО "Горстрой" своими конклюдентными действиями акцептовали дополнительное соглашение N 1 от 01.10.2015 к договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015. Дополнительные работы частично Заказчиком оплачены. Заказчик совместно с техническим надзором - работниками МУП "Белореченсккапстрой" осуществлял текущий контроль за производством дополнительных монтажно-строительных работ. Спорные дополнительные работы были фактически переданы генеральным подрядчиком и приняты Заказчиком, свидетельством чего является то, что они вместе с результатами других выполненных генеральным подрядчиком на Объекте работ предъявлялись Заказчиком органу государственного надзора при проведении в период с 05.08.2016 по 31.08.2016 департаментом по надзору в строительной сфере Краснодарского края плановой выездной проверки в отношении объекта капитального строительства "Опытное производство по выпуску растворимых минеральных удобрений" г. Белореченск, Краснодарский край. Согласно акту проверки департамента N 04-136-Ю-97-НА от 31.08.2016 никаких нарушений требований проектной документации и технических регламентов выполненных работ (фундаментов и конструкций ниже отм. 0.000) не выявлено. В ходе судебного разбирательства представитель общества дополнительно пояснил, что предприятие в 2015 году арендовало земельный участок, являясь основным заказчиком проектной документации и СМР. Общество выступило единственным генподрядчиком работ. Сначала у заказчика имелось намерение построить полный цикл линии по производству удобрений, но потом он решил приостановить строительство завода. В настоящее время договор аренды расторгнут, все построенное снесено, на участке пустая площадка.

ООО "Горстрой" направил в адрес АО "НПП "Радий" претензию исх. N 2 от 14.01.2019 с требованием об уплате задолженности по договору подряда, неоплаченной стоимости дополнительных работ по дополнительному соглашению N 1 от 01.10.2015, уплаты неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Уклонение ответчика от добровольного исполнения требования явилось основанием для обращения с иском в суд.

Правоотношения сторон регулируются общими положениями о договоре подряда и строительном подряде (глава 37 Гражданского кодекса Российской Федерации - далее ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 702 ГК РФ к отдельным видам договора подряда относится строительный подряд в силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии со статьей 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

На основании пункта 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ обязан немедленно приступить к его приемке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Судом установлено, что по первоначальному иску ООО "Горстрой" заявлено требование о взыскании стоимости дополнительных работ 22 042 445 руб. по договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 и дополнительному соглашению 31 от 01.10.2015 к договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015.

Возражая против удовлетворения исковых требований, предприятие указало, что во исполнение обязательств по заключенному договору подрядчик выполнил работы на общую сумму 90 000 000 руб. (двусторонние акты от 31.03.2016, от 31.05.2016, от 10.06.2016). Заказчик оплатил выполненные работы в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями от 12.08.2015 N 575, от 16.11.2015 N 386, от 19.02.2016 N 427, от 14.04.2016 N 884, от 25.04.2016 N 20, от 09.06.2016 N 467 на сумму 90 млн руб. Представленное дополнительное соглашение N 1 от 01.10.2015 к договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 заказчиком не подписано, АО "НПП "Радий" не было заинтересовано в выполнении дополнительных работ, не предусмотренных договором N 1/08-15.

В пунктах 2.2.7, 2.2.13 договора стороны предусмотрели, что генеральный подрядчик обязан, в том числе, не вносить изменения в сметную документацию без согласования с заказчиком, а также обеспечивать выполнение работ в пределах договорной цены, указанной в пункте 6.1 настоящего договора.

Согласно сметной документации и пункту 6.1 договорная цена составляет 90 000 000 руб., за пределы которой не может выходить подрядчик без согласования с заказчиком. В нарушение части 5 статьи 709 ГК РФ и пунктов 1.2, 2.2.7, 2.2.13, 6.7 и 11.1 договора исполнитель не получал согласие от заказчика на превышение указанной в договоре подряда цены работы, не оформлялись от заказчика заявки (письма, уведомления и т.д.), где указывалось бы о необходимости выполнения работ, не предусмотренных соглашением сторон.

Дополнительное соглашение, направленное ООО "Горстрой" (подрядчик) в адрес АО "НПП "Радий" (заказчик) на выполнение дополнительных работ, не подписано со стороны заказчика. На выполнение дополнительных работ, на которые указывает ООО "Горстрой", не было волеизъявления Заказчика. Соответственно, выполненные истцом дополнительные работы не подлежат оплате ответчиком. Представленные истцом односторонние акты о приемке дополнительных работ N 1 от 15.02.2016 на сумму 3 131 839 руб., N 2 от 15.02.2016 на сумму 471 487 руб., N 3 от 15.02.2016 на сумму 5 333 772 руб., N 4 от 15.02.2016 на сумму 10 120 639 руб., N 5 от 15.02.2016 на сумму 2 984 707 руб. и справки о стоимости работ и затрат N 1 от 15.02.2016 на сумму 22 042 445 руб. не подписаны со стороны АО "НПП "Радий", поскольку данные работы не были согласованы сторонами и не имеют потребительской ценности для заказчика.

Как видно из материалов дела, спорный договор был заключен для строительства опасного производственного химического объекта.

Со ссылкой на Федеральный закон от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" (далее - ФЗ N 116-ФЗ) предприятие полагает, что подрядчик не вправе был выполнять дополнительные работы, не предусмотренные договором, не согласованные с заказчиком, не прошедшие экспертизу и не утвержденную проектировщиком. При составлении отчетов о выполненных работах по форме N КС-2 подрядчик, несмотря на устные замечания технадзора, МУП "Белореченскапстрой", и ссылаясь на свои письма Заказчику (ответы и согласования Заказчика отсутствуют) и устную договоренность, включает дополнительные объемы работ и цены не согласованные с Заказчиком, в стоимость работ.

22.06.2017 АО "НПП "Радий" в одностороннем порядке получило заключение специалиста, в соответствии с которым подрядные работы, отраженные в актах N 1 от 31.03.2016, N 1/2 от 31.03.2016, N 2 от 31.05.2016, N 3 от 10.06.2016 не соответствуют фактически выполненным работам на объекте "Белореченский завод минеральных удобрений в г. Белореченск, Краснодарского края". Согласно заключению специалиста смета, приложенная к договору от 11.08.2015 г. N 1/08-15, не прошла проверку ценообразования (подпись "проверил" отсутствует). В сметную стоимость без основания включены услуги автобетононасоса и автобетоносмесителя, в цену стоимости бетона эти услуги уже включены с доставкой до 50 км на место укладки (это прописано в технической части сборника сметных цен). ООО "Горстрой" объясняет это тем, что бетон они приобретали у поставщика на расстоянии свыше 50 км, однако, в радиусе до 50 км от места строительства тоже есть поставщики бетона, в связи с чем включение услуг данных механизмов является необоснованным. Стоимость металлоконструкций в сметном расчете - 85 466 руб./т, а в актах о приемки выполненных работ N 2 и N 3 - 135 000 руб./т., без подтверждающих документов (стоимость материальных ресурсов рекомендуется определять по ТЕР-2001). По мнению предприятия, подрядчик должен был предоставить накладные на приобретение и составить калькуляции на изготовление металлоконструкций. Согласования за подписью Заказчика также отсутствуют. В локальном сметном расчете к договору услуги дизель генератора отсутствовали, а в акте КС-2 за май 2016 г. предъявлена его работа за 5 месяцев со ссылкой на расчет. Расчет не предоставлен.

На основании вышеизложенного с учетом положений договора АО "НПП "Радий" совместно с технадзором был произведен пересчет форм N КС-2, составленных подрядчиком. Согласно расчету заказчика стоимость фактически выполненных работ составила 65 294 724 руб., переплата - 24 705 276 руб. В связи с выявленной 22.06.2017 задолженностью по Договору и обращением ООО "Горстрой" с исковым заявлением о взыскании задолженности по дополнительному соглашению, АО "НПП "Радий" обратилось с встречным иском к ООО "Горстрой" о взыскании неосновательного обогащения в размере 24 705 276 руб.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Поскольку между сторонами возник спор по объему и стоимости работ, определением арбитражного суда Краснодарского края от 09.10.2019 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Экспертное предприятие "СТРОЙТЭКС" Гетманову Владимиру Петровичу. Перед экспертом поставлены вопросы:

1.Определить объем и стоимость работ, фактически выполненных подрядчиком ООО "Горстрой" на объекте "Белореченский завод минеральных удобрений г. Белореченск, Краснодарского края" согласно актам ф. КС-2 N 1 от 31.03.2016, N 1/2 от 31.03.2016, N 2 от 31.05.2016, N 3 от 10.06.2016, подписанным ООО "Горстрой" и АО "НПП "Радий".

2.Определить объем и стоимость работ, фактически выполненных подрядчиком ООО "Горстрой" на объекте "Белореченский завод минеральных удобрений г. Белореченск, Краснодарского края" согласно актам ф. КС-2 N 1 от 15.02.2016, N 2 от 15.02.2016, N 3 от 15.02.2016, N 4 от 15.02.2016, N 5 от 15.02.2016, подписанным ООО "Горстрой" в одностороннем порядке.

3.Соответствуют ли виды и объемы работ, отраженные подрядчиком в актах ф. КС-2 N 1 от 15.02.2016, N 2 от 15.02.2016, N 3 от 15.02.2016, N 4 от 15.02.2016, N 5 от 15.02.2016, а) предмету договора подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 и согласованным локальным сметным расчетам, б) предмету дополнительного соглашения N 1? Если не соответствуют, то указать:

-вид, объем и стоимость дополнительных работ, не соответствующих а)предмету договора подряда N 1/08-15 от 11.08.2015, б) предмету дополнительного соглашения N 1;

-в каких из имеющихся в деле актах приемки выполненных работ ф. КС-2 отражены дополнительные работы, не предусмотренные договором и дополнительным соглашением N 1 к нему и на какую стоимость;

-предусмотрено ли проведение работ, отраженных в актах ф. КС-2 N 1 от 15.02.2016, N 2 от 15.02.2016, N 3 от 15.02.2016, N 4 от 15.02.2016, N 5 от 15.02.2016, проектной документацией или обязательной технологией производства работ, возможно ли было выполнить основные работы без проведения дополнительных.

4.Имеют ли потребительскую ценность для заказчика дополнительные работы, выполненные на основании дополнительного соглашения N 1, не согласованного с заказчиком.

Согласно заключению эксперта N 244/16.1 от 28.03.2020 при ответе на первый вопрос эксперт пришел к выводу, что технически не представляется возможным определить объем и стоимость работ, указанных в актах ф. КС-2 N 1 от 31.03.2016, N 1/2 от 31.03.2016, N 2 от 31.05.2016, N 3 от 10.06.2016, подписанных ООО "Горстрой" и АО "НИИ "Радий" по причине отсутствия на момент проведения экспертного осмотра всех работ, указанных в вышеназванных актах. Земляные работы объемом 2500 куб. м не проводились. Выделить из всего объема конкретную работу (земляные работы) с объемом 2500 куб. м технически невозможно, технически возможно данную работу считать частью земляных работ, выполненных на объекте "Белореченский завод минеральных удобрений г. Белореченск, Краснодарского края", исходя из вышеизложенного экспертом данный объем учтен в дальнейших расчетах.

Отвечая на второй вопрос, эксперт сделал вывод, что согласно представленным актам ф. КС-2:

-N 1 (подготовка территории строительства (доп. Работы)) от 15.02.2016. В данной форме неверно указан объем и, как следствие, стоимость работы по срезке растительного грунта. Эксперт предполагает, что произошла ошибка, связанная с единицей измерения в этой позиции равной 1000 куб. м, ошибочно была принята единица измерения 100 куб. м, общий объем разработанного грунта (срезка растительного слоя) должен быть равен 3000 куб. м, что при площади 10700 кв. м соответствует примерно 28 см срезанного растительного слоя. В акте КС-2 указан индекс роста сметной стоимости за 3 квартал 2015 г, однако сами индексы (цифровые значения) взяты из индексов 4 квартала 2015 г. Работы выполнялись семь месяцев. Согласно сметному расчету N 1 стоимость выполненных работ составит 420098 (четыреста двадцать тысяч девяноста восемь) рублей, что не соответствует стоимости указанной в акте КС2 N 1 (подготовка территории строительства(дои. Работы)) от 15.02.2016 в связи с ошибкой применения единицы измерения.

-N 2 (резервуары 800 куб. м (доп. работы)) от 15.02.2016. Объемы выполненных работ соответствуют указанным в представленном акте. Согласно сметному расчету N 2 стоимость выполненных работ составит 470049 (четыреста семьдесят тысяч сорок девять) рублей, что не соответствует стоимости 471487 руб. указанной в акте КС2 N 2 (резервуары 800 куб. м (доп. работы)) от 15.02.2016, эксперт предполагает, что данное несоответствие является следствием арифметической ошибки, либо неправильным применением коэффициентов..

-N 3 (строительство 1 очереди строительства (доп. работы)) от 15.02.2016. Объемы выполненных работ соответствуют указанным в представленном акте. Согласно сметному расчету N 3 стоимость выполненных работ составит 5286320 (пять миллионов двести восемьдесят шесть тысяч триста двадцать) рублей, что не соответствует стоимости 5333772 руб., указанной в акте КС7 N 3 (строительство 1 очереди строительства (доп. работы)) от 15.02.2016, эксперт предполагает, что данное несоответствие является следствием арифметической ошибки, либо неправильным применением коэффициентов.

-N 4 (строительство 2 очереди строительства (доп. работы)) от 15.02.2016. Объемы выполненных работ соответствуют указанным в представленном акте. Согласно сметному расчету N 4 стоимость выполненных работ составит 10029922 (десять миллионов двадцать девять тысяч девятьсот двадцать два) рубля, что не соответствует стоимости 10120639 руб., указанной в акте КС2 N 4 (строительство 2 очереди строительства (доп. работы)) от 15.02.2016, эксперт предполагает, что данное несоответствие является следствием арифметической ошибки, либо неправильным применением коэффициентов.

-N 5 (устройство временных дорог и работа дизель генератора (доп. работы)) от 15.02.2016. Объемы выполненных работ соответствуют указанным в представленном акте. Ошибочно работа дизель-генератора отнесена к материалам; фактически данный вид работ относится к эксплуатации машин. Согласно сметному расчету N 5 стоимость выполненных работ составит 2950535 (два миллиона девятьсот пятьдесят тысяч пятьсот тридцать пять) рублей, что не соответствует стоимости 2984707 руб., указанной в акте КС2 N 5 (устройство временных дорог и работа дизель генератора (доп. работы)) от 15.02.2016, данное несоответствие является следствием ошибки при составлении сметного расчета и неправильного применения индексов.

При ответе на третий вопрос эксперт сделал вывод, что согласно представленным актам ф. КС-2 -N 1 (подготовка территории строительства (доп. Работы)) от 15.02.2016:

а) виды работ и объемы, указанные в акте, не оговаривались в договоре подряда N 1/08-15 от 11 августа 2015 года и согласованном локальном сметном расчете к договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015, однако соответствуют предмету договора подряда N 1/08-15 от 11.08.2015, видам работ в согласованном локальном сметном расчете к договору подряда N 1/08-15 oi 11.08.2015.

б) виды работ и объемы соответствует работам, указанным в дополнительном соглашении от 11.10.2015 г. к Договору подряда N 1/08-15 от "11" августа 2015 года, однако объем рассчитан неправильно и его следует читать как 3000 куб. м.

-N 2 (резервуары 800 куб. м (доп. работы)) от 15.02.2016:

а) виды работ и объемы, указанные в акте, не оговаривались в договоре подряда N 1/08-15 от 11 августа 2015 года и согласованном локальном сметном расчете к договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015, однако, имеют отношение к договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015, поскольку химическая промышленность в общем и производство минеральных удобрений в частности являются потребителями водных ресурсов в значительных масштабах, и наверно строительство резервуаров емкостью 800 куб. м необходимо для производства минеральных удобрений;

б) виды работ соответствуют работам, указанным в дополнительном соглашении от 11.10.2015 г. к договору подряда N 1/08-15 от "11" августа 2015 года. Объемы, указанные в акте соответствуют данным полученным при проведении экспертного осмотра.

-N 3 (строительство 1 очереди строительства (доп. работы)) от 15.02.2016:

а) виды работ и объемы, указанные в акте, не оговаривались в договоре-подряда N 1/08-15 от 11 августа 2015 года и согласованном локальном сметном расчете к договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015, однако соответствуют предмету договора подряда N 1/08-15 от 11.08.2015, видам работ в согласованном локальном сметном расчете к договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015.

б) виды работ соответствуют работам, указанным в дополнительном соглашении от 11.10.2015 г. к договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015. Объемы, указанные в акте соответствуют данным полученным при проведении экспертного осмотра.

-N 4 (строительство 2 очереди строительства (доп. работы)) от 15.02.2016:

а) виды работ и объемы, не оговаривались в договоре-подряда N 1/08-15 от 11 августа 2015 года и согласованном локальном сметном расчете к договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015, однако соответствуют предмету договора подряда N 1/08-15 от 11.08.2015, видам работ в согласованном локальном сметном расчете к договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015.

б) виды работ соответствуют работам, указанным в дополнительном соглашении от 11.10.2015 г. к договору подряда N 1/08-15 от "11" августа 2015 года. Объемы, указанные в акте соответствуют данным полученным при проведении экспертного осмотра, определить объем разобранных железобетонных фундаментов технически не представилось невозможным.

-N 5 (устройство временных дорог и работа дизель генератора (доп. работы)) от 15.02.2016:

Дорога к резервуару:

а) данные виды работ непосредственно не предусмотрены в договоре подряда N 1/08-15 от 11 августа 2015 года и согласованном локальном сметном расчете к договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015, однако, имеют отношение к договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015, поскольку без оборудования подъездной дороги к предполагаемому месту строительства невозможно осуществлять строительно-монтажные работы на строящемся объекте;

б) эксперт принимает объем указанный в акте КС-2 равный 369 куб. м, исходя из того, что определить точную длину дороги и ее ширину не представилось возможным, а согласно расчетным данным данный объем значительно больше.

Дорога к первому комплексу:

а) данные виды работ непосредственно не предусмотрены в договоре-подряда N 1/08-15 от 11 августа 2015 года и согласованном локальном сметном расчете к договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015, однако соответствует предмету договора подряда N 1/08-15 от 11.08.2015, хоть и непосредственно не оговорены, поскольку без оборудования подъездной дороги к предполагаемому месту строительства невозможно осуществлять строительно-монтажные работы на строящемся объекте

б) эксперт принимает объем указанный в акте КС-2 равный 466 куб. м, исходя из того, что определить точную длину дороги и ее ширину не представилось возможным.

Работа дизель-генератора:

а) виды работ и объемы, указанные в акте, не оговаривались в договоре-подряда N 1/08-15 от 11 августа 2015 года и согласованном локальном сметном расчете к договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015, но связаны и были необходимы для исполнения договора подряда N 1/08-15 от 11.08.2015, поскольку в случае отсутствия на строительной площадке электроснабжения технически невозможна работа откачивающих насосов.

б) данные виды работ соответствуют работам, указанным в дополнительном соглашении от 11.10.2015 г. к Договору подряда N 1/08-15 от "11" августа 2015 года.

Технически не представляется возможным на момент проведения экспертного осмотра определить время работы дизель генератора и количество откачанного мокрого грунта.

Практически все земляные работы по выемке грунта указанные в дополнительном соглашении от 11.10.2015 г. к договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 подразумеваются в представленном проекте см. "Общие указания по устройству основания фундаментов" и обязательной технологией производства таких работ, должны предшествовать "основному" строительству и без их выполнения невозможно было выполнить работы по договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015. Работы по обустройству временных дорог также необходимы так как, без оборудования подъездной дороги к предполагаемому месту строительства невозможно осуществлять строительно-монтажные работы на строящемся объекте. Данного вида работы должны были быть предусмотрены в разделе ПОС (проект организации строительства) проекта и расценены при составлении сметы как временные здания и сооружения. Работы по сооружению резервуара 800 куб. м и как следствие дороги к нему не оговаривались в договоре-подряда N 1/08-15 от 11 августа 2015 года и согласованном локальном сметном расчете к договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015, однако, имеют отношение к договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015, поскольку химическая промышленность в общем и производство минеральных удобрений в частности являются потребителями водных ресурсов в значительных масштабах, и наверно строительство резервуаров емкостью 800 куб. м необходимо для производства минеральных удобрений;

По четвертому вопросу эксперт пришел к выводу, что исследование потребительских ценностей тех или иных работ не входит в компетенцию эксперта строителя, однако часть работ (земляные работы и работы по устройству временных дорог), выполненные на основании дополнительного соглашения N 1, должны были быть включены в основной локальный сметный расчет, так как они должны предшествовать выполнению всех работ, указанных в договоре-подряда N 1/08-15 от 11 августа 2015 года и локальном сметном расчете. Исходя из того, что химическая промышленость в общем и производство минеральных удобрений в частности являются потребителями водных ресурсов в значительных масштабах, наверное, строительство резервуаров емкостью 800 куб. м необходимо для производства минеральных удобрений, однако способы получения водных ресурсов и их количество должны были определяться в проектном решении.

Возражения предприятия на заключение эксперта, основанные на рецензии специалиста N 26/03/20 Будинского В.В., получили надлежащую оценку в суде первой инстанции.

Так, заявляя о недостоверности выводов эксперта, предприятие указало, что правовые основания для участия в исследовании специалиста, не заявленного при поручении проведения экспертизы судом отсутствовали; в заключении эксперта отсутствуют указание на документы, подтверждающие квалификацию, опыт и стаж работы эксперта по направлению исследования, их копии не представлялись для приобщения к материалам дела. Для указания экспертом Гетмановым В.П. на странице 4 заключения: "на момент проведения экспертного осмотра технически не представляется возможным определить объем и стоимость работ, указанных в форме КС-2 N 1/2 от 31.03.2016 г. по причине отсутствия всех работ в вышеуказанном акте" эксперту необходимо было убедиться, что акты КС-2 проверены на соответствие проектно-сметной документации, что состав работ в актах и их стоимость соответствуют локальным сметам, а затем проводить натурный осмотр с выполнением необходимых измерений и сопоставлением имеющихся данных. В заключении эксперта проверяются работы, которых (как указывает эксперт Гетманов В.П.) в актах нет, т.е. необходимо перечислить их отдельно и проверить их наличие в проектно-сметной документации. Порядок производства судебной экспертизы указан в т.ч. в Сборнике методических рекомендаций по производству судебных строительно-технических экспертиз Министерства юстиции Российской Федерации Федеральное бюджетное учреждение. Российский федеральный центр судебной экспертизы (Под общей редакцией доктора юридических наук А.Ю. Бутырина), Москва 2012 год. Заключение не содержит сведений об исследовании обстоятельств, а также выводов по вопросу, включенному в экспертное исследование по инициативе АО "НПП "Радий". По сути, эксперт устранился от проведения исследования по данному вопросу. Вместе с тем, при материальном отсутствии объектов, в частности сведений о дизель-генераторе и расчетов его работы, эксперт дает ответ о соответствии стоимости работ дизель генератора. Так согласно акту КС-2 N 5 от 15.02.2016 (отчетный период с 11.08.2015 по 15.02.2016 - всего 128 рабочих дней) работа дизель-генератора составила: 2880 ч., что составляет 360 рабочих дней (расчет: 2880 ч. /8 рабочих часов = 360 дней). Даже из такого простого расчета видно, что значение 2880 ч. завышено.

В заключении эксперта Гетманова В.П. отсутствуют сведения в части исследования дополнительных работ, отраженных в представленных судом материалах дела и подписанных в одностороннем порядке ООО "Горстрой" КС-2. Экспертное заключение не содержит сведений в части исследования дополнительных работ на предмет соответствия требованиям к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения РД-11-02-2006 (утв. приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26 декабря 2006 г. N 1128) с изменениями и дополнениями от: 26 октября 2015 г., 9 ноября 2017 г., согласно главы II Порядок ведения исполнительной документации, П.

В тексте Заключения отсутствуют ссылки на номера чертежей проекта, а также ссылки на исполнительные схемы и исполнительную документацию, подтверждающие проведение работ. Экспертом Гетмановым В.П. не соблюдены требования об обязательном описании методики исследования, что является нарушением принципа проверяемости заключения эксперта. Так, на стр. 3 в исследовательской части заключения эксперта Гетманова В.П., указано, что проведено визуально-инструментальное обследование, произведены замеры геометрических характеристик по ГОСТ 26433.0-85. На этой же странице эксперт указывает, что обмерные работы проводились в соответствии с требованиями СП 13-10-2003. В Государственном реестре сводов правил указанный нормативный документ отсутствует. Страница 3 Заключения эксперта Гетманова В.П. содержит следующее указание: "для проведения замеров, которые невозможно было выполнить в "одиночку", экспертом был привлечен специалист, который просто фиксировал измерения, которые проводил привлеченный эксперт; специалист не участвовал более ни в каких действиях". Однако фактически данный "специалист", незаконно привлеченный Гетмановым В.П. к производству экспертизы пользовался нивелиром и дальномером и именно он производил замеры, осуществлял запись их результатов, что подтверждают видеозаписи, которые осуществлены 10.01.2020 представителем АО "НПП "Радий" в ходе повторного экспертного осмотра (видеозаписи будут направлены почтовой связью). Данный факт является нарушением требований п. 4 ст. 82 АПК РФ, ст. 8 Федерального закона N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Использование вероятностных формулировок при составлении заключения недопустимо. В соответствии с требованиями ст. 8 Федерального закона N 73-ФЗ заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных". Между тем, Заключение экспертизы содержит по всему тексту определения, не позволяющие эксперту сделать однозначный, четкий вывод, касающийся вопросов исследования. В частности, на стр. 3 и 4 Заключения экспертом указано: "...центр большинства из которых...", "часть из них имеет разный уровень", "на большей части фундаментов", "большая часть завезенного слоя ПГС", "толщина слоя примерно 3 метра", "большая часть фундаментных блоков не соответствует", "значительная часть площадки скрыта под грунтовыми водами". Либо: "площадка, равная примерно...", "примерно соответствует" (см. стр. 5 Заключения эксперта); "площадь строительной площадки примерно равна 10 700 м2", "соответствует примерно 28 см", "примерно соответствует действительности" (см. стр. 10 Заключения эксперта); "котлован размерами примерно 26x31 м2" (см. стр. 15 Заключения эксперта); "по всей длине примерно 139 метров" (см. стр. 16 Заключения эксперта). На стр. 5 Заключения эксперта указано: "эксперт предполагает, что при составлении формы КС-2 и так по всему тексту. Изложенное свидетельствует о безусловном нарушении требований ст. 8 Федерального закона N 73-ФЗ, согласно которым исследования эксперта должны производиться на строго научной и практической основе и что заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. В соответствии с п. 2.4 Методических рекомендаций Минюста РФ N 346 от 20.12.2002 г. в исследовательской части заключения указываются "...примененные методы, методики исследования, специальные программные средства. В случае использования типовых экспертных методик и схем экспертного исследования, изложенных в методических изданиях, на них делается ссылка, и указываются полные сведения об их публикации; в случае применения автоматизированных программ или программных комплексов приводятся данные об учреждении, их разработавшем". В п. 42 этой же Инструкции кроме описания процесса исследования и его результатов предусмотрена необходимость дачи "научного объяснения установленным фактам". Представленное заключение не содержит каких-либо исследований в части однозначной идентификации и детального (инструментального) обследования объектов экспертизы, и, соответственно, не может являться заключением эксперта, отвечающим требованиям Федерального закона N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Выводы, сделанные экспертом по результатам проведенного исследования, должны быть объективными, обоснованными, достоверными и категоричными, как того требует ст. 8 Федерального закона N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Как усматривается из экспертных материалов, все приведенные в Заключении "примерные" линейные геометрические размеры ничем не обоснованы. На стр. 4 Заключения эксперт Гетманов В.П. указывает на земляные работы в объеме 2 500 м3, завышенные более чем в 10 раз. Определение объема земляных работ и их стоимости должно осуществляться на основании проектных данных и локальной сметы на эти работы, в которой должна быть ссылка на проект, с указанием наименования объекта. Выводы эксперта Гетманова В.П. о том, что объем земляных работ 2 500 м3 завышен более чем в 10 раз, что этот же объем точно не проводился - противоречивы так как в Заключении отсутствует ссылка на исполнительную документацию и проектные решения, подтверждающие необходимость проведения данных земляных работ. На стр. 10 Заключения эксперт Гетманов В.П. отмечает, что резервуар объемом 800 м3 основным договором подряда не предусмотрен, и далее, на стр. 21 Заключения, с использованием слова "наверное" делает вывод о масштабной необходимости потребления воды на технологические нужды. При этом экспертом не затронут вопрос о проекте водозабора на указанные цели, в котором гарантируется обеспечение водой или за счет дебета скважины, либо других водных источников. Объем потребления воды при этом отмечается в проекте и согласовывается с министерством водных ресурсов. Перечисленные выше сведения в Заключении не отражены. В тексте Заключения эксперта отсутствует информация, позволяющая сделать вывод, в каком объеме в распоряжение эксперта поступили материалы дела. В частности, отсутствует информация о количестве листов в томах дела, представленных в адрес эксперта, что не позволяет однозначно определить объем полученных экспертом материалов. Данное обстоятельство в свою очередь ставит под объективное сомнение всесторонность ознакомления эксперта с имеющимися в деле документами и материалами, а также объективность выводов эксперта по поставленным вопросам.

На стр. 15 Заключения эксперта указано: "Путем косвенных измерений установлено, что геометрические размеры котлована, размеры бетонной подготовки соответствуют "Схеме исполнительной съемки котлована". В метрологии, науке об измерениях, термин "Косвенные измерения" означает измерение, при котором искомое значение величины находится на основании известной зависимости между этой величиной и величинами, подвергаемыми прямым измерениям. При этом, какая-либо информация о зависимостях между искомым значением величины и величинами, подвергаемыми прямым измерениям, в тексте Заключения эксперта, отсутствуют. В данном случае невозможно проверить математическим путем как именно эксперт Гетманов В.П. определил искомые величины, используемые им в дальнейшем при производстве судебной экспертизы. Данный факт является очередным нарушением требований ст. 8 Федерального закона N 73-ФЗ, а именно: "исследования эксперта должны производиться на строго научной и практической основе и Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных".

Вывод эксперта на стр. 4 и 11 Заключения о том, что часть строительной площадки скрыта под грунтовыми водами, не может быть признан достоверным. Эксперт Гетманов В.П. не является специалистом в области геологии, и из текста Заключения совершенно не ясно, и невозможно проверить, каким образом он определил, что вода, находящаяся в котловане, является именно грунтовыми водами, а не атмосферными осадками, скопившимися в данном котловане с момента проведения работ и до момента проведения натурного осмотра объекта судебной экспертизы. Экспертом не рассмотрен вопрос целесообразности откачки воды для проведения объективного и всестороннего исследования по поставленным перед ним вопросам. В ямах, выкопанных экскаватором для измерений, при повторном осмотре оставалось большое количество непрозрачной воды. Соответственно, невозможно было визуально определить до какого уровня была вырыта яма. Вместе с тем эксперт Гетманов В.П. по только ему известному способу определял глубину ям, в которую он ставил нивелирную рейку, а привлеченный им "специалист" использовал нивелир. Указанный порядок замеров, производимых экспертом на "глазок" с привлечением лица неизвестной квалификации, ставит под сомнение результаты расчетов, приведенные в заключении эксперта. Вышеуказанные факты являются нарушением действующего законодательства, а именно: ст. 8 Федерального закона N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" о том, что исследования эксперта должны производиться на строго научной и практической основе и заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Эксперт Гетманов В.П. представил пояснения относительно возражений ООО "НПП "Радий".

Суд первой инстанции отклонил доводы предприятия о том, что эксперт Гетманов В.П. дополнил (дошил) материалы судебного дела в 1 томе, которые, судя по его подписи, он получил 20.12.2019 (т. 6 л. 20), т.к. все документы в существующем объеме представлялись судом и в полном объеме возвращены. В сопроводительном письме генерального директора ООО "Экспертное предприятие "СТРОЙТЕКС" от 10.03.2020 (том с заключением эксперта л. 1) правомерно указывается приложение: 1. Дело N A3 2-763 8/19 в 4-х томах.2. Материалы дела N А32-7638/19 в 1-х томе.3. Приложение к делу А32-1841/2019 в 2-х томах.4. Рабочая документация Производственный корпус N 1. Опытно-промышленный цех N 1. Фундаменты, полы 06-15-07-1.1-КЖ, том 1;5. Рабочая документация Производственный корпус N 1. Опытно-промышленный цех N 2. Фундаменты, полы 06-15-07-1.2-КЖ, том 7;6. Рабочая документация Производственный корпус N 2. Опытно-промышленный цех N 4. Фундаменты, полы 06-15-07-1.4-КЖ, том 19. Необходимость указывать при этом количество листов в передаваемых документах отсутствовала. В отношении утраты материалов дела ни одна из сторон не заявляла, судом факт утраты не выявлен.

Суд первой инстанции отклонил доводы предприятия о том, что сведения о времени производства судебной экспертизы не отражены; к заключению эксперта не приложены копии уставных документов судебно-экспертного учреждения (выписки из устава, заверенной в установленном порядке), копии выписки из ЕГРЮЛ, содержащей информацию о кодах ОКВЭД, подтверждающих право заниматься судебно-экспертной деятельностью, поскольку данная информация вытекает из общего содержания заключения, уставные документы экспертной организации исследовались судом при назначении экспертизы. Данные недостатки не являются существенными.

При этом, суд первой инстанции согласился с мнением предприятия о том, что экспертом Гетмановым В.П. допущено нарушение Федерального закона N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в связи с привлечением специалиста, не заявленного к участию в арбитражном процессе, не предупрежденного об уголовной ответственности, не согласованного с судом в отношении наличия у него специального образования и необходимой квалификации. Поскольку экспертиза в отношении качества работ проведена с нарушением требований процессуального закона, заключение эксперта N 244/16.1 от 28.03.2020 признано судом не соответствующим требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу части 2 статьи 64 и статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертизы N 244/16.1 от 28.03.2020 не является допустимым средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения настоящего спора.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В связи с чем, определением суда первой инстанции от 25.06.2020 по ходатайству предприятия назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, которая поручена эксперту Панькину Александру Викторовичу. Перед экспертом поставлены те же вопросы.

Согласно заключению эксперта N 49-10/2020 от 23.10.2020 по первому вопросу эксперт Панькин А.В. пришел к выводу, что определить объем и стоимость фактически выполненных объемов работ на объекте "Белореченский завод минеральных удобрений г. Белореченск, Краснодарского края", согласно актам формы КС-2 N 1 от 31.03.2016, N 1/2 от 31.03.2016, N 2 от 31.05.2016, N 3 от 10.06.2016, подписанным ООО "Горстрой" и АО "НПП "Радий", не представляется возможным в силу того, что вышеназванный объект фактически отсутствует. Сохранившиеся фундаменты на момент обследования находятся в аварийном состоянии. Определить фактический объем работ разработанных грунтов на объекте не представляется возможным по причине отсутствия в материалах дела N А32-7638/19 проекта вертикальной планировки, инженерно-геологические изыскания, проектной документации (Проект производства работ ППР на земляные работы, проект организации строительства ПОС).

По второму вопросу эксперт пришел к выводу, что определить объем и стоимость фактически выполненных объемов работ на объекте "Белореченский завод минеральных удобрений г. Белореченск, Краснодарского края", согласно актам формы КС-2 N 1 от 15.02.2016, N 2 от 15.02.2016, N 3 от 15.02.2016, N 4 от 15.02.2016, N 5 от 15.02.2016, подписанным ООО "Горстрой" в одностороннем порядке, не представляется возможным, в силу того, что вышеназванный объект фактически отсутствует. Определить фактический объем работ разработанных грунтов на объекте не представляется возможным по причине отсутствия в материалах дела N А32-7638/19 проекта вертикальной планировки, инженерно-геологические изыскания, проектной документации (Проект производства работ ППР на земляные работы, проект организации строительства ПОС).

По третьему вопросу эксперт пришел к выводу, что:

1) Виды и объемы работ, отраженные подрядчиком в акте ф. КС-2 N 1 от 15.02.2016 г. на сумму 3 131 839 руб., не соответствует предмету договора подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 г. и согласованному локальному сметному расчету, из-за отсутствия в согласованном локальном сметном расчете указанных видов и объемов работ. Стоимость дополнительных работ, не соответствующих предмету договора подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 составляет: 3 131 839 (Три миллиона сто тридцать одна тысяча восемьсот тридцать девять) руб.

2) Виды и объемы работ, отраженные подрядчиком в акте ф. КС-2 N 2 от 15.02.2016 г. на сумму 471 487 руб. не соответствует предмету договора подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 г. и согласованному локальному сметному расчету, из-за отсутствия в согласованном локальном сметном расчете указанных видов и объемов работ. Данные виды работ указанные в акте КС-2 N 2 от 15.02.2016, предназначенных для строительства другого объекта "Резервуары = 800 мЗ (доп. Работы)". Стоимость дополнительных работ, не соответствующих предмету договора подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 составляет: 471 487 (Четыреста семьдесят одна тысяча четыреста восемьдесят семь) руб.

3) Виды и объемы работ, отраженные подрядчиком в акте ф. КС-2 N 3 от 15.02.2016 на сумму 5 333 772 руб., не соответствуют предмету договора подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 г. и согласованному локальному сметному расчету. Поскольку полностью соответствуют дополнительному соглашению N 1 от 01.10.2015 г. Стоимость дополнительных работ, не соответствующих предмету договора подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 составляет: 5 333 772 (Пять миллионов триста тридцать три тысячи семьсот семьдесят два) руб.

4) Виды и объемы работ, отраженные подрядчиком в акте ф. КС-2 N 4 от 15.02.2016 на сумму 10 120 639 руб., не соответствует предмету договора подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 г. и согласованному локальному сметному расчету, поскольку полностью соответствуют дополнительному соглашению N 1 от 01.10.2015 г. Стоимость дополнительных работ, не соответствующих предмету договора подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 составляет: 10120 639 (Десять миллионов сто двадцать тысяч шестьсот тридцать девять) руб.

5) Виды и объемы работ, отраженные подрядчиком в акте ф. КС-2 N 5 от 15.02.2016 г. на сумму 2 984 707 руб. (По расчету эксперта на сумму: 1 857 043 руб., из-за арифметической ошибки (см. Приложение N 2 стр. 44-46 з.э.), не соответствует предмету договора подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 г. и согласованному локальному сметному расчету. Поскольку полностью соответствуют дополнительному соглашению N 1 от 01.10.2015 г. Стоимость дополнительных работ, не соответствующих предмету договора подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 составляет: 1 857 043 (Один миллион восемьсот пятьдесят семь тысяч сорок три) руб.

1) Виды и объемы работ, отраженные подрядчиком в акте ф. КС-2 N 1 от 15.02.2016 г. на сумму 3 131 839 руб., соответствуют предмету дополнительного соглашения N 1 от 01.10.2015 г. к договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 г.

2) Виды и объемы работ, отраженные подрядчиком в акте ф. КС-2 N 2 от 15.02.2016 г. на сумму 471 487 руб., соответствуют предмету дополнительного соглашения N 1 от 01.10.2015 г. к договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 г.

3) Виды и объемы работ, отраженные подрядчиком в акте ф. КС-2 N 3 от 15.02.2016 г. на сумму 5 333 772 руб., соответствуют предмету дополнительного соглашения N 1 от 01.10.2015 г. к договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 г.

4) Виды и объемы работ, отраженные подрядчиком в акте ф. КС-2 N 4 от 15.02.2016 г. на сумму 10120 639 руб., соответствуют предмету дополнительного соглашения N 1 от 01.10.2015 г. к договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 г.

5) Виды и объемы работ, отраженные подрядчиком в акте ф. КС-2 N 5 от 15.02.2016 г. на сумму 2 984 707 руб. (По расчету эксперта на сумму: 1 857 043 руб. из-за арифметической ошибки (см. Приложение N 2 стр. 44-46 з.э.)), соответствуют предмету дополнительного соглашениям 1 от 01.10.2015 г. к договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 г.

Экспертом установлены дополнительные виды и объемы работ не предусмотренные договором N 1/08-15 от 11.08.2015 г и дополнительным соглашением N 1 от 01.10.2015 г:

- В акте приемки выполненных работ КС-2 N 2 от 31.05.2016 имеются дополнительные работы, не предусмотренные договором подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 г и дополнительным соглашением N 1 от 01.10.2015 г., всего на общую сумму: 9 544 897 (Девять миллионов пятьсот сорок четыре тысячи восемьсот девяносто семь) руб., в том числе (8 143 212 руб. (см. Приложение N 2 стр. 50-52 з.э.) + арифметическая ошибка подрядчика ООО "Горстрой" при составлении формы КС-2 N 2 от 31.05.2016 г на сумму: 1 401 685 руб.

- В акте приемки выполненных работ КС-2 N 3 от 10.06.2016 имеются дополнительные работы, не предусмотренные договором подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 г и дополнительным соглашением N 1 от 01.10.2015 г., всего на общую сумму: 33 071 407 (Тридцать три миллиона семьдесят одна тысяча четыреста семь) руб. (см. Приложение N 2 стр. 53-56 з.э.).

Проектной (рабочей) документацией представленной в материалах дела N А327638/19 (06-15-07-1.1-КЖ том 1; 06-15-07-1.2-КЖ том 7; 06-15-07-1.4-КЖ том 19, не предусмотрены данные виды работ отраженных в актах КС -2 N 1 от 15.02.2016, N 2 от 15.02.2016, N 3 от 15.02.2016, N 4 от 15.02.2016, N 5 от 15.02.2016.

Ответить, возможно ли было выполнить основные работы без проведения дополнительных не представляется возможным по основаниям, указанных в исследовательской части по третьему вопросу.

По четвертому вопросу эксперт пришел к выводу, что исследования потребительских ценностей работ, отраженных в дополнительном соглашении N 1 от 01.10.2015 к договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 не входит в компетенцию эксперта-строителя.

Суд первой инстанции исследовал возражения общества на заключение эксперта Панькина А.В., от эксперта получены пояснения (т. 10 л.д.) из которых (после подробных расчетов по каждой спорной позиции) следует общий вывод, что вопреки доводам ООО "Горстрой", стоимости работ, рассчитанные экспертом, не предусмотрены договором подряда N 1/08-15 от 11.08.2015, что подтверждается путем простого математического сложения объемов работ и сравнением стоимости между договором подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 и акта КС-2 N 3 от 10.06.2016 г. Подрядчик ООО "Горстрой" не предоставил документов, подтверждающих согласование с Заказчиком увеличение объемов и стоимости работ по исследуемым актам КС-2 N 2 от 31.05.2016 и КС-2 N 3 от 10.06.2016, оформленных дополнительных соглашений к договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 на увеличение объемов и стоимости работ.

В связи с вышеизложенным, суд отметил, что сделанные выводы в заключение эксперта N 49-10/2020 от 23 октября 2020 года - в дополнении и уточнении расчетов не нуждаются.

Согласно пункту 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить возражения по объему и стоимости работ.

Исследовав и оценив заключение судебной экспертизы N 49-10/2020 от 23.10.2020, суд пришел к выводу, что в выводах эксперта не имеется противоречий либо неясности, заключение составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствует требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, ответы даны по тем вопросам, которые поставлены судом; выводы эксперта носят категоричный, а не вероятностный характер; исследование проведено квалифицированным специалистом, обладающим специальными знаниями, экспертом дана подписка об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Доказательств иного не представлено, достоверность выводов надлежащим образом не опровергнута, доказательства какой-либо заинтересованности эксперта не выявлено. Возражения общества исследованы судом и отклонены с учетом разъяснений эксперта Панькина А.В.

Требования к содержанию заключения эксперта или комиссии экспертов установлены статьей 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ.

Апелляционный суд также исходит из того, что заключение судебной экспертизы N 49-10/2020 от 23.10.2020 подписано экспертом и соответствует установленным статьей 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ требованиям. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения. Признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения эксперта судом не установлено.

Отказывая в иске о взыскании стоимости несогласованных дополнительных работ, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей; к договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках.

В силу статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

В соответствии со ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Согласно ст. 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным.

Суд первой инстанции признал доказанным факт заключения между сторонами сделки в виде дополнительного соглашения N 1 от 01.10.2015.

Так, судом установлено, что с электронных адресов, отраженных в протоколе осмотра нотариуса, обществом велась переписка с предприятием. Адрес электронной почты использован предприятием для отправки официальных писем за подписью руководителя. 29.01.2016 получено от предприятия письмо, подписанное руководителем предприятия с требованием к обществу (копия адресована главе муниципального образования) привести всю документацию, договоры в надлежащее состояние в связи с изменением наименования предприятие (т. 3 л.д. 119), 30.05.2016 с указанного адреса в адрес общества перенаправлено письмо департамента по надзору и строительству Краснодарского края, адресованное руководителю НПП Радий о назначении плановой выездной проверки, с резолюцией руководителя предприятия "К исполнению", адресованной руководителю ООО "Горстрой".

Отсутствие соглашения об обмене электронными документами между сторонами переписки, а равно отсутствие электронной цифровой подписи в отправляемых и получаемых документах (даже при наличии такого соглашения) не влечет безусловную невозможность использования соответствующих документов и материалов в качестве доказательств. Получение или отправка сообщения с использованием адреса электронной почты, известного как почта самого лица или служебная почта его компетентного сотрудника, свидетельствует о совершении этих действий самим лицом, пока им не доказано обратное (данный правовой подход выражен в Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.03.2018 N Ф07-670/2018 по делу N А56-42647/2017).

Скриншоты об отправке электронных сообщений, удостоверенные нотариусом, приняты судом в качестве допустимых и относимых доказательств, поскольку о фальсификации доказательств противной стороной не заявлено.

В рассматриваемом случае результат работ, отраженный в актах КС-2 от 15.02.2016, фактически передан заказчику и акты о приемке работ ф.КС-2 получены заказчиком 18.02.2016. Платеж со ссылкой на дополнительное соглашение N 1 от 01.10.2015 выполнен заказчиком 19.02.2016. Данное обстоятельство подтверждает довод подрядчика о том, что между сторонами обсуждался вопрос о заключении дополнительного соглашения. Сомнений относительно цели платежа у руководителя, подписавшего оформленное платежное поручение в банк, не возникло, и в течение трех лет с его стороны не было заявлений об изменении цели платежа. Путем исполнения предприятием обязательства по оплате работ платежным поручением N 427 от 19.02.2016, выполнения подрядчиком работ и передачи заказчику актов КС-2 от 15.02.2016 со ссылкой на дополнительное соглашение N 1 от 01.10.2015, сторонами достигнуто соглашение в отношении места проведения и вида работ, дополнительно по отношению к предмету договора подряда. Суд отклонил довод предприятия о том, что представленное дополнительное соглашение N 1 от 01.10.2015 к договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 заказчиком не подписано, что АО "НПП "Радий" не было заинтересовано в выполнении дополнительных работ, не предусмотренных договором N 1/08-15, поскольку акцепт полученного от подрядчика проекта дополнительного соглашения дан путем оплаты со ссылкой на дополнительное соглашение, о наличии которого руководитель предприятия на момент составления платежного поручения в банк не мог не знать. Получив 18.02.2016 и 27.07.2016 акты приемки выполненных работ от 15.02.2016, по правилам, предусмотренным ст. 720 ГК РФ, заказчик обязан был приступить к приемке работ. Не выполнив данные действия, предприятие приняло на себя риск последствий. Мотивированные возражения в разумный срок предприятие не направило, следовательно, на дату их выполнения было заинтересовано в получении результата дополнительных работ.

Таким образом, суд установил, что согласно всем составленным подрядчиком актам ф.КС-2 общая стоимость работ по договору и дополнительному соглашению N 1 составила 112 042 445 руб. (90 млн руб. +22042445).

При этом, с учетом выводов эксперта Панькина А.В в заключении N 49-10/2020 от 23.10.2020 определить стоимость фактически выполненных работ как в рамках предмета договора, так и в рамках дополнительного соглашения N 1 не представилось возможным. Однако, при проверке актов экспертом в качестве независимого специалиста выявлены ошибки в расчетах подрядчика и наличие видов работ, не предусмотренных предметом договора и дополнительного соглашения N 1 от 01.10.2015. После указания на них экспертом подрядчик ошибки не устранил. Поскольку наличие ошибок в расчетах, на которые указано экспертом, подрядчик не оспорил в установленном порядке, добровольно арифметическую ошибку не устранил, суд первой инстанции исключил из стоимости работ по акту ф.КС-2 N 2 от 31.05.2016 сумму 1 401 685 руб.

Кроме того, эксперт выявил наличие в актах приемки выполненных работ дополнительных работ, не предусмотренных ни договором подряда N 1/08-15 от 11.08.2015, ни дополнительным соглашением N 1 от 01.10.2015 на сумму 41 214 619 руб., в том числе:

- в акте КС-2 N 2 от 31.05.2016 такие работы включены на сумму 8 143 212 руб.

- в акте КС-2 N 3 от 10.06.2016 такие работы включены на сумму 33 071 407 руб.

Согласно положениям статьи 709 ГК РФ при отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В силу ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с п. 10 Информационного письма N 51 от 24.01.2000 г. Президиума ВАС РФ "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приема, подписанный представителем заказчика, поскольку этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

Условиями договора и дополнительного соглашения N 1 с учетом его твердой цены предусмотрена обязанность сторон по согласованию выполнения дополнительных работ, определению их объема и стоимости путем заключения дополнительных соглашений.

Доказательства направления подрядчиком заказчику уведомления о необходимости выполнения работ, включенных в акты КС-2 N 2 от 31.05.2016 и N 3 от 10.06.2016, но не предусмотренных договором и дополнительным соглашением N 1 от 01.10.2015, и получения согласия заказчика на их выполнение, сторонами в материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах, завышение стоимости работ в результате арифметической ошибки на сумму 1 401 685 руб. и работы на сумму 41214619 руб., не предусмотренные договором и дополнительным соглашением N 1 от 01.10.2015 предъявлены заказчику к оплате без правовых оснований. Суд пришел к выводу о том, что оплате заказчиком подлежит результат работ подрядчика на сумму 69 426 141 руб.

Поскольку судом установлен факт оплаты подрядчику денежных средств на сумму 90 млн. руб., следует вывод, что на стороне заказчика имеется переплата в сумме 20 573 859 руб.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для взыскания с предприятия 22 042 445 руб. задолженности

Суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы суда в части отказа в удовлетворении первоначального иска, исходит из того, экспертным исследованием и материалами дела установлено, что производство спорных заявленных работ произведено в отсутствие проектной документации, а также принимает во внимание положения статей 1, 2, 3, 9 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов", согласно которым, объект, на котором были выполнены спорные работы, относился к категории опасных производственных, в связи с чем, выполнение и предъявление к оплате такого рода дополнительных работ не может быть признано правомерным.

Так, судом установлено и из материалов дела следует, что в письменных пояснениях АО "НПП "Радий" от 04.07.2019 (т.3, л. 14-16), от 27.04.2020 (т.6, л. 42-77), от 25.06.2020 (т. 7, л. 57-70), 16.11.2020, от 15.06.2021 указывалось, что договор подряда от 11.08.2015 N 1/08-15 был заключен для строительства опасного производственного химического объекта - Белореченский завод минеральных удобрений.

Федеральный закон N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" устанавливает следующие запреты, ограничения и обязанности в части установления требований в области промышленной безопасности при строительстве и реконструкции опасных производственных объектов:

- не допускаются отклонения от проектной документации опасного производственного объекта в процессе его строительства, реконструкции (п. 2 ст. 8);

- изменения, вносимые в проектную документацию на строительство, реконструкцию опасного производственного объекта, подлежат экспертизе проектной документации в соответствии с законодательством РФ о градостроительной деятельности (п. 2 ст. 8);

- в процессе строительства, реконструкции опасного производственного объекта организации, разработавшие соответствующую документацию, в установленном порядке осуществляют авторский надзор (п. 3 ст. 8);

-соответствие построенных, реконструированных опасных производственных объектов требованиям технических регламентов и проектной документации устанавливается заключением уполномоченного на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти или уполномоченного на осуществление государственного строительного надзора органа исполнительной власти субъекта РФ в соответствии с законодательством РФ о градостроительной деятельности (п. 3.1 ст. 8);

- проектная документация на строительство, реконструкцию опасного производственного объекта, содержащая декларацию промышленной безопасности, подлежит экспертизе в соответствии с законодательством РФ о градостроительной деятельности (п. 5 ст. 14);

- государственный надзор при строительстве, реконструкции опасных производственных объектов осуществляется уполномоченным на осуществление федерального государственного строительного надзора федеральным органом исполнительной власти, уполномоченными на осуществление регионального государственного строительного надзора органами исполнительной власти субъектов РФ в соответствии с законодательством РФ о градостроительной деятельности (ст. 16.1).

Следовательно, подрядчик должен производить работы на опасном промышленном объекте в строгом соответствии с утвержденной у заказчика проектно-сметной документацией и не вправе допустить отклонения от проектной документации по своему усмотрению без утверждения с проектировщиком, заказчиком, поскольку вносимые в проектно-сметную документацию подлежат экспертизе на предмет промышленной безопасности.

Между тем материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что спорные работы выполнялись обществом в отсутствие полной проектной документации, в нарушение положений N 116-ФЗ. Данные обстоятельства также подтверждаются заключением специалистов N 23/04/20 от 23.06.2020 и заключением эксперта Панькина А.В. Заключением также подтверждается отсутствие в том числе положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, разрешения на производство работ, исполнительная документация и т.д. Отсутствуют проекты вертикальной планировки, инженерно-геологические изыскания, проектной документации (Проект производства работ ППР на земляные работы, проект организации строительства ПОС), проект на возведение резервуаров. Производство работ по строительству опасного производственного объекта в отсутствие данных обязательных документов, не может быть признано судом надлежащим, имеющим потребительскую ценность и допущенным в эксплуатацию. При этом, фактически, результаты работ, отраженные в односторонне подписанных актах, и их соответствие обязательным нормам и правилам экспертным заключением не подтверждены.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства в совокупности, представленные в материалы дела доказательства, выводы судебной экспертизы, сделанные судом первой инстанции обоснованные выводы об отсутствии оснований для взыскания стоимости дополнительных работ, судебная коллегия также не находит оснований для иных выводов и отклоняет доводы апелляционной жалобы общества.

Требования общества о взыскании 744 000 руб. неустойки, начисленной за период с 01.07.2016 по 15.02.2019 по Договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015, а также неустойки за нарушение сроков оплаты по Договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015, начиная с 16.02.2019 по день фактической оплаты задолженности по Договору подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 в размере 3 000 000 руб., в том числе НДС, рассчитанную исходя из 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, также правомерно оставлены судом без удовлетворения.

Пунктом 7.3 договора подряда N 1/08-15 от 11.08.2015 установлено, что в случае просрочки Заказчиком предусмотренного настоящим договором обязательства, к которым относятся, в том числе и обязательства по оплате стоимости выполненных и принятых работ. Генеральный подрядчик вправе потребовать уплаты неустойки за каждый день просрочки в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день уплаты неустойки.

Последние платежи произведены заказчиком 09.06.2016 до даты начала просрочки, которую подрядчик исчисляет с 01.07.2016. Поскольку наличие просрочки оплаты судом не установлено, в удовлетворении требования отказано верно.

За нарушение срока оплаты работ, выполненных по дополнительному соглашению N 1, на основании статьи 395 ГК РФ общество начислило 3 977 467,01 руб. процентов за пользование чужими средствами, за период с 01.09.2016 по 15.02.2019 в соответствии со статьей 395 ГК РФ, а также просило взыскать проценты за пользование чужими средствами, начисленные в соответствии со статьей 395 ГК РФ, начиная с 16.02.2019 по день фактической оплаты долга - стоимости выполненных согласно актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2): NN 1 - 5 от 15.02.2016 и справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) N 1 от 15.02.2016 дополнительных монтажно-строительных работ в сумме 19 042 445 руб., в том числе НДС.

Поскольку дополнительное требование о взыскании процентов следует судьбе основного требования, в удовлетворении требования о взыскании процентов за пользование чужими средствами судом первой инстанции отказано правильно.

Основания для переоценки выводов суда в указанной части у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

В части встречного иска предприятия о взыскании 42 616 304 руб. неосновательного обогащения судом первой инстанции сделан вывод об удовлетворении в части в сумме 20 573 859 руб. неосновательного обогащения и 4 069 852,21 руб. неустойки за период с 19.07.2016 по 03.07.2019.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество 3 (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных в статье 1109 ГК РФ.

Для возникновения обязательств из неосновательного обогащения необходимо, во-первых, чтобы обогащение одного лица (приобретателя (ответчика) произошло за счет другого (потерпевшего (истца), и, во-вторых, чтобы такое обогащение произошло при отсутствии к тому законных оснований или последующем их отпадении.

Ответчиком заявлено о применении срока исковой давности.

В силу статьи 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года.

Согласно статье 199 ГК РФ требование о защите нарушенного права принимается к рассмотрению судом независимо от истечения срока исковой давности. Исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (статья 200 ГК РФ). Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 24.12.2019 N 308-ЭС19-16490 по делу N А63-410245/2017 к искам о взыскании неосновательного обогащения применяется общий трехгодичный срок исковой давности, установленный статьей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации, который, в силу пункта 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации, начинает течь со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что срок исковой давности предприятием не пропущен, поскольку с требованием о возврате аванса заказчик обратился к подрядчику впервые 26.06.2019. На момент подачи встречного иска (19.07.2019) трехлетний срок исковой давности не истек.

За нарушение срока выполнения работ заказчик начислил подрядчику 14 110 258,25 руб. неустойки по договору за период с 19.07.2016 по 28.06.2021, а также просил взыскать неустойку по договору за каждый день просрочки в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка РФ, действующей на день уплаты неустойки за период с 29.06.2021 по день фактического исполнения решения суда о взыскании долга и неустойки.

В пункте 7.2 договора стороны предусмотрели, что в случае просрочки исполнения Генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим договором, Заказчик вправе потребовать уплату неустойки за каждый день просрочки в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка РФ, действующей на день уплаты неустойки.

Судом первой инстанции установлено, что срок работ по договору истек 31.11.2015, в отношении начальной даты просрочки нет спора, ее предприятие определило за три года до подачи иска, однако, в отношении даты окончания периода просрочки предприятие не учло, что действие договора подряда, и соответственно, обязательство общества по выполнению работ, прекратилось 03.07.2019.

Согласно расчету суда неустойка, начисленная на сумму неотработанного аванса 20 573 859 руб. за период с 19.07.2016 по 02.07.2019 (последний день действия договора) в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка РФ, действующей на день уплаты неустойки (дату вынесения решения) составляет 4 069 852,21 руб.

Суд пришел к выводу, что поскольку предприятие начислило неустойку с даты (19.07.2016), предшествующей трехлетнему сроку на дату подачи встречного иска (19.07.2019), по требованию о взыскании неустойки срок исковой давности предприятием не пропущен.

Между тем суд не учел следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 ГК РФ.

Согласно части 1 статьи 199 ГК РФ требование о защите нарушенного права принимается к рассмотрению судом независимо от истечения срока исковой давности.

В силу статьи 200 ГК РФ, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права. По обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения. По обязательствам, срок исполнения которых не определен или определен моментом востребования, срок исковой давности начинает течь со дня предъявления кредитором требования об исполнении обязательства, а если должнику предоставляется срок для исполнения такого требования, исчисление срока исковой давности начинается по окончании срока, предоставляемого для исполнения такого требования. При этом срок исковой давности во всяком случае не может превышать десять лет со дня возникновения обязательства. По регрессным обязательствам течение срока исковой давности начинается со дня исполнения основного обязательства.

Если договором подряда установлен гарантийный срок и заявление по поводу недостатков результата работы сделано в пределах гарантийного срока, течение срока исковой давности начинается со дня заявления о недостатках (Обзор судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 2 (2016), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016).

Из части 1 статьи 725 ГК РФ следует, что срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год, а в отношении зданий и сооружений определяется по правилам статьи 196 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 200 ГК РФ если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Пунктом 2 статьи 200 ГК РФ установлены специальные правила исчисления срока исковой давности.

Так, согласно абзацу второму статьи 200 ГК РФ по обязательствам, срок исполнения которых не определен или определен моментом востребования, срок исковой давности начинает течь со дня предъявления кредитором требования об исполнении обязательства, а если должнику предоставляется срок для исполнения такого требования, исчисление срока исковой давности начинается по окончании срока, предоставляемого для исполнения такого требования.

Как разъяснено в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", под правом лица, подлежащим защите судом, следует понимать субъективное гражданское право конкретного лица.

В обязательственных правоотношениях срок, как правило, является существенным условием и его несоблюдение означает ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательства, что влечет нарушение субъективного материального права кредитора.

Поскольку до нарушения права срок исковой давности не может исчисляться, предусмотренный абзацем вторым пункта 2 статьи 200 ГК РФ порядок определения начала течения срока исковой давности позволяет установить момент нарушения права по обязательствам, срок исполнения которых не определен или определен моментом востребования.

При этом названной нормой не изменяется установленное пунктом 1 статьи 200 ГК РФ общее правило, согласно которому начало течения срока исковой давности закон связывает с реальной или потенциальной осведомленностью лица о нарушении своего права и о надлежащем ответчике по иску о защите этого права.

Обстоятельства, с наступлением которых связывается начало течения срока исковой давности, устанавливаются судами первой и апелляционной инстанций исходя из норм, регулирующих конкретные правоотношения между сторонами, а также из имеющихся в деле доказательств (статья 64, часть 1 статьи 168, часть 1 статьи 266 АПК РФ).

В рассматриваемом случае предметом встречного иска является взыскание неосновательного обогащения и неустойки ввиду завышения объема и стоимости выполненных работ по актам КС-2. (а не стоимости устранения недостатков).

Согласно пункту 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 этого Кодекса.

Указанная норма права предполагает неосновательное обогащение одного лица за счет другого (пострадавшего) при отсутствии обязательственных правоотношений между участниками.

Поскольку в силу ГК РФ обязанность по возврату неосновательно приобретенного или сбереженного имущества возникает в силу самого факта такого приобретения или сбережения, течение срока исковой давности по требованию о взыскании неосновательного обогащения начинается с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о таком приобретении или сбережении за его счет конкретным лицом.

Из материалов дела следует, что платежными поручениями от 12.08.2015 N 575, от 16.11.2015 N 386, от 19.02.2016 N 427, от 14.04.2016 N 884, от 25.04.2016 N 20, от 09.06.2016 N 467, предприятие произвело оплату работ в размере 90 000 000 руб. Указанные платежи фактически являлись авансовыми.

Результат выполненных по договору подряда монтажно-строительных работ на общую сумму 90 000 000 руб. сдан генеральным подрядчиком и принят заказчиком по актам о приемке выполненных работ (форма N КС-2) N 1 от 31.03.2016 на сумму 29 627 873 руб.; N 1/2 от 31.03.2016 на сумму 5 487 867 руб.;

N 2 от 31.05.2016 на сумму 15 847 342 руб.; N 3 от 10.06.2016 на сумму 39 036 918 руб., и справкам о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) N 1 от 31.03.2016 на сумму 29 627 873 руб.; N 1/2 от 31.03.2016 на сумму 5 487 867 руб., в том числе НДС; N 2 от 31.05.2016 на сумму 15 847 342 руб.; N 3 от 10.06.2016 на сумму 39 036 918 руб., подписанным без возражений.

Таким образом, в момент подписания указанных актов КС-2 истец должен был осознавать факт сбережения ответчиком за его счет денежных средств.

Исходя из юридической квалификации отношений сторон, связанных с неосновательным обогащением, срок исковой давности по заявленному требованию должен исчисляться отдельно по каждому из платежей.

Как следует из материалов дела, истец принял результаты оплаченных и выполненных работ по актам о приемке спорных выполненных работ 31.03.2016, 31.05.2016, 10.06.2016.

Следовательно, подписывая акты о приемке выполненных работ, истец был осведомлен о завышении, подтвердил свое согласие по объемам выполненных работ, на применение указанных в актах расценок, а также выполнение им обязанностей заказчика по приемке работ, установленных статьями 720, 753 ГК РФ.

С учетом изложенного, поскольку акты подписаны 31.03.2016, 31.05.2016, 10.06.2016, после внесенных авансовых платежей, срок исковой давности подлежит исчислению с момента подписания актов КС-2, когда заказчик уже должен был знать о невыполнении ответчиком работ по договору в указанных объемах и применении расценок, с которыми заказчик не согласен.

Между тем встречное исковое заявление подано истцом в суд первой инстанции 19.07.2019, срок давности по всем актам и платежам пропущен, в том числе с учетом применения норм пункта 16 постановления Пленума N 43 о приостановлении течения срока исковой давности в случае, если стороны прибегли к обязательному претензионному порядку, а также правовой позиции, изложенной Определении Верховного Суда Российской Федерации от 24.11.2017 N 309-ЭС17-11333.

Истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске (абзац второй пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Аналогичная позиция изложена в Определении ВС РФ от 4 декабря 2020 г N308-ЭС20-19451, Определении ВС РФ от 29 апреля 2019 г. N307-ЭС19-6037, в постановлении АС Северо-Западного округа от 12 марта 2019 г. по делу N А56-32476/2018, Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2021 по делу N А32-27554/2020.

Поскольку в удовлетворении неосновательного обогащения отказано, требование о взыскании неустойки также подлежит отклонению.

В виду изложенного, решение суд первой инстанции в данной части подлежит изменению, в удовлетворении встречного иска о взыскании неосновательного обогащения и неустойки надлежит отказать в полном объеме.

Дополнительное решение от 09.07.2021 подлежит оставлению без изменения, судом обоснованно распределены судебные расходы.

Расходы по уплате государственной пошлины по искам относятся на сторон, их понесших. Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе распределяются между сторонами поровну, ввиду удовлетворения части жалобы в отношении отказа в удовлетворении встречного иска. Расходы по проведению экспертизы подлежат распределению между сторонами поровну, ввиду использования ее результатов по двум искам с учетом результатов рассмотрения дела в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.06.2021, по делу N А32-7638/2019 в части удовлетворения встречного иска изменить.

Изложить абзацы 5-8 резолютивной части решения в следующей редакции:

"В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Горстрой" (ИНН 0105040667, ОГРН 1030100538600), г. Белореченск в пользу акционерного общества "Научно-производственное предприятие "Радий" (ИНН 7712001254, ОГРН 1027700133141), г. Москва" 190 000 руб. расходы по экспертизе."

В остальной части решение оставить без изменения.

Дополнительное решение от 09.07.2021 г. по делу N А32-7638/2019 оставить без изменения.

Взыскать с акционерного общества "Научно-производственное предприятие "Радий" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Горстрой" 1 500 руб. расходы по госпошлине по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с момента его принятия.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

М.Г. Величко П.В. Шапкин