Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2021 г. N 09АП-60308/21 по делу N А40-49892/2021

г. Москва

27 октября 2021 г.

Дело N А40-49892/21

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ким Е.А.,

судей: Петровой О.О., Стешана Б.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гергоковой Ф.Т.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Акционерного общества "Страховое общество газовой промышленности", Акционерного общества коммерческого банка "Русский народный банк" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 августа 2021 года по делу N А40- 49892/21,

по иску Государственного казенного учреждения республики Крым "Инвестиционностроительное управление республики Крым" (ОГРН: 1159102101454, ИНН: 9102187428)

к Акционерному обществу коммерческий банк "Русский народный банк" (ОГРН: 1027739028855, ИНН: 7744002211)

третьи лица: ООО "ЕВРОСТРОЙСЕРВИС" (ОГРН: 1137746276898, ИНН: 7707800734), Акционерное общество "Страховое общество газовой промышленности" (ОГРН: 1027739820921, ИНН: 7736035485), временный управляющий ООО "ЕВРОСТРОЙСЕРВИС" Носова Р.М.

о взыскании задолженности по банковской гарантии N ЭГ-1313/19 от 23.08.2019 г. в размере 68 225 455,75 руб.

по встречному иску АО КБ "РУССКИЙ НАРОДНЫЙ БАНК" к Государственному казенному учреждению республики Крым "Инвестиционностроительное управление республики Крым" о признании недействительными изменений N 1 от 29.06.2020 в Банковскую гарантию N ЭГ-1313/19 от 23.08.2019.

при участии в судебном заседании:

от истца - Гусев Д.А. по доверенности от 26.12.2020 г.;

от ответчика - Котова М.В. по доверенности от 18.12.2020 г.;

от третьих лиц - не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

ГОСУДАРСТВЕННОЕ КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ РЕСПУБЛИКИ КРЫМ "ИНВЕСТИЦИОННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ РЕСПУБЛИКИ КРЫМ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением, с учетом принятых уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ КОММЕРЧЕСКИЙ БАНК "РУССКИЙ НАРОДНЫЙ БАНК" (далее - ответчик) о взыскании денежных средств в размере 66 422 275 руб. 42 коп.; неустойки с 26.02.2021 по 09.03.2021 в размере 797 067 руб. 31 коп.; неустойки начисленной на сумму долга 66 422 275 руб. 42 коп. начиная с 10.03.2021 по день фактической уплаты задолженности, исходя из ставки 0,1 % от суммы долга за каждый день просрочки; денежных средств в размере 992 221 руб. 91 коп., неустойки за период с 24.02.2021 по 11.03.2021 в размере 18 852 руб. 22 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ООО "ЕВРОСТРОЙСЕРВИС", АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "СТРАХОВОЕ ОБЩЕСТВО ГАЗОВОЙ ПРОМЫШЛЕННОСТИ", временный управляющий ООО "ЕВРОСТРОЙСЕРВИС" Носова Р.М.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15.04.2021 по заявлению истца производство по делу прекращено в части исковых требований о взыскании 992 221, 91 руб. в связи добровольной оплатой ответчиком требования N 009-05/1304 от 10.02.2021 по банковской гарантии.

Для совместного рассмотрения с первоначальным исковым заявлением принято встречное исковое заявление АО КБ "РУССКИЙ НАРОДНЫЙ БАНК" к ГОСУДАРСТВЕННОМУ КАЗЕННОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ РЕСПУБЛИКИ КРЫМ "ИНВЕСТИЦИОННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ РЕСПУБЛИКИ КРЫМ" о признании недействительными изменений N 1 от 29.06.2020 в банковскую гарантию N ЭГ-1313/19 от 23.08.2019.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 августа 2021 года по делу N А40-49892/21 исковые требования удовлетворены в полном объеме, в удовлетворении встречных исковых требований - отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО КОММЕРЧЕСКИЙ БАНК "РУССКИЙ НАРОДНЫЙ БАНК" и АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "СТРАХОВОЕ ОБЩЕСТВО ГАЗОВОЙ ПРОМЫШЛЕННОСТИ" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которой просили указанное решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО КОММЕРЧЕСКИЙ БАНК "РУССКИЙ НАРОДНЫЙ БАНК" ссылается на следующее:

- аванс не передан принципалу, так как он перечислил на лицевой счет в казначействе, принципал не имел возможности им распоряжаться; заказчик не санкционировал списание аванса;

- в связи с отсутствием подтверждения уплаты аванса, у гаранта имелись основания для отказа в требовании по банковской гарантии;

- отказывая в удовлетворении встречного иска, суд не учел доводы о недобросовестном поведении бенефициара, умолчавшего о нарушениях со стороны принципала в части изменений госконтракта на дату подписания изменений к Банковской гарантии.

В обоснование доводов жалобы заявитель АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "СТРАХОВОЕ ОБЩЕСТВО ГАЗОВОЙ ПРОМЫШЛЕННОСТИ" ссылается на следующее:

- к требованию по банковской гарантии не были приложены надлежащие документы, подтверждающие перечисление аванса по госконтракту.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствии третьих лиц, извещенные надлежащим образом о дате и времени судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители сторон дали пояснения по делу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Заслушав представителей сторон, исследовав доказательства, представленные в материалы дела, оценив их в совокупности и взаимной связи в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, с учетом установленных обстоятельств по делу апелляционный суд считает доводы подателя жалобы необоснованными в силу следующего.

В соответствии с положениями статей 307 - 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 30.08.2019 между Государственным казенным учреждением Республики Крым "Инвестиционно-строительное управление Республики Крым" (далее - Государственный заказчик) и ООО "Евростройсервис" (далее - Подрядчик) заключен государственный контракт N 0175200000419000305320408 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Строительство общеобразовательной школы на 250 мест в с. Веселое, г. Судак" (далее соответственно - Контракт, Объект).

В соответствии с п. 3.11 Контракта (в редакции дополнительного соглашения от 17.06.2020 N 3) платежными поручениями от 13.07.2020 N 556302, N 556304 Подрядчику перечислен авансовый платеж в размере 83 863 150,92 руб.

Согласно п. 3.11.1 Контракта (в редакции дополнительного соглашения от 17.06.2020 N 3) авансовые платежи по Контракту подлежат казначейскому сопровождению в соответствии с Федеральным законом от 02.12.2019 N 380-ФЗ "О Федеральном бюджете на 2020 год и плановый период 2021 и 2022 годов", приказом Министерства Финансов Российской Федерации от 10.12.2019 N 220н "Об утверждении порядка осуществления территориальными органами Федерального казначейства санкционирования расходов, источником финансового обеспечения которых является целевые средства, при казначейском сопровождении целевых средств".

В соответствии с абз. 1 п. 3.11.2 Контракта операции по зачислению и списанию авансовых платежей по Контракту подлежат отражению на лицевых счетах, открытых территориальным органам Федерального казначейства в учреждениях Центрального банка Российской Федерации, предназначенных для учета операций со средствами юридических лиц, не являющихся участниками бюджетного процесса. Перечисление авансовых платежей осуществляется на открытый Подрядчиком лицевой счет в территориальном органе Федерального казначейства.

В соответствии с абз. 1, 2 п. 1 ст. 5 Федерального закона от 02.12.2019 N 380-ФЗ "О Федеральном бюджете на 2020 год и плановый период 2021 и 2022 годов" установлено, что 2020 году в случаях, предусмотренных настоящей статьей, территориальные органы Федерального казначейства в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, осуществляют казначейское сопровождение средств в валюте Российской Федерации, указанных в ч. 2 (с учетом положений ч. 3 - 6) настоящей статьи, включая остатки средств, предусмотренные ч. 10 и И настоящей статьи (далее - целевые средства).

При казначейском сопровождении целевых средств операции по зачислению и списанию целевых средств осуществляются на счетах, открытых территориальным органам Федерального казначейства в учреждениях Центрального банка Российской Федерации, и отражаются на лицевых счетах, открытых в установленном Федеральным казначейством порядке в территориальных органах Федерального казначейства юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.12.2019 N 1765 утверждены Правила казначейского сопровождения средств в случаях, предусмотренных Федеральным законом "О федеральном бюджете на 2019 год и на плановый период 2020 и 2021 годов" (далее - Правила N1765)

Согласно Правилам N 1765 операции с целевыми средствами осуществляются на лицевых счетах для учета операций со средствами юридических лиц, не являющихся участниками бюджетного процесса, открываемых в территориальном органе Федерального казначейства.

В соответствии с п. 5 Правил N 1765 операции по списанию целевых средств по расходам юридических лиц, отраженных на лицевых счетах для учета операций неучастника бюджетного процесса, проводятся после осуществления территориальными органами Федерального казначейства санкционирования расходов в порядке, установленном Министерством финансов Российской Федерации (далее - порядок санкционирования целевых средств), и проверки представленных документов, установленных порядком санкционирования целевых средств, подтверждающих возникновение денежных обязательств юридических лиц (далее - документы-основания).

Санкционирование расходов при казначейском сопровождении целевых средств осуществляется в соответствии с представляемыми юридическими лицами в территориальный орган Федерального казначейства сведениями об операциях с целевыми средствами, сформированными и утвержденными в порядке и по форме, которые установлены Министерством финансов Российской Федерации.

Порядок осуществления территориальными органами Федерального казначейства санкционирования расходов, источником финансового обеспечения которых являются целевые средства, при казначейском сопровождении целевых средств в случаях, предусмотренных Федеральным законом "О федеральном бюджете на 2020 год и на плановый период 2021 и 2022 годов", установлен приказом Министерства Финансов Российской Федерации от 10.12.2019 N 220н (далее - Порядок N 220н).

Санкционирование указанных расходов в соответствии с Порядком N 220н осуществляется в целях контроля за использованием средств, предоставляемых получателям целевых средств, в том числе при закупке товаров, работ, услуг, необходимых для достижения целей, установленных при их предоставлении.

Согласно п. 4 Порядка N 220н для санкционирования целевых расходов юридическому лицу

- получателю целевых средств необходимо представить в территориальный орган Федерального казначейства сведения об операциях с целевыми средствами, в которых указываются в том числе направления расходования целевых средств в соответствии с Перечнем направлений расходования целевых средств согласно приложению N 4 к Порядку N 259н, соответствующие целям (предмету) документа, обосновывающего обязательство (например, контракта, договора, соглашения).

В соответствии с п. 6 Правил N 1765 в контракты включается условие о том, что целевые средства запрещено перечислять в качестве взноса в уставный (складочный) капитал или вклада в имущество другого юридического лица, в целях размещения средств на депозиты, а также в иные финансовые инструменты. Кроме того, целевые средства, как правило, нельзя перечислять на банковские счета. Исключением являются случаи оплаты обязательств юридического лица в соответствии с валютным законодательством, оплаты труда, налогов и взносов с оплаты труда, социальных выплат, оплаты фактически поставленных товаров, работ и услуг (если не привлекаются соисполнители и предоставлены документы-основания), возмещения произведенных юридическим лицом расходов (при условии представления документов-оснований и платежных поручений), оплаты накладных расходов.

Также нельзя перечислять целевые средства на счета соисполнителей, открытые в банках, за исключением договоров, заключаемых в целях приобретения услуг связи, коммунальных услуг, электроэнергии, услуг по организации и осуществлению перевозки грузов и пассажиров железнодорожным транспортом общего пользования, авиационных и железнодорожных билетов, билетов для проезда городским и пригородным транспортом, подписки на периодические издания, аренды, осуществления работ по переносу (переустройству, присоединению) принадлежащих юридическим лицам инженерных сетей, коммуникаций и сооружений, а также договоров страхования.

Аналогичные положения содержит п. 3.11.2 Контракта.

Действующим законодательством территориальным органам Федерального казначейства прямо запрещено исполнение поручений подрядчика, предусматривающих перечисление целевых средств по государственному контракту, подлежащему казначейскому сопровождению, на счета подрядчика в кредитных организациях, за исключением случаев исполнения отдельных его обязательств.

Таким образом, использование целевых средств осуществляется получателями целевых средств (т.е. ООО "Евростройсервис") в целях оплаты поставленных им товаров, выполненных в их интересах работ и полученных ими услуг и иных затрат, необходимых для достижения результата, установленного Контрактом.

Учитывая положения вышеуказанных нормативных правовых актов, положения Порядка N 220н направлены на обеспечение прозрачности использования юридическими лицами средств, полученных из бюджета, в целях достижения целей, установленных при их предоставлении.

Ссылки Банка на материалы судебной практики в обоснование своей позиции (постановление Арбитражного суда Центрального округа от 03.06.2019 по делу N А35-3141/2018, оставленным в силе Определением Верховного суда Российской Федерации от 28.10.2019 N 310-ЭС19-15258) Учреждение считает несостоятельными, судебный акт, на который ссылается Банк, принят по делу с иными фактическими обстоятельствами. Нормы права применяются судами непосредственно с учетом фактических обстоятельств, установленных в каждом конкретном деле.

Документы, приложенные к требованию ГКУ "Инвестстрой Республики Крым" от 10.02.2021 N 009-05/1305, являются достаточными и соответствуют условиям Банковской гарантии от 23.08.2019 N ЭГ-1313/19 (с изменениями от 29.06.2020 N 1 и от 30.12.2020 N 2) (далее - Гарантия), причины отказа в удовлетворении Требования указаны в уведомлении Гаранта от 04.03.2021 N437/1-5.

10.02.2021 Учреждение направило Гаранту Требование по месту нахождения Гаранта: 115184, г. Москва, пер. Озерковый, д. 3, с приложением документов, указанных в п. 4 Гарантии.

Требование и приложенные к нему документы получены Гарантом 17.02.2021, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении почтового отправления N 29500056133592.

В ст. 376 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрены основания отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара. Согласно данной норме гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Гарант должен уведомить об этом бенефициара в срок, предусмотренный п. 2 ст. 375 ГК РФ, указав причину отказа.

10.03.2021 в адрес Учреждения поступило уведомление Гаранта от 04.03.2021 N 437/1-5 об отказе в удовлетворении требования Бенефициара к Гаранту (далее - Уведомление).

В качестве оснований для отказа Гарант указал на то, что "На дату предъявления в Банк требования от 10.02.2021 N 009-05/1305 об осуществлении выплаты по Гарантии не наступили указанные в гарантии основания для осуществления Гарантом платеэ/са - ненадлежащее выполнение или невыполнение Принципалом обязательств, обеспеченных Гарантией. До наступления указанных в Гарантии обязательств обязанность осуществить выплату по Гарантии, отсутствует".

Согласно п. 1 ст. 370 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии (п. 2 ст. 370 ГК РФ).

Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (п. 1 ст. 376 ГК РФ).

В соответствии с п. 3 ст. 375 ГК РФ гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы.

Президиум Верховного Суда Российской Федерации в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 28.06.2017 (п. 30) разъяснил, что институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили.

На Учреждении лежит лишь обязанность указать в требовании факт и характер допущенного принципалом нарушения, в рассматриваемом случае в Гарантии определено, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате Гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, характер обеспеченного гарантией обязательства (в частности, гарантия дана на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса п. 2.3 Гарантии), а также условия платежа.

Таким образом, довод Банка о злоупотреблении Бенефициаром своим правом является несостоятельным, поскольку:

* указанные возражения напрямую зависят от основного обязательства;

* банк не вправе ссылаться на новые основания для отказа в выплате денежных средств по Гарантии при рассмотрении дела в суде.

Согласно п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения указанных требований арбитражный суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (п. 2 ст. 10 ГКРФ).

Таким образом, по смыслу ст. 10 ГК РФ злоупотребление гражданским правом заключается в превышении пределов дозволенного гражданским правом осуществления своих правомочий путем осуществления их с незаконной целью или незаконными средствами, с нарушением при этом прав и законных интересов других лиц.

Как следует из п. 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25), если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (п. 2 ст. 10 ГК РФ), например, указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (п. 5 ст. 166 ГК РФ).

Сделанное в любой форме заявление о недействительности (ничтожности, оспоримости) сделки и о применении последствий недействительности сделки (требование, предъявленное в суд, возражение ответчика против иска и т.п.) не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность лицо действует недобросовестно, в частности если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки (п. 5 ст. 166 ГК РФ, п. 70 Постановления N 25).

Обстоятельства, на которые ссылается Банк в обоснование недействительности изменения от 29.06.2020 N 1 в банковскую гарантию от 23.08.2019 N ЭГ1313/19, вызваны недобросовестными действиями самого Банка, а предъявление встречного иска направлено на уклонение от исполнения обязательства по Гарантии.

Выдача банковской гарантии является для кредитной организации типичной банковской операцией (п. 8 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности"), направленной на реализацию основной цели любого коммерческого юридического лица - извлечение прибыли (ст. 1 Закона N 395-1 "О банках и банковской деятельности", ст. 50 ГК РФ).

В предпринимательских отношениях банковская гарантия выдается на возмездной основе и во исполнение соглашения, заключаемого между гарантом и принципалом.

По общему правилу риск допущенных при ее выдаче нарушений ложится на гаранта в рамках его правоотношений с принципалом и не может противопоставляться бенефициару, не являющемуся стороной соглашения о выдаче гарантии (п. 3 ст. 308 ГК РФ).

Иное толкование позволяло бы гаранту, нарушившему правила выдачи гарантии, легко освобождаться от своих обязательств, тем самым делая банковскую гарантию неэффективным способом обеспечения обязательств, что никак не соотносится с целями правового регулирования.

Данная правовая позиция изложена в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 28.03.2019 N 307-ЭС18-21620 по делу NА5б-18369/2016.

В обеспечение исполнения обязательств по Контракту Подрядчиком предоставлена банковская гарантия от 23.08.2019 N ЭГ-1313/19 (далее - Банковская гарантия), сроком действия по 31.01.2021.

Выданная Банковская гарантия обеспечивала неисполнение и/или ненадлежащее исполнение Принципалом своих обязательств перед Бенефициаром, возникающих из Контракта, по оплате неустоек (пени, штрафов).

Согласно п. 13 Дополнительного соглашения от 17.06.2020 N 3 к Контракту Подрядчик обязан в течение 60 календарных дней с момента заключения дополнительного соглашения предоставить обеспечение исполнения Контракта в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и Контракта.

В соответствии с п. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со ст. 95 настоящего Федерального закона.

Таким образом, Закон N 44-ФЗ и условия заключенного дополнительного соглашения от 17.06.2020 N 3 устанавливают норму относительно предоставления Государственному заказчику надлежащего исполнения Подрядчиком своих обязательств в рамках заключенного государственного контракта в виде предоставления банковской гарантии или путем внесения денежных средств на указанный Государственным заказчиком счет.

Во исполнение п. 13 Дополнительного соглашения от 17.06.2020 N 3 к Контракту Подрядчиком предоставлены изменения от 29.06.2020 N 1 в Банковскую гарантию, в соответствии с которыми (в том числе) Гарант, по требованию Бенефициара, обязался произвести уплату денежных средств в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по возврату аванса.

Письмо от 23.06.2020 N 009-05/5771 направлено Учреждением в адрес генерального директора ООО "Евростройсервис", а не в адрес Банка.

Запросы от Банка относительно наличия у Подрядчика просрочки исполнения обязательств по Контракту в адрес Учреждения не поступали.

Кроме того, в письме Учреждения от 23.06.2021 N 009-05/5771 указано, что к принятым работам на сумму 15 535 626 руб. Государственный заказчик претензий не имеет.

По состоянию на 23.06.2020 претензии о нарушении обязательств, предусмотренных Контрактом в адрес ООО "Евростройсервис", не направлялись.

При таких обстоятельствах основания для признания изменений от 23.06.2020 N 1 в банковскую гарантию от 23.08.2019 N ЭГ-1313/19 недействительными, отсутствуют.

Доводы Банка относительно ничтожности заключенного дополнительного соглашения от 17.06.2020 N 3 в части выплаты аванса в размере 83 863 150,92 руб. Учреждение полагает необоснованными по следующим основаниям.

В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях если при исполнении заключенного на срок не менее одного года контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, цена которого составляет или превышает предельный размер (предельные размеры) цены, установленный Правительством Российской Федерации, возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию. Предусмотренное настоящим пунктом изменение осуществляется при наличии в письменной форме обоснования такого изменения на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно и при условии, что такое изменение не приведет к увеличению срока исполнения контракта и (или) цены контракта более чем на тридцать процентов. При этом в указанный срок не включается срок получения в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности положительного заключения экспертизы проектной документации в случае необходимости внесения в нее изменений.

Распоряжением Совета Министров Республики Крым от 11.06.2020 N 826-р "О некоторых вопросах реализации федеральной целевой программы "Социально-экономическое развитие Республики Крым и г. Севастополя до 2022 года" (далее - ФЦП) установлено, что при исполнении Контракта, реализуемого в рамках ФЦП, утвержденной Постановлением Правительства от 11.08.2014 N 790, стороны вправе по достижении договоренности внести в Контракт изменения в части увеличения размера аванса до 30% от цены Контракта, но не более доведенных главному распорядителю бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств по соответствующему коду бюджетной классификации Российской Федерации, а также других существенных условий Контракта, необходимость изменения которых возникает в результате внесенного изменения.

Таким образом, дополнительное соглашение от 17.06.2020 N 3 к Контракту соответствует требованиям Закона N 44-ФЗ, условия дополнительного соглашения определены по усмотрению Сторон.

Кроме того, в силу п. 2 ст. 370 ГК РФ Банк не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана.

Согласно ст. 65 АПК РФ - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основаниеи своих требований и возражений.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов решения суда первой инстанции и не содержат указаний на новые имеющие значение для дела обстоятельства, не исследованные судом первой инстанции, в связи, с чем оснований для отмены судебного акта суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Апелляционный суд не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по примененным нормам права и фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь пунктом ст.ст. 176, 266-268, п. 1 ст. 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 августа 2021 года по делу N А40- 49892/21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Ким

Судьи

О.О. Петрова Б.В. Стешан