Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2021 г. N 09АП-50113/21 по делу N А40-56541/2021

г. Москва

12 ноября 2021 г.

Дело N А40-56541/21

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	И.А.Чеботаревой, Ж.В. Поташовой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Акафарм" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 18 июня 2021 по делу N А40-56541/21 (121-279) судьи Аксеновой Е.А.

по заявлению ООО "Акафарм"

к Управлению ФАС России по Московской области

третьи лица: ГБУЗ МО "СГБ Имени Семашко Н.А."

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя: Чухутов А.А. по дов. от 28.09.2021;

от ответчика: Цховребова Е.Э. по дов. от 06.12.2019;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Акафарм" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Управлению ФАС России по Московской области (далее Управление) о признании незаконными решений от 18.12.2020 по делу N 50/06/51091эп/20, от 26.01.2021 по делу N 50/06/1589эп/21.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 18.06.2021 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы по доводам жалобы.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

В судебное заседание третье лицо своего представителя не направило, суд располагает доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, 04 декабря 2020 года на Официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (http://www.zakupki.gov.ru/) заказчиком было опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0348300127320000165 на оказание услуг по изготовлению и доставке экстемпоральных лекарственных средств (Лот N 1).

Предмет закупки - изготовление и поставка экстемпоралъных лекарственных средств в строгом соответствии с Правилами изготовления и отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, утверждёнными приказом Минздрава России (Министерство здравоохранения РФ) от 26 октября 2015 г. N 751н по следующей рецептуре:

	Наименова ние	Лекарственная форма	Фасовка	Ед. изм.	Кол-во
1	Фурацилин	Жидкая, в виде раствора, концентрация 0,02%, стерильно	Не менее 400 мл и не более 425 мл	Флакон	1200
	Хлоргексид ин	Жидкая, в виде раствора, концентрация 0,02%,	Не менее 400 мл и не 410 мл	Флакон	1500

3. 6. 7. 8. 9.	Перекись водорода
	Перекись водорода
	Перекись водорода
	Калия хлорид
	Кальция хлорид
	Новокаин
	Новокаин

Жидкая, в виде раствора, концентрация 3%	Не менее 400 мл	и не более 425	мл
Жидкая, в виде раствора, концентрация 6%		Не менее 400 мл и более 410 мл
Жидкая, в виде раствора, концентрация 33%	Не менее 85,5 мл	и не более 100	мл
Жидкая, в виде раствора, концентрация 7,5%, стерильно, для инъекций	Не менее 200 мл	и не более 225	мл
Жидкая, в виде раствора,
Концентрация 1%, стерильно, для инъекций	Не менее 200 мл	и не более 225	мл
Жидкая, в виде раствора,
концентрация 1%,
стерильно, для инъекций	Не менее 100 мл	и не более 110	мл
Жидкая, в виде раствора,
концентрация 2%,
стерильно, для инъекций					Не менее 100 мл	и не более 110	мл

Флакон	700
Флакон	50
Флакон	182
Флакон	180
Флакон	120
Флакон	500
Флакон	110

Ознакомившись с требованиями аукционной документации, ООО "Акафарм" пришло к выводу, что при её составлении Заказчиком допущены нарушения пункта 1 части 1 статьи 31, а также пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пункта 2 статьи 56 Федерального закона от 12.04.2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", а также Постановления Правительства РФ от 15.11.2017 г. N 1380 "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Допущенное нарушение, по мнению заявителя, выразилось в неправомерном смешении двух самостоятельных товарных рынков, т.е. в объединении в один лот: а) зарегистрированных в ГРЛС лекарственных препаратов б) не зарегистрированных в ГРЛС лекарственных препаратов.

В целях устранения допущенных нарушений, приводящих к ограничению конкуренции на рынке поставки лекарственных средств, а также обороту контрафактной продукции, 11 декабря 2020 года ООО "Акафарм", в порядке, предусмотренном статьёй 105 Закона о контрактной системе, обратилось в УФАС России по Московской области с жалобой N 202000187298010919 на положения аукционной документации.(https://zakupki.gov.ru/epz/complaint/card/complaint- information.html?id=2072555). По данной жалобе решение было принято 18 декабря 2020 года, полный текст опубликован 23.12.2021.

Согласно данному Решению Московского УФАС России от 18 декабря 2020 года по делу N 50/06/51091эп/20, жалоба ООО "Акафарм" признана частично обоснованной: отклонён довод Заявителя о смешении двух различных самостоятельных товарных рынков, т.е. неправомерном объединении в один лот зарегистрированных в государственном реестре лекарственных средств (далее-ГРЛС) и не зарегистрированных в ГРЛС (экстемпоральных) лекарственных средств, что является нарушением пункта 2 статьи 56 Федерального закона от 12.04.2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств".

Заявитель полагает, что принимая оспариваемое Решение, комиссия Московского УФАС пришла к ошибочному выводу о том, что действия Заказчика в части установления предмета закупки, а именно объединения различных товаров в один лот, являются правомерными, на основании того, что при изготовлении лекарственных препаратов используются фармацевтические субстанции, включённые в ГРЛС.

По результатам рассмотрения жалобы 30 декабря 2020 года на Официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (http://www.zakupki.gov.ru/) Заказчиком было повторно опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0348300127320000165 на оказание услуг по изготовлению и доставке экстемпоральных лекарственных средств (Лот N 1).

Вновь не согласившись с требованиями аукционной документации, 19 января 2021 года ООО "Акафарм", в порядке, предусмотренном статьёй 105 Закона о контрактной системе, обратилось в УФАС России по Московской области с жалобой N 202100187298000383 на положения аукционной документации. (https://zakupki.gov.ru/epz/complaint/card/complaint-information.html?id=2079496).

Согласно Решению УФАС по Московской области от 26.01.2021 г. по делу N 50/06/1589эп/21 жалоба ООО "Акафарм" признана частично обоснованной: отклонён довод Заявителя о неправомерном объединении в один лот зарегистрированных в государственном реестре лекарственных средств (далее-ГРЛС) и не зарегистрированных в ГРЛС (экстемпоральных) лекарственных средств, что является нарушением пункта 2 статьи 56 Федерального закона от 12.04.2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств".

Не согласившись с указанными решениями УФАС России по Московской области, в части вывода антимонопольного органа об отсутствии смешения товарных рынков и о правомерности объединения в один лот зарегистрированных в государственном реестре лекарственных средств (далее-ГРЛС) и не зарегистрированных в ГРЛС (экстемпоральных) лекарственных средств, считая их вынесенными с нарушением пункта 2 статьи 56 Федерального закона от 12.04.2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", а также Постановления Правительства РФ от 15.11.2017 г. N 1380 "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также пункта 1 части 1 статьи 31, а также пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, ООО "Акафарм" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности..

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

Пунктом 1 статьи 56 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее Федеральный закон N 61-ФЗ) установлено, что изготовление лекарственных препаратов аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, осуществляется по рецептам на лекарственные препараты, по требованиям медицинских организаций, ветеринарных организаций в соответствии с правилами изготовления и отпуска лекарственных препаратов, утвержденными уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В соответствии с частью 2 статьи 56 Федерального закона N 61-ФЗ при изготовлении лекарственных препаратов аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, используются фармацевтические субстанции, включенные соответственно в государственный реестр лекарственных средств для медицинского применения и государственный реестр лекарственных средств для ветеринарного применения в установленном порядке. Не допускается изготовление аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, лекарственных препаратов, зарегистрированных в Российской Федерации.

Приказом Минздрава России от 26.10.2015 N 751н "Об утверждении правил изготовления и отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность" утверждены Правила изготовления и отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность (далее - Правила).

Согласно сведениям, размещенным в ГРЛС, лекарственные средства Фурацилин, Хлоргексидин, Перекись водорода, Калия хлорид, Кальция хлорид, Новокаин, включены в ГРЛС, в том числе в качестве фармацевтических субстанций.

При этом в соответствии с пунктом 3 Правил, частью 2 статьи 56 Закона об обращении лекарственных средств при изготовлении лекарственных препаратов используются фармацевтические субстанции, включенные в государственный реестр лекарственных средств для медицинского применения.

Таким образом, суд сделал вывод о том, что довод заявителя об объединении в один лот: а) зарегистрированных в ГРЛС лекарственных препаратов б) не зарегистрированных в ГРЛС лекарственных препаратов, является несостоятельным.

Апелляционный суд не может согласиться с указанным выводом суда по следующим основаниям.

Согласно пункту 34 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" организация оптовой торговли лекарственными средствами - организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями Закона об обращении лекарственных средств.

В соответствии с положениями пункта 35 статьи 4 Федерального закона N 61-ФЗ аптечные организации осуществляют розничную торговлю лекарственными препаратами, хранение, перевозку, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения в соответствии с требованиями указанного Федерального закона.

Согласно положениям пункта 2 статьи 56 Федерального закона N 61-ФЗ при изготовлении лекарственных препаратов аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, используются фармацевтические субстанции, включённые соответственно в государственный реестр лекарственных средств для медицинского применения и государственный реестр лекарственных средств для ветеринарного применения в установленном порядке. Не допускается изготовление аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, лекарственных препаратов, зарегистрированных в Российской Федерации.

Как указано выше лекарственные средства Фурацилин, Хлоргексидин, Перекись водорода, Калия хлорид, Кальция хлорид, Новокаин, включены в ГРЛС, в том числе в качестве фармацевтических субстанций.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Федерального закона N 61-ФЗ лицензирование производства лекарственных средств и фармацевтической деятельности осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию в том числе подлежит: производство лекарственных средств; фармацевтическая деятельность.

Согласно части 1 статьи 13 Федерального закона N 61-ФЗ в Российской Федерации допускаются производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение лекарственных препаратов, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

При этом согласно пункту 1 части 5 статьи 13 Федерального закона N 61-ФЗ государственной регистрации не подлежат лекарственные препараты, изготовленные аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, которые имеют лицензию на фармацевтическую деятельность, по рецептам на лекарственные препараты и требованиям медицинских организаций, ветеринарных организаций.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 27 Федерального закона N 61-ФЗ соответствующий уполномоченный федеральный орган исполнительной власти вносит при принятии решения о государственной регистрации лекарственного препарата данные о зарегистрированном лекарственном препарате в государственный реестр лекарственных средств.

В соответствии с частью 1 статьи 56 Федерального закона N 61-ФЗ изготовление лекарственных препаратов аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, осуществляется по рецептам на лекарственные препараты, по требованиям медицинских организаций, ветеринарных организаций в соответствии с правилами изготовления и отпуска лекарственных препаратов, утвержденными уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В силу части 2 статьи 56 Федерального закона N 61-ФЗ не допускается изготовление аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, лекарственных препаратов, зарегистрированных в Российской Федерации.

Лекарственные средства делятся на 2 вида - субстанции, из которых изготавливают или производят лекарственные препараты, и сами лекарственные препараты, являющиеся готовой формой продукции, используемой в ходе лечения.

Согласно ст.33 Федерального закона N 61-ФЗ, государственный реестр лекарственных средств также состоит из 2 разделов - перечень фармацевтических субстанций и перечень лекарственных препаратов.

При таких обстоятельствах является необоснованным вывод антимонопольного органа о том, что факт регистрации субстанции имеет значение для определения правомерности закупки зарегистрированных лекарственных препаратов в форме изготовленных, а не произведенных препаратов.

Вместе с тем, апелляционный суд исходит из следующего.

Как достоверно установил суд первой инстанции Заказчиком с ГБУ МО "МОСОБЛМЕДСЕРВИС" по результатам Аукциона заключен контракт от 08.02.2021 N 48/СГБ (реестровый номер контракта 35043022544 21 000046).

В судебном заседании апелляционного суда стороны подтвердили выполнение указанного контракта.

Согласно статье 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Следовательно, для признания недействительными ненормативных правовых актов необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие обжалуемых актов закону и наличие нарушения прав заявителя.

Согласно ст.65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое решение нарушает его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены указанные требования.

Судебная защита нарушенных прав направлена на восстановление прав, целью защиты является восстановление нарушенного или оспариваемого права, избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление.

В настоящем случае доказательств того, что решение УФАС по Московской области нарушает права заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности суду не представлено, также не представлено и доказательств того, каким образом они могут быть восстановлены в случае признания его незаконным с учетом того, что оспариваемое решение не ограничивает права заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, не возлагает на него никаких дополнительных обязанностей.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к обжалуемым решениям антимонопольного органа имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время контракт заключен, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.06.2021 по делу N А40-56541/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.А. Чеботарева Ж.В. Поташова