Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2021 г. N 10АП-21627/21 по делу N А41-48388/2021

г. Москва

19 ноября 2021 г.

Дело N А41-48388/21

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2021 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Л.Н.,

судей: Игнахиной М.В., Юдиной Н.С.,

при ведении протокола судебного заседания Терещенко П.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Фенси Плюс" на решение Арбитражного суда Московской области от 13 сентября 2021 года по делу N А41-48388/21 по исковому заявлению ООО "Фенси Плюс" к Государственному бюджетному учреждению Московской области "Мосавтодор" о взыскании денежных средств,

при участии в заседании:

от истца - Каминский А.Б., выписка из ЕГРЮЛ N ЮЭ9965-21-304111193 от 11 ноября 2021 года, паспорт;

от ответчика - Дорожкина Е.А., доверенность N 579 от 17 августа 2021 года, удостоверение N 044861,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Фенси Плюс" обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к Государственному бюджетному учреждению Московской области "Мосавтодор" о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 3 009 368 рублей.

Решением Арбитражного суда Московской области от 13 сентября 2021 года в удовлетворении требований отказано.

Законность и обоснованность указанного судебного акта проверяются по апелляционной жалобе ООО "Фенси Плюс", в которой заявитель просит судебный акт суда первой инстанции отменить, заявленные требования - удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в полном объеме, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции отменить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, электронный аукцион N 0348200049719000336 был опубликован 30.04.2019 в 17:27 (мск) на www.zakupki.gov.ru.

ООО "ЛФК" протоколом N 0348200049719000336-3 подведения итогов аукциона в электронной форме от 04.06.2019 на выполнение работ по ликвидации нежелательной растительности механическим способом (борьба с борщевиком Сосновского) на автомобильных дорогах регионального и межмуниципального значения в Московской области в 2019 году было признано победителем электронного аукциона с предложенной ценой в размере 14 235 620,40 рублей.

В срок до 28.06.2019 включительно заказчик (Государственное бюджетное учреждение Московской области "Мосавтодор") был обязан подписать проект контракта и разместить в ЕИС информацию о заключении контракта, но вместо этого направил истцу (правопреемник ООО "ЛФК") отказ от заключения контракта.

23.07.2019 Арбитражным судом Московской области принято исковое заявление о признании отказа от заключения контракта недействительным.

Решением от 21.11.2019 по делу N А41-63200/19 Арбитражным судом Московской области в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Рассмотрев апелляционную жалобу истца, Десятый арбитражный апелляционный суд принял постановление N 10АП-24955/2019 от 11.06.2020 об отмене решения Арбитражного суда Московской области от 21 ноября 2019 года по делу N А41-63200/19, признав недействительным решение государственного бюджетного учреждения Московской области "Мосавтодор" от 01 июля 2019 года об отказе от заключения контракта (протокол отказа от заключения контракта с победителем аукциона в электронной форме).

Как следует из текста искового заявления, в результате незаконных действий ответчика (Государственное бюджетное учреждение Московской области "Мосавтодор") и по его вине, что подтверждено постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда по делу N 10АП-24955/2019 от 11.06.2020, с ООО "ЛФК" по итогам проведения электронного аукциона не был заключен государственный контракт на сумму 14 235 620,40 рублей, ООО "ЛФК" понёс убытки (упущенную выгоду):

Согласно пункту 5.4.8 контракта, - подрядчик обязан привлечь субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 30% от цены контракта.

Во исполнение указанных положений контракта после публикации протокола подведения итогов аукциона между ООО "ЛФК" и субподрядчиком ООО "Геркулес-Н" был заключен договор N 04/06-СП от 11.06.2019 на исполнение части работ в объеме 600 га с ценой 7 380 000 рублей.

Предложенная ООО "ЛФК" цена государственного контракта по итогам аукциона составляет 14 235 620,40 рублей.

Цена выполнения работ по договору субподряда N 04/06-СП от 11.06.2019 на исполнение контракта в объеме 600 га, заключенного между ООО "ЛФК" и ООО "Гекулес-Н", составляет 7 380 000 рублей.

Сумма убытков (упущенной выгоды) по договору субподряда за 600 га составляет 1 161 372 рублей.

Согласно отчету N 01.03.2021-10 от 01.03.2021 об определении рыночной стоимости объекта оценки, - рыночная стоимость контракта, размещённого в рамках аукциона N 0348200049719000336 на выполнение работ по ликвидации нежелательной растительности механическим способом (борьба с борщевиком Сосновского) на автомобильных дорогах регионального и межмуниципального значения в Московской области в период с июня 2019 года по сентябрь 2019 года, составляет 9 615 632 рублей (за весь объем) и 9 615,63 рублей (за 1 гектар).

Сумма убытков (упущенной выгоды) за 400 га составляет 1 847 996 рублей.

Вышеуказанные требования обоснованы тем, что, если бы Государственное бюджетное учреждение Московской области "Мосавтодор" не нарушило права ООО "ЛФК" (постановление Десятого арбитражного апелляционного суда N 10АП-24955/2019 от 11.06.2020 года), то прибыль ООО "ЛФК" с 600 га и с 400 га составила бы 3 009 368 рублей.

26.02.2021 между цедентом (ООО "ЛФК") и цессионарием (ООО "Фенси Плюс") был заключен договор уступки права требования (цессии), по которому цедент уступил, а цессионарий принял в полном объеме право требования упущенной выгоды по электронному аукциону N 0348200049719000336, связанное с признанием арбитражным судом недействительным протокола отказа от заключения контракта от 01 июля 2019 года Государственного бюджетного учреждения Московской области "Мосавтодор" в размере 1 161 372 рублей за 600 га и в размере 1 847 996 рублей за 400 га.

Итого размер уступленного права требования (цессии) составил 3 009 368 рублей.

В связи с изложенными обстоятельствами в адрес ответчика была направлена претензия с требованием перечислить на расчетный счет истца указанную сумму.

Однако заявленные требования выполнены не были, что послужило основанием для обращения истца в суд первой инстанции с иском.

Судом первой инстанции установлено, что ГБУ МО "Мосавтодор" является некоммерческой бюджетной организацией, созданной собственником в организационно-правовой форме государственного бюджетного учреждения Московской области для осуществления управленческих и иных функций некоммерческого характера.

В соответствии с Уставом Государственного бюджетного учреждения Московской области "Мосавтодор" установлено, что основной целью его создания является осуществление дорожной деятельности в части ремонта и содержания автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения Московской области, закрепленных на праве оперативного управления за Государственным бюджетным учреждением Московской области "Мосавтодор" для обеспечения их сохранности и безопасности дорожного движения.

В соответствии с частью 23 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", - при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Учитывая, что истцом заявлено требование о взыскании упущенной выгоды, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что данное требование противоречит положениям части 23 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Таким образом, в соответствии с названной нормой Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и применительно к данной ситуации упущенная выгода взыскиваться не может.

Данная позиция нашла свое отражение в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2020 N 301-ЭС19-13536 по делу N А11-16565/2018, Определение Верховного суда Российской Федерации от 01.04.2021 N 307-ЭС21-2362 по делу N А56-95268/2019.

В рассматриваемом случае в обоснование взыскания убытков в виде упущенной выгоды истец сослался на то, что 11.06.2019 заключил с субподрядчиком ООО "Геркулес-Н" договор N 04/06-СП на выполнение части работ на сумму 7 380 000 рублей, в связи с чем, учитывая сумму незаключенного по итогам закупки контракта, истец рассчитал сумму упущенной выгоды в размере 1 161 372 рубля.

Остальная часть упущенной выгоды в размере 1 847 996 рублей рассчитана истцом исходя из разницы рыночной стоимости работ и стоимости работ, предусмотренных контрактом.

Согласно разъяснениям, данным в абзаце третьем пункта 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", - упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Вместе с тем, представленные истцом в материалы дела доказательства не позволяют сделать вывод о том, что при обычных условиях гражданского оборота истец получил бы прибыль в заявленном размере.

Для взыскания упущенной выгоды следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер с достаточной степенью вероятности, что в данном случае отсутствует в представленных истцом документах.

В то же время из представленных истцом документов не следует доказательств реальности получения истцом дохода в указанном им размере и того, что истец мог бы исполнить надлежащим образом контракт с заказчиком при его заключении и получить прибыль в заявленном размере (в частности, не представлено доказательств наличия собственных, либо заемных достаточных денежных средств для оплаты по представленному истцом договору субподряда, учитывая то обстоятельство, что государственный контракт предполагал отсутствие авансирования заказчиком).

Таким образом, возможный доход определен истцом только для случая полного исполнения работ по контракту. Доводы истца о наличии упущенной выгоды обусловлены только арифметическим расчетом, сделанным исходя из размера полной стоимости работ, указанных в проекте контракта, за вычетом стоимости товара в договоре субподряда, представленном истцом, что является недостаточным в целях установления обстоятельств о наличии и размере упущенной выгоды.

Неполучение прибыли не может рассматриваться как упущенная выгода, поскольку неизвестно, были ли бы работы выполнены истцом в срок в полном объеме, без недостатков, на срок гарантийных обязательств.

Более того сама по себе констатация сумм, указанных в договоре с субподрядчиком, не является достаточным основанием для того, чтобы достоверно определить размер упущенной выгоды, так как данный договор не является надлежащим документом, подтверждающими создание истцом реальных условий для получения доходов в заявленном размере и подтверждающим неизбежность получения истцом данных доходов (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2016 N 305-ЭС15-9673 по делу N А40-31079/2014, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 17.10.2016 N 305-ЭС16-12859 по делу N А40-171174/2015).

В соответствии со статьей 393 ГК РФ, - должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ, - лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", - по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Таким образом, для удовлетворения иска о взыскании убытков необходимо доказать совокупность обстоятельств, являющихся основанием для привлечения ответчика к названному виду гражданско-правовой ответственности, а именно: нарушение ответчиком взятых на себя обязательств, наличие его вины, размер понесенных истцом убытков и причинно-следственную связь между виновными действиями ответчика и полученными истцом убытками. Недоказанность одного из элементов является основанием для отказа в удовлетворении иска.

В силу статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом согласно статье 68 АПК РФ, - обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно статьям 8, 9 АПК РФ, - стороны пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ, - арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований истца.

Доводы апелляционной жалобы являются несостоятельными, подлежат отклонению, поскольку, как было верно указано судом первой инстанции, в части 23 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" указано, что при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Указанная норма является специальной,которая регулирует спорные правоотношения.

Таким образом, в соответствии с названной нормой упущенная выгода не может быть взыскана.

Ссылка заявителя на то, что суд первой инстанции без мнения сторон перешел из предварительного судебного заседания к рассмотрению спора по существу, является несостоятельным, поскольку в протоколе от 06 сентября 2021 года по настоящему делу (л.д. 163) суд первой инстанции указал, что представитель истца не возражал, а представитель ответчика возражал против перехода к судебному заседанию. Посчитав возражения ответчика немотивированными, суд их отклонил.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку не подтверждают правомерность позиции заявителя, противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам. Данные доводы сделаны при неправильном и неверном применении и толковании норм материального и процессуального права, регулирующих спорные правоотношения. Имеющиеся в материалах дела доказательства, оцененные судом по правилам статей 64, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не подтверждают законности и обоснованности позиции заявителя.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с положениями части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 13 сентября 2021 года по делу N А41-48388/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Л.Н. Иванова

Судьи

М.В. Игнахина Н.С. Юдина