Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2021 г. N 09АП-67654/21 по делу N А40-741/2021

г. Москва

22 ноября 2021 г.

Дело N А40-741/21

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Е.М.,

судей Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "РУСДРАГМЕТ", ООО "ТЕХГЕОКОМПЛЕКС" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "03" сентября 2021 года и апелляционной жалобы ООО "РУСДРАГМЕТ" на определение Арбитражного суда г. Москвы от "03" сентября 2021 года по делу N А40-741/21, по иску АО "ГЕО-СИСТЕМА" к ООО "РУСДРАГМЕТ" о взыскании по договору подряда N 03ГС-06/2020 от 04.06.2020 на осуществление работ по добыче россыпного золота, в том числе 54 688 628, 97 руб. основного долга за выполненные работы, 260 783, 80 руб. неустойки за просрочку платежа по встречному иску ООО "РУСДРАГМЕТ" к АО "ГЕО-СИСТЕМА" о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 107 699 152, 95 руб. третьи лица: АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "НОВОСИБИРСКИЙ АФФИНАЖНЫЙ ЗАВОД", БАНК ВТБ (ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО).

при участии в судебном заседании:

от истца: Замотаева Т.Б. по доверенности от 21.09.2020, Ахмедов М.Р. по доверенности от 28.12.2020,

от ответчика: Фрадкин Е.И. по доверенности от 20.10.2020,

от третьего лица 1) не явился, извещен, 2)не явился, извещен,

от ООО "ТЕХГЕОКОМПЛЕКС": Гутова Е.А. по доверенности от 10.12.2020

УСТАНОВИЛ:

АО "ГЕО-СИСТЕМА" (Истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "РУСДРАГМЕТ" (Ответчик) о взыскании задолженности по Договору подряда на осуществление работ по добыче россыпного золота N 03ГС-06/2020 от 04.06.2020 в размере 54 688 628, 97 руб., неустойки в размере 260 783, 80 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2021 к совместному рассмотрению с первоначальным принят встречный иск ООО "РУСДРАГМЕТ" к АО "ГЕО-СИСТЕМА" о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 107 699 152, 95 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.09.2021 с ООО "РУСДРАГМЕТ" в пользу АО "ГЕО-СИСТЕМА" взыскан основной долг в размере 54 688 628, 97 руб., неустойка в размере 260 783, 80 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "РУСДРАГМЕТ", ООО "ТЕХГЕОКОМПЛЕКС" обратились с апелляционными жалобами, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "РУСДРАГМЕТ" ссылается на то, что возникновение права у Истца на получение вознаграждения по Договору не подтверждено материалами дела, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства выполнения полного комплекса работ.

Кроме того, по мнению ООО "РУСДРАГМЕТ", судом сделаны необоснованные выводы относительно объема и качества работ, а также относительно отсутствия у Истца обязанности по рекультивации земель в рамках Договора и правомерности полученных Истцом авансов, а также относительно правильности отражения в платежах по Договору налога на добавленную стоимость. Также ссылался на необоснованный отказ суда в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "ТЕХГЕОКОМПЛЕКС" ссылается на то, что судом сделаны необоснованные выводы относительно объема и качества работ, а также относительно отсутствия у Истца обязанности по рекультивации земель в рамках Договора.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представителем ООО "РУСДРАГМЕТ" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений к апелляционной жалобе с приложением дополнительных документов.

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела письменных пояснений к апелляционной жалобе на основании ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку они содержат новые доводы.

При этом, арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не предусматривает возможности подачи дополнительной жалобы. Требования лица, подающего жалобу, а также основания, по которым лицо, подающее жалобу, обжалует решение, должны быть изложены в апелляционной жалобе, поданной в установленный законом срок. Возможность представления пояснений к апелляционной жалобе нормами действующего процессуального законодательства не предусмотрена, кроме того к данным пояснениям также приложены дополнительные документы.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

Исследовав материалы дела, заслушав мнение представителя ООО "РУСДРАГМЕТ", арбитражный апелляционный суд отказал в приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к пояснениям, поскольку заявитель жалобы не обосновал и не представил доказательства невозможности их представления в суде первой инстанции по независящим от него причинам.

Представителем ООО "ТЕХГЕОКОМПЛЕКС" через канцелярию суда представлены дополнения к апелляционной жалобе с дополнительными документами, в судебном заседании представитель заявил ходатайство о приобщении документов к материалам дела.

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе и дополнительных документов на основании ч. 5 ст. 159, ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку они содержат новые доводы, а также ввиду отсутствия доказательств заблаговременного направления копий указанных дополнений с приложенными документами в адреса лиц, участвующих в деле.

Представителем Ответчика заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы.

Представитель Истца возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства Ответчика о назначении по делу судебной экспертизы по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения о его удовлетворении либо отклонении. При этом удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Поскольку обстоятельства, входящие в предмет доказывания по настоящему спору, могут быть разрешены на основании представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции исходит из возможности рассмотрения настоящего дела по имеющимся в нем доказательствам.

С учетом изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции. По указанным основаниям отказано в назначении судебной экспертизы и в суде апелляционной инстанции.

В судебном заседании представители Ответчика и ООО "ТЕХГЕОКОМПЛЕКС" поддержали доводы апелляционных жалоб, просили решение суда отменить, отказать в удовлетворении первоначального иска, удовлетворить встречные требования в полном объеме. Также Ответчик просил отменить определение суда от 03.09.2021 об исправлении опечатки.

Представитель Истца против доводов апелляционных жалоб возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что производство по апелляционной жалобе ООО "ТЕХГЕОКОМПЛЕКС" на решение суда подлежит прекращению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Таким образом, процессуальное законодательство гарантирует лицам, не участвовавшим в деле, возможность обжалования судебного акта, если он принят об их правах либо породил для них определенные обязанности, то есть эта норма применима в ситуации, когда арбитражный суд вынес решение по делу в отношении лиц, которые не участвовали в рассмотрении дела, но о правах и об обязанностях которых принят судебный акт.

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении статей 257, 272, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судам апелляционной инстанции следует принимать во внимание, что право на обжалование судебных актов в порядке апелляционного производства имеют как лица, участвующие в деле, так и иные лица в случаях, предусмотренных Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

К иным лицам в силу части 3 статьи 16 и статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт. В связи с этим лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

При рассмотрении дела по апелляционной жалобе лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, затрагивает ли принятый судебный акт права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь частью 6.1 статьи 268, пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и о привлечении заявителя к участию в деле.

В данном случае Заявитель апелляционной жалобы участвующим в деле лицом не является.

Между тем, по смыслу статьи 42, части 1 статьи 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истолкованных применительно к пункту 1 постановления N 12, для возникновения права на обжалование судебных актов у лиц, не привлеченных к участию в деле, необходимо, чтобы оспариваемые судебные акты не просто затрагивали права и обязанности этих лиц, а были приняты непосредственно об их правах и обязанностях (определение Верховного Суда Российской Федерации от 11.05.2017 N 301-ЭС17-4390 по делу N А29-1534/2016).

Судебный акт может быть признан принятым о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, лишь в том случае, если данным актом устанавливаются права этого лица относительно предмета спора либо возлагаются обязанности на это лицо.

В данном случае предметом спора по настоящему делу является взыскание задолженности по Договору подряда на осуществление работ по добыче россыпного золота N 03ГС-06/2020 от 04.06.2020 в размере 54 688 628, 97 руб., неустойки в размере 260 783, 80 руб., заключенного между АО "ГЕО-СИСТЕМА" и ООО "РУСДРАГМЕТ". ООО "ТЕХГЕОКОМПЛЕКС" непосредственным участником спорных правоотношений не является, в связи с чем правоотношения подлежащие установлению при рассмотрении настоящего спора по заявленным предмету и основаниям, не могут влиять на права Заявителя апелляционной жалобы. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Кроме того, следует отметить, что наличие у Заявителя апелляционной жалобы какой-либо заинтересованности в исходе дела само по себе не предоставляет этому лицу право оспаривать судебный акт.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 3 пункта 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12, если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по жалобе подлежит прекращению.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба ООО "ТЕХГЕОКОМПЛЕКС" не направлена на защиту нарушенного права лица, в связи с чем суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционных жалоб, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 04.06.2020 между АО "Гео-Система" (Истец, Исполнитель, Подрядчик) и ООО "Русдрагмет" (Ответчик, Недропользователь, Заказчик) заключен Договор подряда N 03ГС-06/2020 на осуществление работ по добыче россыпного золота (далее - Договор), согласно которому Недропользователь поручает, а Исполнитель за оговоренную ниже плату выполняет полный комплекс работ по добыче россыпного золота на разведанном в 2017-2018 гг. участке в долине реки Топки, входящем в лицензионную площадь "Притоки р. Большие Тайлы (Листвянка, Пихтиха, Рябинка, Топки)" (далее - Участок Недр). В комплекс работ Исполнителя по добыче россыпного золота входят, но не ограничиваясь перечисленными, следующие работы: мобилизация техники, оборудования и персонала на участок работ; выполнение горно-подготовительных работ, а также строительство гидротехнических сооружений; выполнение вскрышных работ, складирование почвенно-растительного слоя и формирование отвалов торфов; монтаж/демонтаж и перевозки обогатительного комплекса на места установок; добыча, доставка и подача песков на обогатительный комплекс; выполнение геолого-маркшейдерского обеспечения добычных работ; промывка песков на обогатительном комплексе; формирование гале-эфельных отвалов; осуществление съемки и транспортировки золотосодержащего концентрата в золотоприемную кассу (далее - ЗПК) совместно с представителями Недропользователя и Исполнителя; доводка золотосодержащего концентрата, упаковка и его хранение в ЗПК; обеспечение ежемесячной поставки шлихового золота на аффинаж; производство технической рекультивации на отработанных полигонах; демобилизация техники, оборудования и персонала с участка работ при выполнении условий настоящего договора в п. 7.1.

Согласно пункту 7.1 Договора настоящий Договор вступает в силу со дня его подписания и действует до полной отработки запасов переданного по Акту Участка Недр и полного исполнения Сторонами своих обязательств по данному договору, но не далее 31.12.2023. Срок действия договора может быть продлен по соглашению Сторон.

В соответствии с пунктом 1.3 Договора добытое Исполнителем шлиховое золото на Участке Недр и полученное в результате промывки на обогатительном комплексе и доводки в ЗПК является собственностью Недропользователя и подлежит комиссионной сдаче в ЗПК (с представителями Исполнителя и Недропользователя).

Исполнитель производит полный комплекс работ по добыче россыпного золота, получения золотосодержащего концентрата и шлихового золота из него на Участке Недр согласно п. 1.1. настоящего договора за счет собственных средств и сил Исполнителя (пункт 1.4 Договора).14

Согласно п. 1.5 Договора Исполнитель совместно с представителем Недропользователя осуществляет съемку и транспортировку золотосодержащего концентрата до ЗПК (золотоприемной кассы).

В пункте 1.6 Договора стороны установили, что Недропользователь совместно с представителем Исполнителя осуществляет приёмку полученного в ЗПК шлихового золота, его хранение и отправку на дальнейшую переработку и реализацию.

Подпунктами 2.1.11, 2.1.12 пункта 2.1 Договора предусмотрено, что Недропользователь обязан заключить договор на переработку полученного шлихового золота с АО "Новосибирский аффинажный завод" и оплачивать стоимость его переработки. Предусмотреть в условиях договора обязанность аффинажного завода перечислять часть выручки за химически чистое золото 999,9, причитающуюся Исполнителю, на его счет. Заверенную копию договора предоставить Исполнителю в течение 2 (двух) рабочих дней с момента его подписания. Заключить договор купли-продажи драгоценного металла с банком, предусмотрев меры, обеспечивающие поступление части выручки за золото, причитающейся Исполнителю, на его счет. Заверенную копию договора предоставить Исполнителю в течение 2 (двух) рабочих дней с момента его подписания.

Так, во исполнение условий спорного Договора Истец заключил с АО "Новосибирский аффинажный завод" договор поставки драгоценных металлов N АН-13-20 от 23.01.2020, а также между Ответчиком и АО "Новосибирский аффинажный завод" заключен договор N73-20 от 11.12.2019 на оказание аффинажных услуг.

Кроме того, руководствуясь подп. 2.1.12. п. 2.1., Ответчик заключил с Банком ВТБ (ПАО) договор купли-продажи N 120/2020-КП от 16.07.2020

Таким образом, по условия Договора, после добычи Истцом шлихового золота оно передается Ответчику по Акту приема-передачи шлихового золота и в последующем уже после получения шлихового золота Ответчик передает его на переработку и очистку в АО "Новосибирский аффинажный завод" для очищения, клеймения и формирования чистого золота в слитки.

Следующим этапом для Ответчика является продажа чистого золота либо аффинажному заводу, либо банку

Согласно п. 4.1. Договора подряда N 03ГС-06/2020 от 04.06.2020 стоимость работ Исполнителя определяется в размере 80 (восемьдесят) процентов от цены (в том числе НДС) реализованной Недропользователем партии химически чистого золота, полученного из переданного на аффинаж добытого Исполнителем шлихового золота на АО "Новосибирский аффинажный завод", при условии, что среднее содержание золота на общий объем переработки горной массы, включая вскрышу, не превышает 200 мг/м3. При содержании на горную массу свыше 200 мг/м3 разница между верхним и нижним значением содержания оплачивается в размере 50% от цены реализованной партии химически чистого золота.

Таким образом, из содержания п. 4.1. Договора, а также договоров поставки золота с АО "Новосибирский аффинажный завод" и Банком ВТБ (ПАО), стоимость работ Истца определятся исходя из цены партии химически чистого золота, реализованного Ответчиком третьим лицам-покупателям

При этом, общий объем горных работ определен на основании маркшейдерских замеров (Справка N 1 маркшейдерского замера месторождения россыпного золота р. Топки с 25.06.2020 по 31.07.2020, Справка N 2 маркшейдерского замера месторождения россыпного золота р. Топки с 01.08.2020 по 11.08.2020, Справка N 3 маркшейдерского замера месторождения россыпного золота р. Топки с 12.08.2020 по 20.08.2020, Справка N 4 маркшейдерского замера месторождения россыпного золота р. Топки с 21.08.2020 по 31.08.2020, Справка N 5 маркшейдерского замера месторождения россыпного золота р. Топки с 01.09.2020 по 11.09.2020, Справка N 6 маркшейдерского замера месторождения россыпного золота р. Топки с 11.09.2020 по 20.09.2020, Справка N 7 маркшейдерского замера месторождения россыпного золота р. Топки с 21.09.2020 по 30.09.2020, Справка N 8 маркшейдерского замера месторождения россыпного золота р. Топки с 01.10.2020 по 11.10.2020, Справка N 9 маркшейдерского замера месторождения россыпного золота р. Топки с 12.10.2020 по 20.10.2020, Справка N10 маркшейдерского замера месторождения россыпного золота р. Топки с 20.10.2020 по 31.10.2020), на основании которых общий объем переработки горной массы за период с 25.06.2020 по 03.11.2020 складывается из объемов вскрыши, почвенно-растительного слоя (ПРС), промытых песков и составляет 259 726 м3.

Согласно пункту 4.3 Договора в течение 3 (трех) рабочих дней после получения от Недропользователя уведомления о реализации партии шлихового золота, добытого на Участке Недр и переданного по Акту комиссионной передачи Исполнителем Недропользователю, подписывается Акт выполненных работ между Недропользователем и Исполнителем и выставляется Счет-фактура на сумму, определенную по формуле, приведенной в пункте 4.1. настоящего договора

В соответствии с пунктом 4.4 Договора в срок не позднее 3 (трех) рабочих дней с даты подписания Акта выполненных работ и получения Счет-фактуры Недропользователь производит оплату выполненных работ на расчетный счет Исполнителя.

В обоснование исковых требований Истец указал, что за время исполнения Договора с 22.06.2020 по 03.11.2020 Истец добыл для Ответчика всего 42 540, 60 граммов шлихового золота, из которого после аффинажных работ получено Ответчиком 39 017,0 г. чистого золота, что подтверждается Актами выполненных работ от 28.10.2020 и от 12.11.2020, а также Книгой Актов на съем золота и золотосодержащей продукции с промывочных приборов, в которой содержится 107 Актов, подписанных уполномоченными представителями Сторон.

Кроме того, объем чистого золота, полученного после аффинажных работ, подтверждается расчетами на принятый металл N 636 от 31.07.2020, N 673 от 06.08.2020, N 694 от 07.08.2020, N 748 от 18.08.2020, N 790 от 24.08.2020, N 878 от 04.09.2020, N 886 от 04.09.2020, N 957 от 16.09.2020, N 1025 от 25.09.2020.

При этом, количество химически чистого золота, полученного по поставкам на АО "Новосибирский аффинажный завод" от 05.10.2020, 12.10.2020, 23.10.2020, 03.11.2020 подсчитано на основании средней пробности шлихового золота 0,917, установленной по предыдущим поставкам.

Таким образом, исходя из стоимости реализованного Ответчиком третьим лицам химически чистого золота, стоимость выполненных Истцом работ составляет 162 387 781, 92 руб., что подтверждается направленными в адрес Ответчика Актами выполненных работ.

Так, в соответствии с условиями Договора, Исполнитель направил в адрес Ответчика заказным письмом с уведомлением и описью о вложении:

- сопроводительное письмо от 03.11.2020, два экземпляра Акта выполненных работ от 28.10.2020 по Договору подряда N 03ГС-06/2020 от 04.06.2020, 2 экз. УПД (счет-фактура) N 31 от 28.10.2020 на сумму 155 085 825,97 руб., и письмо исх. N 77/2020-ГС от 03.11.2020. 12.11.2020, которые были получены Ответчиком 12.11.2020;

- сопроводительное письмо N 88/2020-ГС от 13.11.2020, два экземпляра Акта N 2 от 12.11.2020 выполненных работ по Договору подряда N 03ГС- 06/2020 от 04.06.2020, 2 экз. УПД (счет-фактура) N 40 от 12.11.2020 на сумму 7 301 955,95 руб. и 2 экз. Актов сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2020 по 12.11.2020, которые были получены Ответчиком 19.11.2020.

Согласно п. 4.5 Договора в случае, если в срок (3 рабочих дня), указанный в пункте 4.3 Договора, Ответчиком без уважительных причин Акт выполненных работ не будет подписан, работы, выполненные Исполнителем, считаются выполненными надлежащим образом и подлежат оплате в сумме, указанной в счет-фактуре.

Следовательно, Акт выполненных работ от 28.10.2020 на сумму 155 085 825,97 руб., полученный Ответчиком 12 ноября 2020 года, должен был быть рассмотрен не позднее 17 ноября 2020 года, однако замечаний от Ответчика в указанный срок не поступило, в связи с чем работы по Акту от 28.10.2020 считаются выполненными, Акт принятым и подлежащим оплате Ответчиком в срок не позднее 20 ноября 2020 года.

13.11.2020 в адрес Ответчика заказным письмом было направлено письмо исх. N 85/2020-ГС от 12.11.2020 об одностороннем принятии Акта от 28.10.2020.

Акт выполненных работ N 2 от 12.11.2020 на сумму 7 301 955,95 руб., полученный Ответчиком 19.11.2020, должен был быть рассмотрен Ответчиком не позднее 24 ноября 2020 года, однако замечаний от Ответчика в указанный срок не поступило. Следовательно, работы по Акту N2 от 12.11.2020 считаются выполненными, Акт принятым и подлежащим оплате Ответчиком в срок не позднее не позднее 27 ноября 2020 года.

25.11.2020 в адрес Ответчика заказным письмом с уведомлением и описью было направлено письмо исх. N 94/2020- ГС от 25.11.2020 об одностороннем принятии Акта N 2 от 12.11.2020.

Таким образом, согласно п.4.5 Договора работы, выполненные Исполнителем, считаются выполненными надлежащим образом и подлежат оплате в сумме, указанной в счет-фактуре.

Между тем, как указано в иске и не оспаривается Ответчиком, за время исполнения Договора Ответчик и АО "Новосибирский аффинажный завод" (АО "НАЗ") перечислили Истцу за выполненные работы денежную сумму в размере 107 699 152, 95 руб. по следующим платежным поручениям: N 2712 от 31.07.2020 на сумму 10 000 000 руб. (от АО "НАЗ" в счет взаиморасчетов за поставку аффинированного золота по договору N АН-13-20 от 23.01.2020 с ООО "Русдрагмет"); N 9 от 07.08.2020 на сумму 4 000 000 руб.; п/п N 11 от 10.08.2020 на сумму 5 000 000 руб.; N 2846 от 11.08.2020 на сумму 5 000 000 руб. (от АО "НАЗ" в счет взаиморасчетов за поставку аффинированного золота по договору N АН-13-20 от 23.01.2020 с ООО "Русдрагмет"); N 42 от 18.08.2020 на сумму 5 000 000 руб.; N 45 от 20.08.2020 на сумму 3 000 000 руб.; N 52 от 24.08.2020 на сумму 5 000 000 руб.; N 79 от 25.08.2020 на сумму 7 000 000 руб.; N 82 от 31.08.2020 на сумму 7 000 000 руб.; N 118 от 08.09.2020 на сумму 15 000 000 руб.; N 142 от 14.09.2020 на сумму 6 000 000 руб.; N 174 от 25.09.2020 на сумму 3 858 770,37 руб.; N 175 от 28.09.2020 на сумму 2 640 382,58 руб.; N 177 от 30.09.2020 на сумму 15 000 000 руб.; N 224 от 12.10.2020 на сумму 5 000 000 руб.; N 231 от 21.10.2020 на сумму 9 000 000 руб.

Таким образом, согласно расчету Истца, с учетом ранее оплаченных сумм, задолженность Ответчика перед Истцом по оплате выполненных работ составляет 54 688 628, 97 руб. = (162 387 781,92 - 107 699 152,95 = 54 688 628,97).

30.11.2020 Истец направил в адрес Ответчика претензию исх. N 96/2020-ГС с требованием оплатить задолженность за выполненные работы в сумме 54 688 628,97 руб.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный Истцом, не принес положительного результата, Истец обратился в суд с иском.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции.

Спорные отношения, возникшие в связи с исполнением договора, по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные соответствующим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса.

По смыслу статей 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы.

Так, в материалы дела Ответчиком представлены составленные в одностороннем порядке Акты выполненных работ от 28.10.2020 на сумму 155 085 825,97 руб. и Акт N 2 от 12.11.2020 на сумму 7 301 955,95 руб., которые были получены Ответчиком, что подтверждается отчетами об отслеживании почтовых отправлений.

При этом, довод Ответчика о том, что возникновение у Истца права на получение вознаграждения по Договору не подтверждено материалами дела, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства выполнения полного комплекса работ, отклоняются апелляционным судом.

Согласно пункту 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 названной статьи).

Однако доказательств направления Недропользователем письменного мотивированного отказа от приемки работ, указанных в акте, как того требуют условия договора, в материалы дела не представлено.

При этом, оценив представленный в материалы дела мотивированный отказ Ответчика б/д и б/н, суд признает его необоснованным, поскольку представленное письмо не содержит замечаний к работам, сданным по актам, а также указанный отказ направлен в адрес Истца за пределами срока, установленного Договором, а именно 01.12.2020.

При таких обстоятельствах, учитывая отсутствие надлежащего мотивированного отказа, апелляционный суд признает Акт выполненных работ от 28.10.2020 на сумму 155 085 825,97 руб. и Акт N 2 от 12.11.2020 на сумму 7 301 955,95 руб., надлежащим доказательством выполнения работ.

Судом апелляционной инстанции также отмечается, что в материалах дела имеются и другие доказательства, подтверждающие объем выполненных работ на заявленную сумму, в том числе и копии книги Актов на съем золота и золотосодержащей продукции с промывочных приборов, в которых содержатся 107 Актов, подписанных уполномоченными представителями Сторон. При этом Недропользователь, не соглашаясь с объемом выполнения работ, о фальсификации указанных документов не заявил.

Как верно установлено судом первой инстанции, в указанных книгах каждая страница содержит сведения, подтверждающие факт комиссионной передачи золота определенной массы, упакованного в спец-контейнер (по терминологии п. 2.2.17. Договора в золотоприемную кассу (ЗПК) Ответчика, о чем сотрудник Ответчика подписывал соответствующую расписку. Данный документ содержит все необходимые и достаточные сведения, которые подтверждают исполнение обязанности по добыче и передаче золота Истцом Ответчику

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что объем чистого золота, полученного после аффинажных работ подтверждается расчетами на принятый металл N 636 от 31.07.2020, N 673 от 06.08.2020, N 694 от 07.08.2020, N 748 от 18.08.2020, N 790 от 24.08.2020, N 878 от 04.09.2020, N 886 от 04.09.2020, N 957 от 16.09.2020, N 1025 от 25.09.2020.

Ссылка апелляционной жалобы на то, что судом первой инстанции сделаны необоснованные выводы относительно отсутствия у Истца обязанности по рекультивации земель в рамках Договора, также подлежат отклонению.

В соответствии с пунктом 2.2.21 Договора Исполнитель в течение 3 (трех) рабочих дней со дня завершения полного комплекса работ по добыче россыпного золота на Участке Недр обязан уведомить Недропользователя и сдать Участок Недр и рекультивацию нарушенных земель по Актам приема-передачи полигонов.

Между тем, пунктом 5.2 Договора установлено, что в случае невыполнения Исполнителем обязанностей по подписанию Актов, оговоренных в п. 2.2.21 Договора, по приведению земель и лесных участков в соответствие с требованиями законодательства, Недропользователь устанавливает по согласованию с Исполнителем срок для устранения этих нарушений, но не позднее 31.12.2021. При нарушении требований по охране окружающей среды при выполнении работ по настоящему договору Исполнитель выполняет все работы по ликвидации нарушений и выплате штрафных санкции за свой счет.

Вместе с тем, в материалы дела не представлено доказательств согласования сторонами выполнения работ по рекультивации земель в срок до 31.12.2021, в связи с чем апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что обязанность по рекультивации земель у Истца не наступила.

Кроме того, судом апелляционной инстанции отмечается, что указанные пункты договора устанавливают обязанности Истца по рекультивации земель, но не касаются объема и стоимости выполненных работ, в связи с чем не могут являться основанием для отказа в оплате выполненных работ.

Также подлежит отклонению довод апелляционной жалобы в отношении правильности отражения в платежах по Договору налога на добавленную стоимость.

Как указывалось ранее, согласно п. 4.1. Договора подряда N 03ГС-06/2020 от 04.06.2020 стоимость работ Исполнителя определяется в размере 80 (восемьдесят) процентов от цены (в том числе НДС) реализованной Недропользователем партии химически чистого золота, полученного из переданного на аффинаж добытого Исполнителем шлихового золота на АО "Новосибирский аффинажный завод", при условии, что среднее содержание золота на общий объем переработки горной массы, включая вскрышу, не превышает 200 мг/м3. При содержании на горную массу свыше 200 мг/м3 разница между верхним и нижним значением содержания оплачивается в размере 50% от цены реализованной партии химически чистого золота.

Таким образом, из содержания п. 4.1. Договора, а также договоров поставки золота с АО "Новосибирский аффинажный завод" и Банком ВТБ (ПАО), стоимость работ Истца определятся исходя из цены партии химически чистого золота, реализованного Ответчиком третьим лицам-покупателям

Исходя из того, что статьей 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" к банковским операциям с драгоценными металлами относятся только привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов, согласно пп. 3 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат обложению налогом на добавленную стоимость такие операции банков, как привлечение драгоценных металлов во вклады (до востребования и на определенный срок) и размещение драгоценных металлов от своего имени и за свой счет на депозитных счетах, открытых в других банках.

Помимо перечисленных "банковских операций" банки согласно ч. 2 ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" имеют также право осуществлять другие операции, к которым в соответствии с законодательством Российской Федерации относятся операции по реализации драгоценных металлов другим банкам, юридическим и физическим лицам по договорам комиссии и купли-продажи.

При этом согласно пп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ операции по реализации драгоценных металлов в слитках Центральным банком Российской Федерации и банками не подлежат налогообложению при условии, что эти слитки остаются в одном из сертифицированных хранилищ (Государственном хранилище ценностей, хранилище Центрального банка Российской Федерации и хранилищах банков).

Аналогичная позиция изложена в письме Минфина РФ от 14.08.2006 N 03-04-15/153, из которого следует: передача банком-продавцом драгоценных металлов на основании возмездных договоров подлежит обложению налогом на добавленную стоимость в общем порядке.

Однако в данном случае, операции по реализации драгоценных металлов, осуществляемые Банком ВТБ (ПАО), АО "НАЗ" и ООО "РУСДРАГМЕТ" при условии поставки драгоценных металлов в физической форме (т.е. с изъятием из хранилища банка), подлежат обложению налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке независимо в рамках какого договора они реализуются (в рамках договора поставки или в рамках договора комиссии).

Кроме того, согласно договору поставки драгоценных металлов N АН-13- 20 от 23.01.2020, заключенному между Недропользователем и АО "НАЗ", стоимость химически чистого золота увеличивается на сумму НДС 20%, что соответствует нормам действующего законодательства.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что при расчете стоимости выполненных Исполнителем работ должна учитываться сумма НДС.

С учетом изложенного, при установленном факте выполнения работ в рамках заключенного сторонами Договора, предусматривающих их оплату, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречных исковых требований Общества о взыскании неосновательного обогащения, составляющего сумму произведенной Заказчиком оплаты за выполненные работы.

При этом, с учетом удовлетворения требования о взыскании задолженности, требование Истца о взыскании неустойки за просрочку оплаты работ также подлежит удовлетворению в полном объеме.

В соответствии с пунктом 5.1 Договора за несвоевременное перечисление денежных средств по настоящему Договору Недропользователь уплачивает Исполнителю неустойку в размере 1/365 ставки рефинансирования Банка России, действующей на установленную настоящим договором дату исполнения обязательств, начисляемую на сумму неоплаченной стоимости работ за каждый день просрочки, но не более 10 (Десяти) процентов от суммы не перечисленных денежных средств.

Согласно расчету Истца размер неустойки за период с 20.11.2020 по 31.12.2020 составил 260 783,80 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней), которой, согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации признается определенная законом или договором сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Судом апелляционной инстанции расчет неустойки проверен и признан верным.

При этом наличие оснований для снижения размера неустойки в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должно быть доказано лицом, заявившим о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, Ответчиком о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлялось, бесспорных доказательств, свидетельствующих о том, что взыскание неустойки в предусмотренном законом размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды, а равно доказательств, свидетельствующих о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, ответчиком не представлено. Таким образом, оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется.

При таких условиях, так как у Ответчика перед Истцом имеется просрочка в исполнении обязательств, суд, изучив и оценив в совокупности все представленные в материалы дела доказательства, находит требования Истца подлежащими удовлетворению как заявленные обоснованно и основанные на нормах действующего законодательства.

Иные доводы апелляционной жалобы отклоняются судом, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам, данные доводы сделаны при не правильном и неверном применении норм материального и процессуального права, регулирующих рассматриваемые правоотношения.

Все доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, которым дана надлежащая оценка.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции судом апелляционной инстанции не установлено.

В обоснование жалобы на определение об исправлении опечатки апеллянт указывает, что суд первой инстанции исправил не дату резолютивной части решения, а изменил содержание резолютивной части решения, что подтверждается, по мнению Заявителя, информацией с картотеки арбитражных дел.

Вместе с тем, апелляционный суд отклоняет данный довод на основании следующего.

Согласно ч. 3 ст. 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, принявший решение, по заявлению лица, участвующего в деле, судебного пристава-исполнителя, других исполняющих решение арбитражного суда органа, организации или по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 14 Постановления от 31.10.1996 N 13 Пленума Высшего арбитражного суда РФ "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", резолютивная часть составленного мотивированного решения должна дословно соответствовать резолютивной части решения, объявленной в день окончания разбирательства дела.

При этом, определение об опечатке от 03.09.2021 не меняет резолютивную часть решения суда, полностью соответствует объявленной в день окончания разбирательства дела резолютивной части, что подтверждается аудиопротоколом судебного заседания от 12.08.2021.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего дела по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебных актов, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 150, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

производство по апелляционной жалобе ООО "ТЕХГЕОКОМПЛЕКС" на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.09.2021 по делу N А40-741/21 прекратить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.09.2021, определение Арбитражного суда города Москвы от 03.09.2021 по делу N А40-741/21 оставить без изменения, апелляционные жалобы ООО "РУСДРАГМЕТ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

В.И. Тетюк Е.Е. Кузнецова