Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2021 г. N 17АП-14017/21 по делу N А60-30626/2021

г. Пермь

24 ноября 2021 г.

Дело N А60-30626/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 ноября 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борзенковой И.В.,

судей Голубцова В.Г., Трефиловой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шляковой А.А.,

при участии:

представителя заявителя, Ухановой О.В., действующей по доверенности от 19.12.2018 N Д-322, предъявлены паспорт, диплом;

иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица, Министерства по управлению государственным имуществом Свердловской области,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 24 августа 2021 года

по делу N А60-30626/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газпромнефть - Центр" (ИНН 7709359770, ОГРН 1027739602824)

к Министерству по управлению государственным имуществом Свердловской области (ИНН 6658091960, ОГРН 1036602638588)

о признании недействительным предписания от 21.05.2021 N 17-08- 02/25707,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Газпромнефть - Центр" (далее - заявитель, ООО "Газпромнефть - Центр", общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Министерству по управлению государственным имуществом Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, Министерство) о признании недействительным предписания о демонтаже рекламных конструкций от 21.05.2021 N 17-08-02/25707.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 24.08.2021 заявленные требования удовлетворены: признано недействительным предписание Министерства по управлению государственным имуществом Свердловской области от 21.05.2021 N 17-08-02/25707; Министерство по управлению государственным имуществом Свердловской области обязано устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Газпромнефть - Центр".

Не согласившись с указанным судебным актом, Министерство обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ее податель приводит доводы, согласно которым размещение спорной конструкции привлекает внимание потребителя к тому, что заявитель оказывает иные услуги, помимо основного вида деятельности. Кроме того, формирует интерес к ООО "Газпромнефть-Центр" у потребителя по отношению к другим участникам рынка (иным автозаправочным станциям, которые не рекламируют иные виды деятельности либо не осуществляют иные виды деятельности). Полагает, оспариваемая конструкция подпадает под понятие наружной рекламы, поскольку исключительной или основной целью размещения спорной конструкции является не указание сведений о юридическом лице в соответствии с требованиями действующего законодательства и обычаями делового оборота, а привлечение внимания неопределенного круга лиц к оказываемым им услугам (например, покупка кофе или иных напитков), с учетом характера и габаритов рекламной конструкции. В обоснование своей позиции ссылается на судебную практику.

ООО "Газпромнефть - Центр" в материалы дела представлен письменный отзыв, согласно которому заявитель возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, приводит доводы о законности вынесенного судебного акта.

Министерством представлены письменные возражения на отзыв заявителя, аналогичные содержанию апелляционной жалобы, приобщенные апелляционным судом к материалам дела на основании ст. 81 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал изложенную позицию по мотивам письменного отзыва.

Заинтересованное лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не направило, что на основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, Министерством в рамках реализации Закона Свердловской области от 20.07.2015 N 86-03 "О перераспределении отдельных полномочий в сфере рекламы между органами местного самоуправления муниципального образования "город Екатеринбург" установлено, что рекламная конструкция вида "брандмауэр" на скрытом каркасе (~ 3,0 х 6,0 м., с рекламным контентом: "заправься бодростью", размещенная по адресу: г. Екатеринбург, ул. Шейнкмана, д. 123а (координаты в системе МСК-66: X - 388800,89, Y - 1533197,89), размещена и (или) эксплуатируется в отсутствие разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Владельцем рекламной конструкции является ООО "Газпромнефть-Центр".

Министерством в адрес общества "Газпромнефть-Центр" вынесено предписание от 21.05.2021 N 17-08-02/25707 о демонтаже рекламной конструкции, размещенной на фасаде операторной автозаправочной станции (АЗС) сети "Газпромнефть" по адресу: г. Екатеринбург, ул. Шейнкмана, д. 123. ООО "Газпромнефть-Центр" предписано в течение 3 дней с даты получения предписания удалить информацию, размещенную на рекламной конструкции, и в течение 30 дней демонтировать указанную рекламную конструкцию, а также скрытый каркас.

Полагая, что указанное предписание вынесено с нарушением законодательства, затрагивает его права и законные интересы, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, оценив в совокупности имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статей 9, 65, 71, 200 АПК РФ, полагая, что брандмауэрное панно, размещенное на фасаде стены здания операторной АЗС по адресу: г. Екатеринбург, ул. Шейнкмана, 123, носит информационный, а не рекламный характер, признал предписание от 21.05.2021 N 17-08-02/25707 незаконным, удовлетворил заявленные требования.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

По смыслу статей 200 и 201 АПК РФ для удовлетворения требования заявителя о признании недействительным ненормативного правового акта, незаконными действий (бездействия) необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого акта, действий (бездействия) нормам действующего законодательства и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 1 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

Согласно пункту 2 статьи 19 Закона о рекламе рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы, социальной рекламы.

Согласно пункту 9 статьи 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5-7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

В силу пункта 5 части 2 статьи 2 Закона о рекламе настоящий Федеральный закон не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Согласно статье 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, чтобы информация могла считаться рекламой, она должна целенаправленно представлять вниманию потребителей объект рекламы.

Реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь к товару (услуге), юридическому или физическому лицу, идее, начинанию, сформировать положительное представление о них. Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке.

По смыслу данной статьи под рекламой понимаются сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям и начинаниям.

Рекламой считается информация, которая призвана способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Реклама должна влиять на мотивацию потребителя при выборе товара (услуги) и побуждать его совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, вступить в конкретные правоотношения. Такая способность является отличительной чертой рекламы.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Положениями главы 76 Гражданского кодекса Российской Федерации допускается использование товарного знака в целях рекламы.

Товарный знак как средство индивидуализации товара может выступать объектом рекламирования.

В силу подпунктов 2, 5, 7 пункта 2 статьи 2 Закона N 38-ФЗ данный закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом; на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера; на информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке.

Как следует из материалов дела, на брандмауэрном панно размещена улыбающаяся девушка со стаканчиком в руке и надпись "Заправься бодростью!"

Брандмауэр размещен на здании операторной АЗС N 40, владельцем АЗС является общество "Газпромнефть-Центр", что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра недвижимости.

Министерством сделан вывод о том, что поскольку на панно содержится слоган "Заправься бодростью!", оно способствует продвижению продажи кофейных напитков на АЗС, и поэтому является рекламной конструкцией.

Оценивая брендмауэр с контентом "Заправься бодростью!" суд первой инстанции пришел выводу о том, что текст, содержащийся на конструкции, не содержит сведения о виде деятельности предприятия и может быть отнесен как заправочной станции, так и к магазину, не содержит каких-либо характеристик реализуемых товаров, указание на объект рекламирования - конкретный товар - отсутствует.

Между тем, апелляционный суд, повторно исследовав в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, находит ошибочным вывод суда первой инстанции относительно того, что спорная конструкция не является рекламной.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 1, 2 постановления Пленума от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", п. 1 ст. 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна, в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со ст. 495 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 9, 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей".

Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

При анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе, товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Таким образом, разграничение рекламной конструкции и вывески может быть осуществлено с учетом целевого назначения содержащихся в них сведений, которое выявляется в результате оценки обстоятельств размещения таких сведений, в том числе внешнего вида, характера, размера и места расположения указанной конструкции.

Согласно правовой позиции, изложенной в пунктах 15, 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела. Для поддержания интереса к товару не обязателен показ самого товара, а достаточно изображения различительных элементов (в том числе товарного знака), которые использовались при рекламе этого товара.

Информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Основным видом деятельности заявителя согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц является "розничная торговля моторным топливом в специализированных магазинах".

Размещение указанной конструкции привлекает внимание потребителя к тому, что заявитель оказывает иные услуги, помимо основного вида деятельности. Кроме того, формирует интерес к ООО "Газпромнефть-Центр" у потребителя по отношению к другим участникам рынка (иным автозаправочным станциям, которые не рекламируют иные виды деятельности либо не осуществляют иные виды деятельности).

Внешний вид данной конструкции, характер ее оформления направлены на привлечение внимания неопределенного круга лиц, формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования (в данном случае - к коммерческому обозначению организаций, осуществляющих экономическую и предпринимательскую деятельность).

Размещение рекламных конструкций вида "брандмауэр" на фасадах автозаправочных станций со слоганами не является обычаем делового оборота. Вместе с тем, согласно письму ФАС России от 27.12.2017 N АК/92163/17 "О разграничении понятий вывеска и реклама" размещение информационных табло с указанием наименования АЗС, видах оказываемых услуг, экологическом классе и стоимости реализуемого моторного топлива на территории АЗС и при приближении к АЗС, с учетом специфики деятельности указанных объектов, является сложившимся обычаем делового оборота, такие табло рекламой не являются.

Таким образом, оспариваемая конструкция подпадает под понятие наружной рекламы, поскольку исключительной или основной целью размещения спорной конструкции является не указание сведений о юридическом лице в соответствии с требованиями действующего законодательства и обычаями делового оборота, а привлечение внимания неопределенного круга лиц к оказываемым им услугам (например, покупка кофе или иных напитков), с учетом характера и габаритов рекламной конструкции.

Кроме того текст: "Заправься бодростью!" направлен на формирование интереса потребителей к обществу и реализуемым им товарам, на стимулирование продаж, содержит призыв к действию и побуждает покупателя к совершению действий, направленных на пользование услугами ООО "Газпромнефть-Центр", что позволяет квалифицировать размещенную на баннере информацию, как рекламную.

Использованная заявителем манера исполнения позволяет признать, что соответствующее оформление конструкции способно сформировать положительное представление об обществе и реализуемых им товарах, необходимое для продвижения товара и позитивного отношения к товару и продавцу, поддержать интерес и закрепить образ товара и продавца в памяти потребителя.

Таким образом, поскольку брендмауэр с контентом "Заправься бодростью!" используется для распространения рекламы, постольку установка и эксплуатация таких конструкций допускаются с соблюдением требований Федерального закона N 38-ФЗ, в том числе в части необходимости получения соответствующего разрешения.

Формулируя данные выводы, апелляционной коллегией учтена правовая позиция Верховного Суда РФ, выраженная в определении от 20.06.2018 N 309-КГ18-7497.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о наличии у Министерства правовых оснований для выдачи предписания, обязывающего общество удалить информацию, размещенную на рекламной конструкции, и в течение 30 дней демонтировать указанную рекламную конструкцию, а также скрытый каркас, в связи с нарушением требований Федерального закона N 38-ФЗ.

Таким образом в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Принимая во внимание вышеизложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины не рассматривается, поскольку в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Министерство освобождено от уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 августа 2021 года по делу N А60-30626/2021 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.В. Борзенкова

Судьи

В.Г. Голубцов Е.М. Трефилова