Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2021 г. N 09АП-64142/21 по делу N А40-92282/2021

город Москва

25 ноября 2021 г.

дело N А40-92282/21

Резолютивная часть постановления оглашена 23.11.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 25.11.2021.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Объединенная энергетическая компания"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.08.2021

по делу N А40-92282/21,

по заявлению АО "Объединенная энергетическая компания" (ИНН 7720522853)

к УФАС России по г. Москве

третье лицо: САО "ВСК"

о признании незаконными решения и предписания;

при участии:

от заявителя - Мазур Е.Г. по доверенности от 15.10.2021;

от заинтересованного лица - Гончаров Д.С. по доверенности от 08.11.2021;

от третьего лица - Яркин А.А. по доверенности от 07.09.2021;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.08.2021 в удовлетворении заявленных АО "Объединенная энергетическая компания" требований о признании незаконными предписания и решения УФАС России г. Москве от 22.03.2021 по делу N 077/07/00-4358/2021, отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует САО "ВСК".

Представители лиц, участвующих в деле в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступила жалоба САО "ВСК" на действия АО "Объединенная энергетическая компания" при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на добровольное медицинское страхование для работников АО "Объединенная энергетическая компания" (реестровый номер), мотивированная несогласием с установленными требованиями в закупочной документации.

По результатам рассмотрения жалобы, антимонопольным органом вынесено решение е по делу N 077/07/00-4358/2021 от 22.03.2021, которым жалоба признана обоснованной и в действиях заявителя установлены нарушения п. 2 ч. 1 ст. 3, п. п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках).

Выдано предписание по делу N 077/07/00-4358/2021 от 22.03.2021 об устранении нарушений, допущенных при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на добровольное страхование для работников АО "Объединенная энергетическая компания", заказчику предписано отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки; возвратить участникам закупки ранее поданные заявки с уведомлением о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки на участие в закупке; внести изменения в закупочную документацию с учетом решения от 22.03.2021 по делу N 077/07/00-4358/2021; продлить срок приема заявок на участие в закупке таким образом, чтобы он составлял не менее 10 дней с момента размещения информации о внесении изменений в закупочную документацию до даты подведения итогов закупки; назначить новую дату окончания подачи заявок, дату рассмотрения заявок, дату подведения итогов закупки; разместить информацию о вышеуказанных изменениях в ЕИС в сфере закупок в сети Интернет; завершить процедуру закупки в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, Положения о закупках, закупочной документации.

Не согласившись с решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

На основании положений ст. 6 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", п. п. 1, 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, управление является уполномоченным органом по проведению проверок, принятию решений и выдачи предписаний при выявлении нарушений законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в ч. ч. 3.1 и 3.2 ст. 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 3 данного Закона в числе принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ и услуг установлены равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 6 ст. 3 Закона N 223-ФЗ установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке; не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке; требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

На основании ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе требования к качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, а также иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика, требования к участникам такой закупки.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502, в отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд первоочередной целью Закона N 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (ч. 1 ст. 1 Закона N 223-ФЗ), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

В силу правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки; право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности; при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Согласно п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции; Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора; иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2). Оно должно содержать, помимо прочего, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (п. п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона).

Отсутствие порядка расчета баллов, определения значимости тех или иных критериев, их веса при сопоставлении заявок в составе конкурсной документации, доступной для участников, неизбежно приведет к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение лица, предложившего лучшую заявку, будет основано исключительно на субъективном усмотрении комиссии организатора торгов (заказчика). При этом факты неприменения отдельных критериев оценки либо полной их замены комиссией непосредственно на стадии сопоставления заявок при полном отсутствии у третьих лиц сведений о системе оценки также не могут быть проверены.

Предоставленное заказчику право самостоятельно определять критерии и порядок оценки и сопоставления заявок не освобождает заказчика от обязанности при формировании конкурсной документации соблюдать иные требования действующего законодательства.

Отсутствие в Федеральном законе N 223-ФЗ указания на необходимость установления в документации порядка расчета баллов и значимости критериев оценки заявок участников само по себе не свидетельствует о том, что такие критерии и правила не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов.

Они необходимы для определения порядка оценки заявок на участие в конкурсных процедурах, содержания и значимости критериев оценки заявок в зависимости от видов товаров, работ, услуг для оценки и сопоставления заявок, осуществляемых в целях выявления лучших условий исполнения договора.

Принцип информационной открытости закупки, закрепленный в п. 1 ч. 1 ст. 3 Федерального закона N 223-ФЗ, необходимо трактовать в системной взаимосвязи со ст. 4 Закона, устанавливающей обязанность организаторов торгов обеспечивать доступ потенциальных участников ко всем документам, связанным с проводимой закупкой.

Отсутствие в конкурсной документации методики оценки заявок создает условия для неизвестности порядка определения победителя, и, как следствие, приводит к несоблюдению принципа равноправного соперничества хозяйствующих субъектов при участии в конкурсе.

Возможности в случае поступления жалобы на действия конкурсной комиссии, проведения антимонопольным органом проверки правильности оценки заявок не исключает обязанность организатора торгов соблюдать законодательство, в том числе и принцип информационной открытости закупки; участники торгов не могут быть ограничены в своих правах, к чему в данном случае привели действия общества.

Из материалов дела следует, что САО "ВСК" в жалобе указано на осуществление заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, Положения о закупках при проведении закупочной процедуры, что является основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Довод заявителя о том, что жалоба САО "ВСК" рассмотрена неправомерно, поскольку подана за истечением срока подачи заявок на участие не соответствует фактическим обстоятельствам дела ввиду того, что жалоба САО "ВСК" поступила в антимонопольный орган в электронном виде (вх. 20200-ЭП/21) 12.03.2021 в 18:24, что подтверждается скриншотом, представленным антимонопольным органом в материалы дела, в то время как срок подачи заявок прекращался 15.03.2021.

Довод заявителя о том, что в Положениях закупочной документации отсутствуют требования, которые влекут ограничение конкуренции, необоснован исходя из того, что закупочной документацией установлены критерии оценки по стоимостному критерию (1.1 цена договора) и нестоимостным критериям оценки (2. квалификация участников закупки: 2.1 "размер страховых премий по добровольному медицинскому страхованию"; наличие финансовых ресурсов"; "размер собственных средств страховой компании"; 3. качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки: 3.1 показатель "расширение перечня видов медицинских услуг", 3.2 показатель "расширение перечня медицинских учреждений", 3.3 показатель рейтинга по шкале рейтингового агентства "Эксперт РА.)

Сведения о размере сборов по добровольному медицинскому страхованию, действовавших по состоянию на 31.12.2017, 31.12.2018, 31.12.2019 размещены на сайте

Банка России в публичном дocтупe.

Из указанных данных следует, что преимущество СОГАЗ на рынке страховых услуг только за счет показателя "сборы" (вес 50 баллов в составе критерия "квалификация" весом 30 %) составляет 11 баллов из 100 по всем критериям.

Данное преимущество напрямую связано с тем, что АО "СОГАЗ" на протяжении длительного времени обладает доминирующим положением на рынке (более 30 % рынка) добровольного медицинского страхования Российской Федерации, в то время как показатель других участников по сумме сборов за указанный заказчиком период значительно ниже, чем у АО "СОГАЗ".

По показателю "отношение фактического размера маржи платежеспособности к нормативному на 31.12.2019 оценивается по данным отчета о платежеспособности (код формы по ОКУД 0420156) и установленный заказчиком порядок оценки не позволяет выбрать наиболее квалифицированного поставщика страховых услуг ввиду следующих обстоятельств.

Порядок расчета данного показателя устанавливается Указанием Банка России от 28.07.2015 N 3743-У "О порядке расчета страховой организацией нормативного соотношения собственных средств (капитала) и принятых обязательств".

В соответствии с п. 2 данного документа, нормативное соотношение собственных средств (капитала) и принятых обязательств (нормативное соотношение) рассчитывается страховой организацией как отношение фактического размера маржи платежеспособности к нормативному размеру маржи платежеспособности и отражает достаточность собственных средств (капитала) страховой организации. Фактический размер маржи платежеспособности страховой организации не должен быть меньше нормативного размера маржи платежеспособности конкретной страховой организации и рассчитывается индивидуально для каждого страховщика.

На основании изложенного, установленный в документации порядок оценки позволяет получить необоснованные преимущества участникам закупки, обладающим минимальным допустимым в соответствии с законодательством Российской Федерации размером капитала и не несущих фактически обязательств, иными словами - организациям, не ведущим активной экономической деятельности.

Данный факт прямо противоречит принципу выбора квалифицированного поставщика страховых услуг.

По показателю "размер собственных средств компании" сведения размещены на сайте Банка России в публичном доступе.

Таким образом, из 3-х квалификационных критериев оценки 2 предоставляют кратное преимущество единственному участнику рынка добровольного медицинского страхования, а один является сформулированным некорректно с точки зрения отражения квалификации участников закупки.

Сведения о присвоенных рейтингах указаны на сайтах страховщиков и рейтингового агентства в публичном доступе (https://raexpert.ru/ratings/insurance/).

Исходя из указанных данных 6 страховщиков имеют рейтинг AAA, позволяющий набрать максимальные 30 баллов (9 баллов с учетом значимости): СОГАЗ, ВТБ-Страхование (входит в группу лиц с СОГАЗ), Сбербанк -страхование, Ингосстрах, Альфастрахование, Альянс.

Фактически конкуренция по закупке и при установлении таких объемных критериев отсутствует, поскольку в случае его участия в торгах предопределяет победу лица, занимающего на данном рынке доминирующее положение.

Указанное обстоятельство свидетельствует о прямом предоставлении заявителем преимущественных условий участия в закупке названному лицу, что является недопустимым при проведении конкурентных процедур.

В целях создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены качества и надежности, эффективного использования денежных средств расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и

стимулирования такого участия, а также, наряду с изложенным, в целях развития добросовестной конкуренции обеспечения гласности и прозрачности закупки, Законом о закупках закреплены основные принципы и положения закупки товаров, работ, услуг.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

В свою очередь, праву заказчика по формированию требований к участникам закупочной процедуры корреспондирует его обязанность при этом по недопущению создания условий, ограничивающих конкуренцию.

Требования должны устанавливаться заказчиком таким образом, чтобы не возникало необоснованного ограничения конкуренции и злоупотребления заказчиком своим правом.

В рассматриваемом случае, порядок установление критериев оценки с учетом преимуществ лица, обладающего доминирующим положения на рынке и веса значимости нестоимостных критериев (50 %) приводит к ограничению конкуренции, предоставляя преимущество одному из участников рынка.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что рассмотренные действия общества нарушают требования Федеральных законов N 135-ФЗ и N 223-ФЗ.

Жалоба рассмотрена антимонопольным органом в установленных пределах в полном соответствии с процессуальными особенностями, установленными Законом о защите конкуренции и Законом о закупках, а выявленные в ходе ее рассмотрения нарушения в действия заказчика свидетельствуют о нарушении принципов закупочной деятельности, и, следовательно, являются нарушением принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Нарушений антимонопольным органом положений ст. 18.1 Закона о защите конкуренции судом не установлено.

Из пояснений представителя АО "Объединенная энергетическая компания" следует, что предписание исполнено.

Судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.08.2021 по делу N А40-92282/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

О.С. Сумина М.В. Кочешкова