Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2021 г. N 02АП-8643/21 по делу N А31-3183/2021

г. Киров

26 ноября 2021 г.

Дело N А31-3183/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 ноября 2021 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Кононова П.И., Овечкиной Е.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Свиридовой А.А.,

при участии в судебном заседании:

-представителя заявителя - Феоктистова А.В., действующего на основании доверенности 01.01.2021, представлен диплом о высшем юридическом образовании;

-представителя третьего лица - Скворцова А.Н., действующего на основании доверенности от 31.12.2020, представлен диплом о высшем юридическом образовании,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области

на решение Арбитражного суда Костромской области от 08.09.2021 по делу N А31-3183/2021,

по заявлению публичного акционерного общества "Костромская сбытовая компания" (ОГРН 1044408642629, ИНН 4401050567)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области

(ОГРН 1024400537556, ИНН 4401004867)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "ТГК-2 Энергосбыт" (ИНН 7604193710, ОГРН 1107604019962)

о признании недействительным предупреждения,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Костромская сбытовая компания" (далее - заявитель, ПАО "КСК", Общество) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее - ответчик, УФАС, антимонопольный орган) от 01.02.2021 N 289/04.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ТГК-2 Энергосбыт" (далее - ООО "ТГК-2 Энергосбыт").

Решением Арбитражного суда Костромской области от 08.09.2021 требования заявителя удовлетворены, оспариваемое предупреждение УФАС признано недействительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе УФАС настаивает, что в действиях ПАО "КСК" по направлению в адрес ООО "ТГК-2 Энергосбыт" писем о приостановлении рассмотрения вопроса о заключении договора купли-продажи электрической энергии (мощности) содержатся признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). Иные выводы суда, по мнению антимонопольного органа, основаны на неправильном толковании норм материального права и неверной оценке фактических обстоятельств дела.

ПАО "КСК" в письменном отзыве на апелляционную жалобу опровергает доводы антимонопольного органа, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо в письменном отзыве просит апелляционную жалобу удовлетворить, решение суда отменить, поддерживает позицию УФАС.

Подробно позиции сторон и третьего лица изложены в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 13.10.2021 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 14.10.2021 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Ответчик явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя возражал против удовлетворения жалобы, представитель третьего лица поддержал апелляционную жалобу антимонопольного органа.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 17.12.2020 ООО "ТГК-2 Энергосбыт" обратилось в Костромское УФАС России с заявлением по вопросу правомерности действий ПАО "КСК" при рассмотрении заявления на заключение договора купли-продажи электрической энергии (мощности).

В ходе рассмотрения данного заявления антимонопольным органом установлено, что 14.10.2020 ООО "ТГК-2 Энергосбыт" обратилось в адрес ПАО "КСК" с заявлением для заключения договора купли продажи электрической энергии (мощности). К письму были приложены копии организационно - уставных документов, документы, подтверждающие допуск приборов учета в эксплуатацию, документы о технологическом присоединении и наличии технологической и аварийной брони, а также правоустанавливающие документы на объекты недвижимости, в отношении которых заявитель планировал осуществлять поставку электрической энергии.

На основании пункта 39 Основных положение функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), ПАО "КСК" направило письмо от 05.11.2020 исх. N 03-3/10/15445, в котором сообщило о приостановлении рассмотрения заявления ООО "ТГК-2 Энергосбыт" о заключении договора купли-продажи в связи с отсутствием в представленном пакете документов копии выписки из договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенного с потребителем, а также оферты договора купли-продажи электрической энергии (мощности), форма которого размещена на официальном сайте ПАО "КСК".

16.11.2020 ООО "ТГК-2 Энергосбыт" представило в ПАО "КСК" выписку из договора энергоснабжения, заключенного с потребителем электрической энергии, в интересах которого ООО "ТГК-2 Энергосбыт" заключает договор с гарантирующим поставщиком (письмо от 16.11.2020 исх. N 01-16/18-01/2806).

Письмом от 23.11.2020 исх. N 03/3/10/16343 ПАО "КСК" уведомило третье лицо о приостановлении рассмотрения вопроса о заключении договора купли-продажи электрической энергии, а также о необходимости направить в адрес Общества договор купли-продажи электрической энергии или проект разногласий к нему.

02.12.2020 ООО "ТКГ-2 Энергосбыт" направило в адрес ПАО "КСК" письмо исх. N 01/14/18-01/3000, в котором ссылалось на необоснованность требований Общества и обязанности заключения договора купли-продажи электрической энергии (мощности).

В ответ письмом 09.12.2020 исх. N 03/3/10/17154 ПАО "КСК" приостановило рассмотрение вопроса о заключении договора купли-продажи электрической энергии (мощности), запросив предоставить почасовые договорные объемы продажи электрической энергии (мощности) по договору.

Проанализировав изложенные обстоятельства, комиссия УФАС пришла к выводу, что в действиях Общества имеются признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившиеся в направлении писем о приостановлении рассмотрения вопроса о заключении договора купли-продажи электрической энергии (мощности) в связи с отсутствием документов, прямо не предусмотренных пунктом 34 Основных положений, что, по мнению УФАС, свидетельствует (может свидетельствовать) об экономически или технологически не обоснованном уклонении от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такое уклонение прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами. При этом Управление исходило из того, что обозначенные действия приводят (могут привести) к ущемлению интересов ООО "ТГК-2 Энергосбыт" в сфере предпринимательской деятельности, препятствуют доступу Общества на товарный рынок.

По итогам рассмотрения материалов антимонопольный орган на основании статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ предупредил заявителя о необходимости в срок до 15.03.2021 прекращения указанных действий (бездействия), содержащих признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ; исключения случаев экономически или технологически не обоснованного уклонения от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такое уклонение прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными, правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами. О выполнении предупреждения Обществу следовало сообщить в антимонопольный орган в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения.

Не согласившись с данным предупреждением Управления, Общество обратилось в Арбитражный суд Костромской области с требованием о признании его недействительным.

Суд первой инстанции удовлетворил требования ПАО "КСК", признав предупреждение антимонопольного органа недействительным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей заявителя и третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

По правилам части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 39.1 Закона N 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (часть 1).

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 названной статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 названного Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 названного Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается (часть 2).

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Вместе с тем судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 N 18403/13 по делу N А43-26473/2012).

Оспариваемым предупреждением УФАС указано на наличие в действиях ПАО "КСК" признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в направлении писем о приостановлении рассмотрения вопроса о заключении договора купли-продажи электрической энергии (мощности) в связи с отсутствием документов, прямо не предусмотренных пунктом 34 Основных положений.

Пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Из содержания пункта 4 статьи 421, пункта 1 статьи 422 ГК РФ в их взаимосвязи следует, что стороны договора вправе по своей воле определять его содержание и формировать его конкретные условия, если только содержание какого-либо условия императивно не определено законом или иными правовыми актами.

Порядок заключения, исполнения, изменения и расторжения договоров энергоснабжения, их содержание урегулированы нормами параграфа 6 главы 30 ГК РФ.

По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (пункт 1 статьи 539 ГК РФ).

Правила заключения договоров между потребителями (покупателями) и гарантирующими поставщиками и правила их исполнения, включающие существенные условия таких договоров, а также условия договоров, заключаемых потребителями (покупателями) с энергосбытовыми (энергоснабжающими) организациями, производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках, определены Основными положениями.

Как неоднократно указывал Верховный Суд Российской Федерации, полномочия антимонопольного органа при применении статьи 10 Закона N 135-ФЗ состоят в пресечении монополистической деятельности - выявлении нарушений, обусловленных использованием экономического положения лицом, доминирующим на рынке, а не в осуществлении контроля за соблюдением хозяйствующими субъектами норм гражданского и иного законодательства, и не в разрешении гражданских споров в административном порядке (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 04.07.2016 N 301-КГ16-1511, от 01.03.2018 N 306-КГ17-17056, от 29.01.2021 N 307-ЭС20-12944).

Материалами дела подтверждается, что, обращаясь в антимонопольный орган, ООО "ТГК-2 Энергосбыт" ссылалось на уклонение ПАО "КСК" от заключения договора купли-продажи (поставки) электрической энергии при наличии возможности поставки соответствующего товара. В заявлении от 17.12.2020 третье лицо указало на то, что в целях ускорения процесса заключения соответствующего договора ООО "ТГК-2 Энергосбыт" направило в адрес заявителя письмом от 02.12.2020 проект договора купли-продажи электрической энергии.

Оценивая соответствующие обстоятельства антимонопольного дела, пояснения ООО "ТГК-2 Энергосбыт" и ПАО "КСК" по вопросу заключения договора купли-продажи электрической энергии, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ПАО "КСК" обязано было направить (передать) ООО "ТГК-2 Энергосбыт" подписанный со своей стороны проект договора в соответствии с пунктом 33 Основных положений, что срок направления такого договора истек 17.12.2020.

Судом установлено, что между ООО "ТГК-2 Энергосбыт" и ПАО "КСК" при заключении договора купли-продажи электрической энергии (мощности) на условиях, содержащихся в проекте договора от 01.12.2020, возникли разногласия, впоследствии спор о понуждении к заключению договора на определенных условиях передан на рассмотрение суда (дело N A31-17686/2020).

Решением Арбитражного суда Костромской области от 31.08.2021 по делу N A31-17686/2020, оставленным без изменения Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 02.11.2021, иск ООО "ТГК-2 Энергосбыт" к ПАО "КСК" о понуждении к заключению договора в редакции протокола разногласий от 01.12.2020 удовлетворен. Суд обязал ПАО "КСК" заключить с ООО "ТГК-2 Энергосбыт" договор купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), на условиях, содержащихся в проекте договора от 01.12.2020, изложив в резолютивной части решения пункт 2.1.1 договора в редакции протокола разногласий от 01.12.2020.

В соответствии с абзацем 5 пункта 47 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган во всяком случае не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем в оспариваемом предупреждении Управлением фактически разрешен спор об урегулировании гражданско-правового спора, возникшего при заключении договора купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), относящегося к компетенции суда. Более того, как усматривается из картотеки арбитражных дел (КАД), 23.12.2020 ООО "ТГК-2 Энергосбыт" представило в суд исковое заявление от 17.12.2020 о понуждении к заключению договора. Таким образом, заявления ООО "ТГК-2 Энергосбыт" в адрес Управления и арбитражного суда датированы одной датой, 17.12.2020.

Правомерность антимонопольного вмешательства в разрешение данного вопроса именно в рамках антимонопольного контроля ответчиком не обоснована.

В рассматриваемом случае между гарантирующим поставщиком и третьим лицом имеет место гражданско-правовой спор по заключению договора и его существенным условиям, возникший при его заключении. Оснований для иной оценки обстоятельств настоящего дела и представленных по нему доказательств апелляционный суд не усматривает.

В силу правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 1812/06, антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке.

При этом конкретный текст оспариваемого предупреждения, на что обращает внимание суда апелляционной инстанции ответчик и третье лицо, не позволяет прийти к иным выводам и сам по себе не свидетельствует об отнесении вопроса к сфере антимонопольного контроля.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае имелась предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания недействительным предупреждения антимонопольного органа.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о правомерности позиции ответчика, в этой связи отклоняются как не влияющие на правильность принятого судебного акта.

Решение Арбитражного суда Костромской области от 08.09.2021 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу УФАС - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Костромской области от 08.09.2021 по делу N А31-3183/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

П.И. Кононов Е.А. Овечкина