Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2021 г. N 07АП-1378/19 по делу N А27-23058/2017

г. Томск

7 декабря 2021 г.

Дело N А27-23058/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2021 г.

Полный текст постановления изготовлен 07 декабря 2021 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сбитнева А.Ю.,

судей: Иващенко А.П.,

Кудряшевой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Татаренко В.А. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Макарук Эрики Витальевны (07АП-1378/2019(21)), Скакуна Александра Андреевича (07АП-1378/2019(22)), Касперского Константина Анатольевича (07АП-1378/2019(23)), Бочкарева Василия Александровича (07АП-1378/2019(24)) на определение от 13.09.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-23058/2017(судья Лебедев В.В.) о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Олимп-Плаза" (город Кемерово, ОГРН 1084205022164, ИНН 4205169260),

принятое по заявлению Федеральной налоговой службы России о взыскании с контролирующих должника лиц убытков,

при участии в судебном заседании:

от Макарук Э.В. - Кузьмин А.М. по доверенности от 07.06.2021;

от Скакуна А.А. - не явился;

от Касперского К.А. - Ломакина Н.В. по доверенности от 23.06.2021;

от Бочкарева В.А. - Кудашова Т.Н. по доверенности от 09.06.2021;

от ФНС России - Волокитина А.А. по доверенности от 23.08.2021;

от иных лиц - не явились;

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) должника - общества с ограниченной ответственностью "Олимп-Плаза" уполномоченный орган - Федеральная налоговая служба России в лице Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о взыскании с контролирующих должника лиц убытков, в котором просит: взыскать в конкурсную массу должника с Бочкарева ВВасилия Александровича, Скакуна Александра Андреевича, Булгакова Василия Валерьевича, Касперского Константина Анатольевича и Макарук Эрики Витальевны в конкурсную массу должника убытки в размере 21 886 500,06 руб. солидарно.

Определением от 13.09.2021 заявление удовлетворено, суд взыскал с Бочкарева В.А., Скакуна А.А., Булгакова В.В., Касперского К.А., Макарук Э.В. солидарно в конкурсную массу ООО "Олимп-Плаза" убытки в размере 21 886 500,06 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Макарук Э.В., Скакун А.А., Касперский К.А., Бочкарев В.А. обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить определение суда первой инстанции в полном объеме и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы апеллянт Бочкарев В.А. указывает, что судом не привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц бывшие руководители должника Киреева И.В., Гурова Л.В. Также судом не учтено, что ответчики не являлись участниками налоговых проверок, не исследовалась возможность должника погасить недоимки по налогам и санкции.

Макарук Э.В. утверждает, что судом не исследовалась ответственность Макарук за доначисление налогов и санкций. Вывод суда о влиянии Макарук Э.В. по сдаче в аренду помещений противоречит решению налогового органа. Выводы суда о необходимости сдачи Макарук Э.В. иных деклараций не влияет на факт неполноты уплаты налогов. Также суд не да оценку возражениям ответчика относительно периода занимаемой должности и возникновения требований по уплате налогов. При этом, должник располагал денежными средствами для уплаты налогов.

Касперский К.А. в жалобе указывает, что являлся участником общества с 25 % уставного капитала и проживал за пределами Российской Федерации, однако данному обстоятельству судом оценка не дана.

Скакун А.А. также указывает, что являлся участником общества с 10 % уставного капитала и не мог давать обязательные для общества указания.

В отзыве на жалобы уполномоченный орган возражал против приведенных выше доводов, просил оставить судебный акт без изменения, жалобы - без удовлетворения.

Принявшие участие в судебном заседании представители апеллянтов и уполномоченного органа поддержали изложенные выше позиции.

Иные лица, участвующие в деле и в процессе о банкротстве, не обеспечившие личное участие и явку своих представителей в судебное заседание, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в связи с чем, суд апелляционной инстанции на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав участников процесса, проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как установлено судом первой и следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Кемеровской области от 17 мая 2018 года (резолютивная часть решения объявлена 14 мая 2018 года) общество с ограниченной ответственностью "Олимп-Плаза", город Кемерово признано банкротом, открыто конкурсное производство, судебное разбирательство по отчету конкурсного управляющего назначено в судебном заседании на 10 сентября 2019 г. Определением суда от 17.05.2018 года конкурсным управляющим утвержден Муратов Илья Сергеевич.

Сообщение о признании должника банкротом опубликовано в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве от 22.05.2018, N 2712134.

Определением суда от 27 июля 2021 года Муратов Илья Сергеевич освобождён от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в деле о банкротстве ООО "ОлимпПлаза", город Кемерово, конкурсным управляющим утвержден Родин Игорь Сергеевич.

Федеральная налоговая служба России в лице Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области 12 мая 2021 года обратилось в суд с заявлением о взыскании с контролирующих должника лиц убытков, в котором просит: взыскать в конкурсную массу должника с Бочкарева В.А., Скакуна А.А., Булгакова В.В., Касперского К.А. и Макарук Э.В. в конкурсную массу ООО "Олимп-Плаза" ИНН 4205169260 убытки в размере 21 886 500,06 руб. солидарно.

Удовлетворяя требование, суд первой инстанции пришел к выводу о его обоснованности.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Как следует из материалов дела, Киреева Ирина Владимировна осуществляла полномочия директора ООО "Олимп-Плаза" в период с 03.04.2012 г. по 31.03.2014, Гурова (Чекрыжова) Людмила Витальевна -в период с 05.12.2016 по 28.05.2018.

При этом проверяемым периодом, в котором выявлены вменяемые ответчикам нарушения является 2015-2016 г.г., решение Инспекции ФНС по г. Кемерово от 12.12.2018 N 129 отменено в части определения налоговых обязательств должника по общему режиму налогообложения за 1 и 2 кварталы 2014 года, а также уменьшения излишне начисленного и уплаченного налога по УСН за 2014 год.

Соответственно, права и обязанности Киреевой И.В. и Гуровой Л.В., осуществляющих полномочия руководителя должника за пределами проверяемого периода, не могут быть затронуты судебных актом, вынесенным по результатам рассмотрения настоящего обособленного спора. В связи с чем суд отказывает в удовлетворении ходатайства о привлечении третьих лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Федеральным законом.

Статья 61.20 Закона о банкротстве устанавливает, что в случае введения в отношении должника процедуры, применяемой в деле о банкротстве, требование о возмещении должнику убытков, причиненных ему лицами, уполномоченными выступать от имени юридического лица, членами коллегиальных органов юридического лица или лицами, определяющими действия юридического лица, в том числе учредителями (участниками) юридического лица или лицами, имеющими фактическую возможность определять действия юридического лица, подлежит рассмотрению арбитражным судом в рамках дела о банкротстве должника по правилам, предусмотренным настоящей главой.

В силу пункта 1 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий при осуществлении ими прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно.

Согласно пункту 2 статьи 44 Закона об ООО единоличный исполнительный орган общества несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами.

Ответственность руководителя должника является гражданско-правовой, поэтому убытки подлежат взысканию по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо произвело или должно будет произвести для восстановления его нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб) и неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий, предусмотренных законом.

В связи с этим, а также принимая во внимание правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - Постановление N 62) и в постановлении Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (раздел "Общие положения об ответственности и о возмещении убытков"), суд пришел к выводу, что заявитель должен доказать совокупность обстоятельств, являющихся основанием для наступления указанной гражданско-правовой ответственности, а именно: наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) ответчика, собственно наличие убытков должника, а также с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между действиями (бездействием)ответчика и возникшими убытками.

На привлекаемом к гражданско-правовой ответственности лице, в свою очередь, лежит обязанность по доказыванию отсутствия вины в причинении убытков. Также оно вправе представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

В силу правил доказывания, закрепленных в статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается в обоснование своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что с января 2013 года Общество осуществляло деятельность по оказанию гостиничных услуг в здании, расположенном по адресу: г. Кемерово, ул. Рукавишникова, 20 (далее - гостиница).

Собственниками гостиницы являлись ООО "Интеллект-Капитал", ООО "Инвест Финанс", ООО "Гамма", ООО "Олимпик-Топ", ООО "Олимпик Плаза", Скакун А.А., Бочкарев В.А.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества, по результатам которой составлен акт от 25.05.2018 N 190 и принято решение от 12.12.2018 N 129 о привлечении заявителя к ответственности по пункту 1 статьи 119 и пункту 3 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в общем размере 15 656 584 руб.

Данным решением Обществу также доначислены налог на прибыль организаций, НДС и налог на имущество в общей сумме 40 908 592 руб., начислены пени в размере 9 499 058,33 руб.; уменьшена сумма излишне начисленного и уплаченного в бюджет налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСН), в размере 1 693 321 руб.

Решением Управления от 23.04.2019 N 125 решение Инспекции оставлено без изменения. Решением Федеральной налоговой службы России решение Инспекции отменено в части определения налоговых обязательств заявителя по общему режиму налогообложения за 1 и 2 кварталы 2014 года, а также уменьшения излишне начисленного и уплаченного налога по УСН за 2014 год в соответствующем размере.

ООО "Олимп-Плаза" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 12.12.2018 N 129 и незаконным бездействия Управления Федеральной налоговой 2 службы по Кемеровской области, выразившегося в непринятии и ненаправлении решения по апелляционной жалобе.

Определением от 05.09.2019 Арбитражным судом Кемеровской области принят отказ заявителя от требований в части признания незаконным бездействия Управления.

Кроме того, поскольку решением Федеральной налоговой службы России от 19.11.2019 N СА-4-9/23438@ решение Инспекции от 12.12.2018 N 129 частично отменено, заявитель уточнил требования, просил признать недействительным решение Инспекции от 12.12.2018 N 129 в части доначисления: налога на прибыль организаций в размере 3 796 508 руб., пени в размере 657 337,30 руб., штрафа по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 1 742 621 руб., пункту 1 статьи 119 НК РФ - 1 120 831 руб.; налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 30 430 894 руб., пени в размере 6 426 309,91 руб., штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ в размере 7 705 390 руб., пункту 1 статьи 119 НК РФ - 4 888 315 руб.; налога на имущество организаций в размере 387 033 руб., пени в размере 69 444 руб., штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ в размере 154 813 руб., пункту 1 статьи 119 НК РФ - 87 024 руб.

Решением от 05.03.2020 по делу N А27-16351/2019 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 30.06.2020 Седьмого арбитражного апелляционного суда, производство по делу в части требования о признании незаконным бездействия Управления прекращено; признано недействительным решение Инспекции в части доначисления налога на имущество организаций в сумме, превышающей 237 231 руб., а также доначисления соответствующих сумм пени и штрафов по пункту 1 статьи 119, по пункту 3 статьи 122 НК РФ. В остальной части заявление оставлено без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.10.2020 решение Арбитражного суда Кемеровской области от 05.03.2020 и постановление от Седьмого арбитражного апелляционного суда 30.06.2020 отменены в части отказа в удовлетворении требований ООО "Олимп-Плаза" о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 12.12.2018 N 129 в части доначисления пени и штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ по доначисленным налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, налогу на имущество. В указанной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области. В остальной части принятые по настоящему делу судебные акты оставлены без изменения.

В постановлении от 28.10.2020 суд кассационной инстанции указал, что выводы судов о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды вследствие применения схемы "дробления бизнеса" являются правильными. Между тем, Инспекция, установив по результатам налоговой проверки, что Общество задекларировало и уплатило налог по УСН (в том числе при отсутствии законодательно установленной обязанности), должна была определить компенсацию потерь бюджета (размер подлежащих начислению пеней), а также размер соответствующих налоговых санкций по статье 122 НК РФ, с учетом порядка зачисления налога по УСН и доначисленных налогов в определенные бюджеты (федеральный, региональный, местный), дат реальной уплаты налога по УСН, сроков уплаты доначисленных налогов. В связи с чем, при новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное в настоящем постановлении, в том числе оценить возможность уменьшения пени и штрафных санкций с учетом положений статей 75, 78, 122 НК РФ, соответствующих статей Бюджетного кодекса Российской Федерации (в том числе статей 50, 56), регулирующих зачисление налогов в бюджет определенного уровня, доказательств реальной уплаты налога по УСН.

При новом рассмотрении решением от 10 февраля 2021 года по делу N А27-16351/2019 признано недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово N 129 от 12.12.2018 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления пени по налогу на прибыль организаций в сумме, превышающей 345 845 руб. 73 коп., штрафа по налогу на прибыль организаций по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме, превышающей 1 205 246 руб. В остальной части заявление оставить без удовлетворения.

Решение от 10.02.2021 по делу N А27-16351/2019 оставлено без изменения постановлением от 28.04.2021 Седьмым арбитражным апелляционным судом и постановлением от 28.07.2021 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа.

Таким образом, подлежат включению в реестр требований кредиторов:

1. Налог на прибыль:

Пени - 345 845,73 руб.

Штраф - 1 205 246 руб.

2. НДС:

Пени - 6 426 307 руб.

Штраф -7 705 390 руб.

3. Налог на имущество:

Пени - 42 565,33 руб.

Штраф - 94 892 руб.

Всего: 15 820 246,06 руб.

Сумма основного долга по решению по выездной налоговой проверке N 129 от 12.12.2018 г., заявленная уполномоченным органом для включения в реестр требований кредиторов ООО "Олимп-Плаза" оплачена в полном объеме.

Требования ФНС России в размере 6 066 254 руб. по штрафным санкциям в соответствии со ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации по налогу на прибыль за 2014-2016 гг., НДС за 1-4 кв. 2014-2016 гг., налогу на имущество за 2014-2016 гг. в налоговой орган по месту учета не погашены и включены в реестр требований кредиторов ООО "Олимп-Плаза" определением суда от 21.01.2021 г. (резолютивная часть).

На основании изложенного, требования ФНС России в лице ИФНС России по г. Кемерово не погашены в части: пени: 6 814 718,06 руб., штраф 9 005 528 руб. + 6 066 254 руб., а всего : 21 886 500, 06 руб.

В соответствии со статьей 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

В силу пункта 1 статьи 110 НК РФ виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности. Пунктом 3 указанной статьи установлено, что налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать. Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения (п. 4 ст. 110 НК РФ).

Основанием для принятия решения N 129 от 12.12.2018 послужил вывод налогового органа о применении ООО "Олимп-Плаза" схемы минимизации налоговых обязательств в виде искусственного "дробления" гостиничного бизнеса. Создание схемы ухода от уплаты налогов ООО "Олимп-Плаза" выразилось в выводе из-под налогообложения доходов (не отражении в полном объеме выручки в налоговом и бухгалтерском учете), полученных от оказания гостиничных услуг путем распределения их между ООО "Олимп-Плаза" и подконтрольным юридическим лицом и индивидуальным предпринимателем: ООО "Отель Олимп", ИП Макарук Э.В. посредством применения специальных режимов налогообложения (упрощенная система налогообложения), при которых не исчисляется и не уплачивается НДС, налог на прибыль организаций и налог на имущество организаций. Распределение доходов, полученных от оказания гостиничных услуг между ООО "Олимп-Плаза" и ООО "Отель Олимп", ИП Макарук Э.В., позволило ООО "Олимп-Плаза" снизить размер полученных доходов и сохранить право на применение УСН в 2014-2016 гг.

В рамках налогового контроля налоговым орган был установлен и доказан при рассмотрении дела N А27-16351/2019 именно умышленный характер совершения правонарушения. Проведенными контрольными мероприятиями было установлено получение в результате применения схемы налоговой экономии в сумме 40 740 976 руб., которая была использована бенефициарными собственниками. Ввиду применения схемы дробления гостиничного бизнеса был нанесен ущерб для бюджета, поскольку ООО "Олимп-Плаза" не исчислен и не уплачен в бюджет налог на прибыль организаций, НДС, налог на имущество на общую сумму 41 156 129 руб.; при этом исчисленный и уплаченный в бюджет ООО "Олимп-Плаза", ООО "Отель Олимп" и ИП Макарук Э.В. налог по УСН за проверяемый период составил всего 3 003 212 руб.

Судом по делу N А27-16351/2019 отражено, что в ходе проверки, установлено умышленное создание Обществом схемы уклонения от налогообложения, направленной на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды вследствие применения схемы "дробления бизнеса".

Кроме того решением по делу N А27-16351/2019 установлено, что при проведении мероприятий налогового контроля налоговый орган установил, что ООО "Олимп-Плаза", ООО "Отель Олимп" и ИП Макарук Э.В. являются взаимозависимыми в соответствии с положениями п.1 статьи 105.1 НК РФ и подконтрольными ООО "Олимп-Плаза" в лице учредителей: Бочкарева В.А., Касперского К.А., Булгакова В.В., Скакун А.А.

Данные выводы основаны на следующем:

- учредителями ООО "Олимп-Плаза" являлись Бочкарев В.А. 40%, Касперский К.А. 25%, Булгаков В.В. 25%, Скакун А.А. 10%;

- учредителями ООО "КУЗБАССКИЙ ОФТАЛЬМОЛОГИЧЕСКИЙ ЦЕНТР" - Бочкарев В.А. 40%, Касперский К.А. 25%, Булгаков В.В. 25%, Скакун А.А. 10%, где Бутаков С.В. (учредитель ООО "Отель Олимп" 100%) являлся офтальмологом указанной организации;

- учредителями ООО "Интеллект-Капитал" - Скакун А.А. 20%, Бочкарев В.А. 80%, ООО "Гамма" - Касперский К.А. 100%, ООО "Олимпик-Топ" - Булгаков В.В. 100%, ООО Олимпик-Плаза" - Скакун А.А. 20%, Бочкарев В.А. 80%, которые являлись собственниками здания по адресу: г. Кемерово, ул. Рукавишникова, 20, сдаваемое в аренду ООО "Олимп-Плаза" (где физические лица также являются учредителями), ООО "Отель Олимп"", ИП Макарук Э.В.;

- собственниками здания по адресу: г. Кемерово, ул. Рукавишникова, 20 являются Скакун А.А., Бочкарев В.А., сдаваемое в аренду ООО "Олимп-Плаза", где являются учредителями;

- Макарук Эрика Витальевна - в 2013 г. являлась сотрудником ООО "ОлимпПлаза", далее Макарук Э.В. с 11.10.2013 г. по 14.01.2015 г. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя, с 01.04.2014 г. по 05.12.2016 г. - руководитель ООО "Олимп-Плаза", назначенная учредителями ООО "Олимп-Плаза";

- Гераськина Анастасия Николаевна - в 2013 г. по март 2014 г. являлась сотрудником "Олимп-Плаза" в должности старший администратор, далее руководитель ООО "Отель Олимп" - дата постановки на учет 20.03.2014.

Таким образом, судом сделан вывод, что указанная группа лиц: физические и юридические лица имели возможность влиять на определение условий, совершаемых ООО "Олимп-Плаза" сделок и на результаты хозяйственной деятельности.

В соответствии с п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, судебным актом по делу N А27-16351/2019 установлена вина бенефициарных собственников должника: Бочкарева В.А., Скакуна А.А., Булгакова В.В., Касперского К.А. в виде прямого умысла с причинением ущерба для бюджета РФ.

Создание бенефициарными собственниками: Бочкаревым В.А., Скакуном А.А., Булгаковым В.В., Касперским К.А. схемы дробления бизнеса, а также схемы вывода активов из Общества с целью благоустройства бизнес-центра "ОЛИМП-ПЛАЗА", наращиванию фиктивной кредиторской задолженности привело к неблагоприятным последствиям для Общества - возникновения убытков в виде доначисленных налоговым органомсумм пеней и штрафов в сумме 21 886 500,06 руб., которых бы Общество могло бы избежать в случае правомерного поведения бенефициарных собственников.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что суммы основного долга по выездной налоговой проверке бенефициарные собственники оплатили каждый пропорционально своей доли в уставном капитале Общества, тем самым признав наличие причиненного ущерба бюджету в виде недополученных сумм налога.

Помимо бенефициарных собственников в схему дробления бизнеса была вовлечена Макарук Эрика Витальевна, которая в период проверки являлась руководителем должника.

Макарук Эрика Витальевна - в 2013 г. являлась сотрудником ООО "Олимп- Плаза", с 11.10.2013 г. по 14.01.2015 г. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя, с 01.04.2014 г. по 13.12.2016 г.занимала должность директора ООО "Олимп-Плаза" (в соответствии с протоколом N 2/2014 г. от 31.03.2014 г. Общества собрания участников ООО "Олимп-Плаза" участниками собрания: Бочкарев В.А., Скакун А.А., Булгаков В.В., Касперский К.А. принято решения о назначении на должность директора Макарук Э.В.), с 22.06.2016 одновременно являлась руководителем ООО "ТОМЬ РИВЕР ПЛАЗА" ИНН 4205313379, учредителями которого являлись (Бочкарев В.А.20%, Скакун А.А. 5%, Сибиль Я.С. 45%, Чечко И.С. 30%), с видом деятельности 55.10 "Деятельность гостиниц и прочих мест для временного проживания".

На основании сведений о доходах Макарук Э. В., имуществе и транспортных средств, установлено, что у ИП Макарук Э. В. ИНН 420523079094 отсутствовал "стартовый" капитал для ведения гостиничного бизнеса.

Таким образом, выездной налоговой проверкой установлено, что Макарук Э.В. принадлежит к той группе лиц, к которой принадлежит и ООО "Олимп-Плаза" (учредители Бочкарев В.А., Булгаков В.В., Скакун А.А., Касперский К.А.).

Согласно п.п. 19.6.2 Устава единоличный исполнительный орган Общества организует ведение бухгалтерского учета, отчетности и документооборота Общества.

Таким образом, Макарук Э.В., действуя как добросовестный директор Общества, уполномоченный Общим собранием участников на ведение бухгалтерского учета, установив наличие схемы дробления бизнеса, должна была предпринять действия, направленные на недопущение нарушений: письменные обращения с учредителям, сдача уточненных деклараций и т.п. Однако, Макарук Э.В. данные действия не совершила. Напротив, находясь ИП на упрощенной системе налогообложения Макарук Э.В. становится руководителем ООО "Олимп- Плаза".

Противоправность действий Макарук Э.В. выразилась в недобросовестности при осуществлении организационно-распорядительных функций руководителя, отвечающего за рациональное и разумное принятие управленческих решений, а также участие в схеме дробления бизнеса общества. Наличие убытков явилось прямым следствием нарушений Макарук Э.В. своих должностных обязанностей привело к неблагоприятным последствиям для Общества - возникновения убытков в виде доначисленных налоговым органом сумм пеней и штрафов в сумме 21 886 500,06 руб., которых бы Общество могло избежать в случае правомерного поведения бенефициарных собственников.

Выездной налоговой проверкой установлена согласованность действий между взаимозависимыми, аффилированными лицами ООО "Олимп-Плаза" ИНН 4205169260 и ООО "Отель Олимп" ИНН 4205284248, ИП Макарук Э.В. ИНН 420523079094 в силу участия учредителей ООО "Олимп-Плаза", как лиц, оказывающих влияние на результат финансово-хозяйственной деятельности данных лиц, создавших определенные условия с помощью инструментов, используемых в гражданских отношениях, позволивших минимизировать налоговые обязательства исключительно путем формального соблюдения действующего налогового законодательства и за счет создания искусственной ситуации, при которой осуществлялся контроль за перераспределением доходов.

Возражения Макарук Э.В. о том, что выездная налоговая проверка была инициирована и завершилась в уже значительно позднее прекращения полномочий Макарук Э.В. в качестве директора ООО "Олимп- Плаза", а само решение выездной налоговой проверки содержит оценку правильности исчисления и полноты уплаты налогов со стороны ООО "Олимп-Плаза" в 2014-2016 годах на основании документов и пояснений, представленных самим должником, без участия Макарук Э.В., судом отклоняются. Тот факт, что решение вынесено после прекращения Макарук Э.В. полномочий, не освобождает ее от ответственности за действия, совершенные в период управления должником.

Доводы ответчиков о том, что они будучи участникам должника, не могут быть субъектами ответственности, поскольку обязанность по уплате пени и штрафов, выбор системы налогообложения не входит в полномочия учредителя, судом отклоняется, решением налогового органа, правомерность которого была проверена в судебном порядке, установлено обратное. Данные выводы имеют преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора.

Кроме того, как уже было указано выше, суммы основного долга по выездной налоговой проверке бенефициарные собственники оплатили каждый пропорционально своей доли в уставном капитале Общества, тем самым признав наличие причиненного ущерба бюджету в виде недополученных сумм налога.

Нахождение Касперского К.А. за пределами Российской Федерации никак не влияет на наличие у него статуса участника и бенефициара должника и на возможность давать обязательные указания. Непосредственное присутствие в месте нахождения должника для этого не требуется.

Изложенные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что материалами выездной налоговой поверки и судебными актами по делу N А27-16351/2019 доказано причинение должнику убытков в виде реального ущерба в результате применения ООО "Олимп-Плаза" схемы минимизации налоговых обязательств в виде искусственного "дробления" гостиничного бизнеса, а действия ответчиков нельзя признать добросовестными и разумными.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для освобождения ответчиков от взыскании с них убытков применительно к рассматриваемым правоотношениям.

В соответствии с п. 1 ст. 61.13. Закона о банкротстве, в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором) или иными контролирующими должники лицами, гражданином-должником положений настоящего Федерального закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

Учитывая, что начисленные налоговым органом пени и штрафы в общем размере 21 886 500, 06 рублей являются реальными убытками для должника, причиненные неправомерными действиями Бочкарева Василия Александровича, Скакуна Александра Андреевича, Булгакова Василия Валерьевича, Касперского Константина Анатольевича, Макарук Эрики Витальевны, в связи с чем следует признать обоснованными заявленные требования.

Доводы апеллянта Бочкарева В.А. о непривлечении к участию в деле бывших директоров ООО "Олимп-Плаза" Киреевой И.В. и Гуровой Л.В. в качестве третьих лиц, подлежат отклонению.

Киреева Ирина Владимировна осуществляла полномочия директора ООО "Олимп-Плаза" в период с 03.04.2012 г. по 31.03.2014, а Гурова (Чекрыжова) Людмила Витальевна - в период с 05.12.2016 по 28.05.2018.

В соответствии с решением по выездной налоговой проверки проверяемый период всем налогам и сборам с 01.01.2014 г. по 31.12.2016 г. Данные лица в проверяемом налоговом периоде осуществляли руководство незначительное время. В то время как Макарук Э.В. - в 2013 г. являлась сотрудником ООО "Олимп-Плаза", с 01.04.2014 г. по 05.12.2016 г. - была руководителем ООО "Олимп-Плаза" (назначена протоколом N 2/2014 г. от 31.03.2014 г. собрания участников ООО "Олимп-Плаза": Бочкарев В.А., Скакун А.А., Булгаков В.В., Касперский К.А. принято решение о назначении на должность директора Макарук Э.В.).

Ссылка представителя Макарук Э.В. на то, что уполномоченный орган необоснованно взыскивает с нее убытки в виде штрафа за непредставление налоговых деклараций за 2016 г. по ст. 119 НК РФ, так как фактически Макарук перестала быть руководителем 05.12.2016 г. является необоснованным, так как декларации должны быть сданы за тот налоговый период, в котором именно она была руководителем.

Действуя добросовестно при оставлении должности руководителя Макарук Э.В. должна была надлежащим образом подготовить и передать следующему замещающему ее руководителю всю бухгалтерскую и налоговую отчетность для последующего составления и предоставления декларации по налогу на прибыль, НДС и по налогу на имущество за 2016 г. в налоговый орган, так как применение ООО "Олимп-Плаза" УСН было незаконно.

Также судом отклоняются доводы Макарук Э.В. о том, что расчет подлежащих взысканию с нее убытков в зависимости от периода осуществления ею функций директора, как не основанный на нормах права.

Если бы Макарук Э.В. действовала как добросовестный руководитель, отвечающий за финансово-хозяйственную деятельность Общества, выявив нарушения или схему дробления бизнеса в период 2014-2016 гг., предпринимала бы меры, свидетельствующие о добросовестности руководителя юридического лица (созыв внеочередного собрания, извещение о сложившейся ситуации, заявление об освобождении от должности и проч.), данное поведение возможно расценивать в качестве добросовестного. Однако, доказательств добросовестности апеллянтов, в том числе Макарук Э.В. не представлено.

Апеллянты участвовли в схеме дробления бизнеса бенефициарных собственников ООО "Олимп-Плаза", меры противодействующие этому не предпринимались.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Ответчики в подтверждение своих доводов и не соглашаясь с требованиями истца, должны представлять доказательства, опровергающие требования последнего и подтверждающие его доводы. Однако такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах доводы апелляционных жалоб, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Оснований для отмены определения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции определение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 13.09.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-23058/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы Макарук Эрики Витальевны, Скакуна Александра Андреевича, Касперского Константина Анатольевича, Бочкарева Василия Александровича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

А.Ю. Сбитнев

Судьи

А.П. Иващенко Е.В. Кудряшева