Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2021 г. N 17АП-7223/20 по делу N А60-71816/2018

г. Пермь

14 декабря 2021 г.

Дело N А60-71816/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 декабря 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Даниловой И.П.,

судей Гладких Е.О., Нилоговой Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Малышевой Д.Д.,

при участии:

Нечаев А.А., паспорт;

от Нечаева А.А.: Филонов А.Ю., паспорт, доверенность от 07.07.2020;

Борисенко Д.А., паспорт;

от Борисенко Д.А.: Саитов А.С., паспорт, доверенность от 06.10.2020, Гришвин Д.В., паспорт, доверенность от 20.04.2021;

от Борисенко П.Д.: Саитов А.С., паспорт, доверенность от 20.04.2021, Гришвин Д.В., паспорт, доверенность от 20.04.2021;

от Бедулина А.В.: Улитичев А.С., паспорт, доверенность от 23.11.2020;

иные лица, не явились, извещены;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу кредитора Нечаева Алексея Анатольевича

на определение Арбитражного суда Свердловской области

от 24 августа 2021 года

об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника о

привлечении к субсидиарной ответственности Анашина Кирилла Денисовича, Борисенко Дмитрия Александровича,

и заявления Нечаева Алексея Анатольевича о привлечении к субсидиарной ответственности Анашина Кирилла Денисовича, Борисенко Дмитрия Александровича, Борисенко Павла Дмитриевича, Лебедева Игоря Вячеславовича, Бедулина Андрея Владимировича,

вынесенное судьей Италмасовой Е.Г.,

в рамках дела N А60-71816/2018

о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Маршал-Стой" (ИНН 6671419383, ОГРН 1136671009474),

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 20.12.2018 к производству суда принято поступившее в суд 13.12.2018 заявление публичного акционерного общества "Т Плюс" (далее - общество "Т Плюс") о признании общества с ограниченной ответственностью "Маршал-Строй" (далее

- общество "Маршал-Строй", должник) несостоятельным (банкротом).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28.02.2019 общество "Маршал-Строй" признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре банкротства ликвидируемого должника и в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Никонов Илья Витальевич (далее - Никонов И.В.).

Сообщение о введении в отношении должника процедуры банкротства опубликовано на Едином федеральном реестре сведений о банкротстве 05.03.2019, сообщение N 3543664, в газете "Коммерсантъ" 16.03.2019 N 46 (6526).

15.09.2020 года от конкурсного управляющего Никонова И.В. поступило заявление о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, с учетом уточнения просил привлечь Анашина Кирилла Денисовича (далее - Анашин К.Д.) к ответственности за непередачу документов конкурсному управляющему и за неподачу в установленный законом срок заявления о несостоятельности (банкротстве) в размере 9 944 627 руб. 14 коп.; Борисенко Дмитрия Александровича за неподачу заявления о несостоятельности (банкротстве) в размере 408 432 руб. 97 коп.

11.12.2020 года от конкурсного кредитора Нечаева А.А., поступило заявление о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц: а именно: Борисенко Дмитрия Александровича (далее - Борисенко Д.А.), Борисенко Павла Дмитриевича (далее - Борисенко П.Д.), Лебедева Игоря Вячеславовича (далее - Лебедев И.В.), Бедулина Андрея Владимировича (далее - Бедулин А.В.).

Определением от 21.12.2020 объединено заявление конкурсного управляющего должника о привлечении к субсидиарной ответственности Анашина К.Д., Борисенко Д.А. и Нечаева А.А. а о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, в одно производство, для совместного рассмотрения, присвоив обособленному спору N А60-71816/2018.

В дальнейшем конкурсный управляющий заявил ходатайство об уточнении требований, просил привлечь Анашина К.Д. к субсидиарной ответственности по обязательствам общества "Маршал-Строй" за не передачу документов конкурсному управляющему и за неподачу в установленный законом срок заявления о несостоятельности (банкротстве) в размере 12 531 726 руб. 83 коп.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 24.08.2021 (резолютивная часть оглашена 17.08.2021) в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника о привлечении к субсидиарной ответственности Анашина К.Д., Борисенко Д. А., и заявления Нечаева А.А. о привлечении к субсидиарной ответственности Анашина К.Д., Борисенко Д. А., Борисенко П.Д., Лебедева И. В., Бедулина А. В. отказано.

Конкурсный кредитор Нечаев А.А. обжаловал определение суда в апелляционном порядке, просит судебный акт отменить, признать доказанными наличия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам общества "Маршал-Строй" Борисенко Д.А., Лебедева И.В., Борисенко П.Д., Бедулина А.В., Анашина К.Д. и приостановить производство по делу до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

В апелляционной жалобе указывает, что суд первой инстанции не учел, что имеются основания для привлечения к субсидиарной ответственности:

Борисенко Дмитрия Александровича за неподачу заявления о банкротстве в соответствии с пунктом 3 ст. 9 (в ред. Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ). Согласно пунктом 3 ст. 9 в случае, если при проведении ликвидации юридическое лицо стало отвечать признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества, ликвидационная комиссия должника обязана обратиться в арбитражный суд с заявлением должника в течение десяти дней с момента выявления каких-либо из указанных признаков; непередачу документов, необходимых для проведения процедур банкротства, в том числе с использование номинального руководителя. В этом случае, по общему правилу, номинальный и фактический руководители несут субсидиарную ответственность, предусмотренную статьями 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве, а также ответственность, указанную в статье 61.20 Закона о банкротстве, солидарно (абзац первый ст. 1080 ГК РФ, пункт 8 статьи 61.11, абзац второй пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве); совершение сделки в период подозрительности с 20.12.2015 по 17.02.2016 на сумму 1 314 600 рублей путём перевода денежных средств с расчетного счета, открытого в ПАО "Сбербанк России" на личный счет; совершение сделки в период подозрительности с 20.12.2015 по 17.02.2016 на сумму 3 005 000 руб. путём перевода денежных средств с расчетного счета, открытого в ПАО "Сбербанк России" на счет сына Борисенко Дмитрия Александровича.

Борисенко Павла Дмитриевича, сына Борисенко Дмитрия Александровича, последние являются аффилированными лицами. Из разъяснений, данных в пункте 22 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53, следует, что в силу пункта 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве и абзаца первого статьи 1080 ГК РФ, если несколько контролирующих должника лиц действовали совместно, они несут субсидиарную ответственность за доведение до банкротства солидарно. В целях квалификации действий контролирующих должника лиц как совместных могут быть учтены согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д. Пока не доказано иное, предполагается, что являются совместными действия нескольких контролирующих лиц, аффилированных между собой. Номинальным руководителем общества "Маршал-строй" Анашиным К.Д. была выдана нотариальная доверенность на Борисенко Павла Дмитриевича со значительным объёмом полномочий, в том числе по регистрации недвижимого имущества. Кроме того, Борисенко Павел Дмитриевич вместе с отцом Борисенко Дмитрием Александровичем участвовал в составлении и подписании акта осмотра дома от 16.11.2016. В дело был представлен отзыв Борисенко Павла Дмитриевича, из которого следует, что он работал экспедитором и уволился в февраля 2016. Однако объем полномочий выданной доверенности и скоординированность действий с отцом свидетельствуют о направленности этих действий на реализацию общего для всех намерения - скрыть бухгалтерскую документацию, которая отражает объем реально проданных квартир и фактически полученных денежных средств, то есть активов должника. Совершение сделки в период подозрительности с 20.12.2015 по 17.02.2016 на сумму 3 005 000 руб. путём получения денежных средств с расчетного счета должника, открытого в ПАО "Сбербанк России" на личный счет.

Лебедева Игоря Вячеславовича за неподачу заявления должника в арбитражный суд о банкротстве должника, при наступлении объективных признаков банкротства на 31.03.2016. Вывод суда первой инстанции о том, что Лебедев И.В. в силу особенностей норм предыдущей редакции Закона о банкротстве, не должен был подавать заявление о несостоятельности лично, не может быть принят во внимание по следующим причинам. Так 05.02.2016 общим собранием участников общества "Маршал-строй" принято решения о ликвидации общества. В течение 2-х месяцев общество должно было подготовить и утвердить промежуточный ликвидационный баланс. Таким образом, не позднее, 05.04.2016 Лебедев И.В. должен был знать о признаках несостоятельности и принять меры по созыву собрания участников для принятия решения о банкротстве. Вместо этого он вышел из состава участников. Кроме того, имело место совершение сделки в пользу Лебедева И.В. на сумму 2 650 000 руб.

Анашина Кирилла Денисовича. Пунктом 6 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53 установлено, что руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (номинальный руководитель), например, полностью передоверивший управление другому лицу на основании доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя), не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (п. 3 ст. 53 ГК РФ). В этом случае, по общему правилу, номинальный и фактический руководители несут субсидиарную ответственность, предусмотренную статьями 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве, а также ответственность, указанную в ст. 61.20 Закона о банкротстве, солидарно (абзац первый ст. 1080 ГК РФ, пунктом 8 ст. 61.11, абзац второй пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве).

Бедулина Андрей Владимирович. В соответствии с с пп.1 и пп.4 п.2, п.3, пп.3 п.4, п.5 ст.61.10 Закона о банкротстве). В соответствии со ст.4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", п.2, п.3 и п.8 ч.1 ст.9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" является аффилированным лицом с вышеуказанными контролирующими Должника лицами через ТСЖ "Импульс" получал беспроцентные займы от Должника (названные в документах должника "финансовой помощью") (подтверждается, например, строкой 466 из выписки ПАО Сбербанк за период с 01.01.2015 по дату закрытия счёта 21.01.2019; приобретал недвижимость у должника, как участник долевого строительства, на более выгодных чем у других участниках долевого строительства условиях; получил от должника в личную собственность техническое помещение на первом этаже многоквартирного дома, построенного на средства участников долевого строительства, которое, согласно проектной декларации и проектной документации, является общим имуществом собственников помещений в многоквартирном доме.

До судебного заседания от Борисенко Д.А., Борисенко П.Д., Лебедева И.В., Бедулина А.В. поступили отзывы на апелляционные жалобы, в которых возражают против доводов апелляционных жалобы, считают определение суда законным и обоснованным.

От Нечаева А.А. поступили возражения на отзывы Борисенко Д.А., Борисенко П.Д., Лебедева И.В., Бедулина А.В. и ходатайство об истребовании у Управления Росреестра по Свердловской области копий договоров долевого участия в строительстве с дополнениями и изменениями, заключенные обществом "Маршал-Строй" за период с 25.04.2013 по 28.02.2019, копии договоров с недвижимостью, совершенные должником за период с 25.04.2013 по 28.02.2019.

Участвующий в судебном заседании Нечаев А.А. и его представитель на доводах апелляционной жалобы настаивали, считали определение суда незаконным необоснованным; настаивали на удовлетворении ходатайства об истребовании документов.

Борисенко Д.А. и его представители, представитель Бедулина А.В., представители Борисенко П.Д. возражали против доводов апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзывах, возражали против ходатайства об истребовании документов, считали обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

Иные лица, участвующие в деле и не явившиеся в заседание суда апелляционной инстанции, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом. В силу статьи 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в их отсутствие.

Судом апелляционной инстанции в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрено ходатайство Нечаева А.А. об истребовании дополнительных доказательств, в удовлетворении отказано, суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть дело по имеющимся в материалах деле доказательствам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьей 266, статьи 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, общество "Маршал-Строй" зарегистрировано в качестве юридического лица 24.03.2013 года, присвоен ОГРН 1136671009474. С 21.12.2017 участником должника является Анашин К.Д. Основным видом деятельности должника согласно выписке из ЕГРЮЛ является строительство жилых и нежилых зданий. Протоколом N 1 от 18.04.2013 общего собрания общества "Маршал-Строй" генеральным директором избран Борисенко Д.А. Протоколом N 2 от 05.02.2016 общего собрания участников общества "Маршал-Строй" принято решение ликвидировать общество, ликвидатором назначить Борисенко Д.А.

В дальнейшем решением участника обществ "Маршал-Строй" от 29.06.2016 принято решение прекратить полномочия ликвидатора с 29.06.2016, с указанной даты ликвидатором назначен Анашин К.Д.

Во исполнение требований Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) конкурсным управляющим руководителю должника направлен запрос о предоставлении сведений и документов 24.04.2019. Ответ на запрос не получен, документы конкурсному управляющему не переданы. Определением Арбитражного суда Свердловской области от 24.10.2019 года ходатайство конкурсного управляющего об истребовании доказательств удовлетворено, суд обязал Анашина К.Д. передать конкурсному управляющему Никонову Илье Витальевичу сведения, документы и товарно-материальные ценности общества "МаршалСтрой". Определение суда не исполнено, документы общества "Маршал-Строй" не переданы, бывшим руководителем (ликвидатором) или органами управления должника также не сообщено об отсутствии истребованных документов и ценностей.

Таким образом, отсутствие документации должника к моменту введения процедуры банкротства в отношении общества "Маршал-Строй" привела к существенному затруднению проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве: вследствие бездействий ликвидатора общества "Маршал-Строй" Анашина К.Д. конкурсный управляющий лишен возможности выявить сделки совершенные в период подозрительности сделок и их условия, а соответственно и проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы, также возможности установить содержание принятых органами должника решений, провести анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов.

Конкурсный управляющий также указывает, что сообщение о ликвидации юридического лица N 6671419383 опубликовано в журнале "Вестник государственной регистрации", часть 1 N 8(571) от 02.03.2016 / 816. Согласно сообщению требования кредиторов могут быть заявлены в течение 2-х месяцев с момента его опубликования. Согласно Протоколу N 2 от 05.02.2016 общего собрания участников общества "Маршал-Строй" определен следующий порядок и сроки ликвидации: уведомить в письменной форме кредиторов о ликвидации общества; после окончания срока для предъявления требований кредиторами составить промежуточный ликвидационный баланс, который содержит сведения о составе имущества общества, перечень требований кредиторов и результаты их рассмотрения; выплатить денежные суммы кредиторам в соответствии с промежуточным ликвидационным балансом, начиная со дня его утверждения, за исключением кредиторов третей и четвертой очереди, выплата по которым производится по истечении месяца со дня утверждения промежуточного ликвидационного баланса; - после завершения расчетов с кредиторами составить ликвидационный баланс.

Таким образом, после окончания срока для предъявления требований кредиторами 03.05.2016 года у ликвидатора должника возникла обязанность по составлению промежуточного ликвидационного баланса организации. Однако промежуточные ликвидационные балансы организации-должника в уполномоченные органы не сдавались, сведения об их составлении отсутствуют.

Таким образом, в силу бездействии бывшего руководителя и учредителя должника, а также ликвидатора должника документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют.

Кроме того, 01.11.2015 года обществом "Маршал-Строй" заключен договор теплоснабжения и поставки горячей воды N 53146-ВоТГК (далее - Договор). Согласно пункту 1.1. Договора Теплоснабжающая организация обязуется подавать Потребителю через присоединенную сеть тепловую энергию (мощность) и теплоноситель, в том числе как горячую воду на нужды горячего водоснабжения (совместно именуемые "энергетические ресурсы"), а Потребитель обязуется принимать и оплачивать поставленные энергетические ресурсы, а также соблюдать предусмотренный Договором режим их потребления. Приложением N 3 к Договору установлен перечень объектов "потребителя": Наименование объекта 1 - ООО "Маршал-Строй "/жилая часть, адрес объекта - г. Екатеринбург, ул. Шаумяна, 81; Наименование объекта 2 - ООО "Маршал-Строй"/офисная часть, адрес объекта - г. Екатеринбург, ул. Шаумяна, 81. Однако, согласно выписке из ЕГРН за ООО "Маршал-Строй" за указанный период объектов недвижимости не зарегистрировано.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28.02.2019 года по делу N А60-71816/2018 в реестр требований кредиторов включены требования ПАО "Т Плюс" в размере 408 432,41 руб., из которых 313 562,41 руб. - основного долга, 83 920.56 руб. - пени, а также 10 950 руб. в счет возмещения госпошлины в составе третьей очереди по Договору теплоснабжения N 53146 от 01.11.2015 за период с 01.01.2016 по 31.03.2016.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 21.01.2020 года по делу N А60-71816/2018 в реестр требований кредиторов включены требования ПАО "Т Плюс" в размере 165 056 руб. 12 коп. за период с ноября 2015 по декабрь 2015.

По мнению конкурсного управляющего общества "МаршалСтрой" был заключен договор теплоснабжения на объект, не принадлежащий на праве собственности, сведения о наличии иных прав на указанный объект конкурсному управляющему не передавались и не установлены по результатам запросов в органы, осуществляющие регистрацию объектов недвижимости и прав на них. Сведения об использовании указанного имущества в хозяйственной деятельности отсутствуют.

Таким образом, имеются оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, по обязательствам ООО "Маршал-Строй", в отношении Анашина К.Д. за непередачу документов конкурсному управляющему и за неподачу в установленный законом срок заявления о несостоятельности (банкротстве) в размере 12 531 726 руб. 83 коп., а также Борисенко Д.А. как бывшего руководителя и участника.

Кредитор Нечаев А.А. в своем заявлении о привлечении к субсидиарной ответственности указывает основания для привлечения Борисенко Д.А., Борисенко П.Д., Лебедева И.В., Бедулина А.В., Анашина К.Д.

Основаниями для привлечения Борисенко Д.А., является неподача заявления должника в арбитражный суд о банкротстве, поскольку 29.12.2015 выдано разрешение обществу "Маршал-строй" на ввод дома, расположенного по адресу: г. Екатеринбург, ул. Шаумяна, 81А в эксплуатацию. Однако 05.02.2016 общим собранием участников общества ООО Маршалл-строй" принято решения о ликвидации общества. После решения ликвидации общество прекратило какую-либо перспективную хозяйственную деятельность.

По мнению Нечаева А.А. признаки объективного банкротства у должника возникли 20.02.2016, а обязанность по подаче заявления должна была возникнуть не позднее 31.03. 2016. На указанную дату у должника имелись неисполненные обязательства на общую сумму 579 253 руб. 75 коп., а именно перед "Т Плюс" (основной долг 165 056 руб. 12 коп + 313 562 руб. 41 коп., проценты 83 920 руб. 56 коп, госпошлина 10 950 руб.); ООО СКМ - 35000 руб.; ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Свердловской области - 27 267 руб. 22 коп., ООО "Альфатранс" 38 368 руб. Единственным активом являлись денежные средства на расчетном счете. Последняя операция была совершена 04.05.2016, далее остаток на счете составил 00 руб. 00 коп., собственных денежных средств у должника на 20.02. 2016 не имелось. Последний приход денежных средств от сторонних организация состоялся 16.02.2016 (Плательщик ООО "Тихая гавань" (за Тетерина) в сумме l 000000 руб.).

Таким образом, по мнению Нечаева А.А. обязательства должника превышали его активы, следовательно, у должника имелись явные признаки недостаточности имущества и неплатёжеспособности, указанные в статье 2 Закона о банкротстве, то есть, в силу абз.2, абз.5, абз.6 пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве Борисенко Д.А., Лебедева И.В., Борисенко П.Д. обязаны были не позднее 10.04.2016 обратиться с заявлением в арбитражный суд о банкротстве должника. В дальнейшем происходит только наращивание долга перед кредитором Нечаевым А.А.

Нечаев А.А. также указывает, что Борисенко Д.А. для сокрытия бухгалтерской документации в целях избежать ответственности, предусмотренной федеральным законом о долевом участии в строительстве N 214-ФЗ по гарантийным и резервным выплатам, капитальному (гарантийному) ремонту, оплаты неустоек потребителям, передачи квартиры Нечаеву А.А. и выплат кредиторам, привлек номинального руководителя Анашина К.Д. при этом оставаясь фактическим руководителем, то есть Анашин К.Д. является номинальным руководителем, что подтверждается следующим: после того, как Анашин К.Д. стал ликвидатором, какие-либо операции по расчётным счетам прекратились; Анашин К.Д. не получил электронной носитель (флеш-карту) для управления расчётными счетами; у общества сохранился прежний юридический адрес: г. Екатеринбург, ул. Хохрякова, 10, оф. 1801, то есть адрес места нахождения исполнительного органа общества и контроль над любой корреспонденцией остался у фактических руководителей; Анашин К.Д. постоянно проживает в г. Серов, ул. Металлургов, д. 32 кв.2, что исключает возможность управления обществом, последний неоднократно судим за совершение мелких краж и употребления наркотических средств, имеет непогашенную задолженность по исполнительным документам; Анашин К.Д. не имеет не высшего ни специального образования, которое позволило бы ему заняться строительным бизнесом; со стороны участников Лебедева И.В. и Борисенко Д.А. имеется согласованная цепь действий, которая закончились передачей доли номинальному руководителю; Борисенко Д.А. подписывал от имени Анашина К.Д. документы (Акт осмотра дома); после назначения Анашина К.Д. ликвидатором и передачи ему доли общество перестало сдавать какую-либо отчётность, в том числе, за период с 2016.

Кроме того Нечаев А.А. указал, что общество "Маршал-строй" в лице ликвидатора Анашина К.Д. уполномочило Борисенко П.Д. и выдало 15.07.2016 доверенность 66 АА 3766650, согласно которой последнему предоставлялась право осуществлять регистрационные действия с недвижимым имуществом. В Акте приемки передачи-передачи документации общества Маршал-Строй" от 15.07.2016 указано, что Борисенко Д.А. передал Анашину К.Д. только канцелярские товары, а точнее папки с различными надписями, например, "Договоры участия в долевом строительстве", "Маршал-Строй договоры" и т.д., а также печать ООО "Маршал-Строй". Какого-либо реестра (перечня) документов, подлежащих передачи от одного руководителя другому к Анашину К.Д, не предоставлено, что свидетельствует о сокрытии информации о количестве и объёме бухгалтерских документов.

Кроме того, в пользу Борисенко Д. А. лично были произведены денежные перечисления, в объеме достаточном для избежания банкротства случае необходимых выплат.

Основаниями для привлечения Борисенко П.Д., является тот факт, что Борисенко П.Д. сын Борисенко Д.А., последние являются аффилированными лицами, в пользу Борисенко П.Д. были перечислены денежные средства. Кроме того, по мнению Нечаева А.А. номинальным руководителем общества "Маршал-строй" Анашиным К.Д. Борисенко П.Д. выдана нотариальная доверенность со значительным объёмом полномочий по регистрации недвижимого имущества. Объем полномочий выданной доверенности и скоординированность действий с отцом свидетельствуют о направленности этих действий на реализацию общего для всех намерения - скрыть бухгалтерскую документацию, которая отражает объем реально проданных квартир и фактически полученных денежных средств, то есть активов должника.

Основаниями для привлечения Лебедева И.В., по мнению Нечаева А.А., явилось неподача заявления в арбитражный суд о банкротстве должника. Так не позднее 05.04.2016 Лебедев И.В. должен был знать о признаках несостоятельности (банкротства) общества "Маршал-Строй" и принять меры по созыву собрания участников для принятия решения о банкротстве. Вместо этого он вышел из состава участников. Так же в пользу Лебедева И. В. лично были произведены денежные перечисления, в объеме достаточном для избежания банкротства.

Относительно Бедулина А.В. Нечаев А.А указал, что основаниями являются пп.1 и пп.4 п.2, п.З, пп.З пункта 4, пункта 5 статьи 61.10 Закона о банкротстве, последний является аффилированным лицом с вышеуказанными контролирующими должника лицами, что подтверждается выпиской ЕГРЮЛ ТСЖ "Импульс". Кроме того, Бедулин А.В. получал беспроцентные займы от должника период с 01.01.2015 по дату закрытия счёта 21.01.2019., приобретал недвижимость у должника, как участник долевого строительства, на более выгодных, чем у других участниках долевого строительства условиях, получил от должника в личную собственность техническое помещение на первом этаже многоквартирного дома, построенного на средства участников долевого строительства, которое, согласно проектной декларации и проектной документации, является общим имуществом собственников помещений в многоквартирном доме.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц не установил соответствующих правовых оснований.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены принятого судебного акта в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 223 АПК РФ, статьей 32 Закона о банкротстве, дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Применительно к рассматриваемому случаю, ввиду периода времени, к которому относятся обстоятельства, с которыми конкурсный управляющий и конкурсный кредитор связывают ответственность контролировавших должника лиц (неподача заявления о признании должника банкротом, совершение сделок (действий), в результате чего ухудшилось финансовое состояние должника, что причинило существенный вред кредиторам) настоящий спор должен быть разрешен с применением пунктов 2, 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ. В отношении не передачи документов конкурсному управляющему подлежат применению положения статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей на момент вменяемого нарушения) нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 названного Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых указанным Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 названного Федерального закона.

В соответствии с положениями статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 этой же статьи, не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

При исследовании в совокупности указанных обстоятельств следует учитывать, что обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве (пункт 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53).

Указанная правовая позиция сформирована в "Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016)", утвержденном Постановлением Президиума Верховного Суда от 06.07.2016 (далее - Обзор судебной практики от 06.07.2016), в дальнейшем выражена в положениях статьи 61.12 Закона о банкротстве и развита в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53).

С учетом разъяснений, изложенных в пункте 2 Обзора судебной практики от 06.07.2016, в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств: возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве; момент возникновения данного условия; факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия; объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 указанного Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом).

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве под недостаточностью имущества понимается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей над стоимостью имущества (активов) должника, под неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом признаки неплатежеспособности или недостаточности имущества должны носить объективный характер.

В силу пункта 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. Следовательно, на лицах, привлекаемых к субсидиарной ответственности, лежит бремя опровержения наличия вины и причинно-следственной связи.

Конкурсный управляющий и Нечаев А.А. указывают, что руководитель должника в силу следующих обстоятельств должны были направить в суд заявление о признании должника несостоятельным (банкротом):

имелась задолженность перед ПАО "Т Плюс" по договору N 53146-ВоТГК за период с ноября 2015 по декабрь 2015 в размере 165 056,12 руб. (подтверждается определением от 21.01.2020 Арбитражного суда Свердловской области);

имелась задолженность перед ПАО "Т Плюс" по договору N 53146 за период с 01.01.2016 по 31.03.2016 в размере 313 562,41 руб. основного долга (подтверждается решением от 27.04.2017 Арбитражного суда Свердловской области);

имелась задолженность перед ООО "СКМ" по контракту N 30-15-сп-еф за декабрь 2015 г. в размере 35 000,00 руб. основного долга (подтверждается решением от 17.11.2016 Арбитражного суда Свердловской области);

имелась задолженность перед ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Свердловской области" по договору N 4274 за сентябрь 2015 г. в размере 27 267,22 рублей основного долга (подтверждается решением от 30.05.2016 Арбитражного суда Свердловской области);

имелась задолженность перед ООО "Альфатранс" по договору N АТ-000127/2015 за декабрь 2015 в размере 38 368,00 руб. основного долга (подтверждается решением от 04.05.2016 Арбитражного суда Свердловской области);

отсутствовали денежные средства для оплаты обязательных платежей (налоги, ПФР и др.) начиная с октября 2015, с указанного времени обязательные платежи взыскивались в принудительном порядке (подтверждается, начиная со строки 694 (от 14.10.2015) и далее, из выписки ПАО Сбербанк за период с 01.01.2015 по дату закрытия счёта 21.01.2019, копия имеется в материалах дела);

отсутствовали, начиная с 15.02.2016 поступления от граждан и юридических лиц по договорам в рамках хозяйственной деятельности (строка 836 (от 15.02.2016) из выписки ПАО Сбербанк за период с 01.01.2015 по дату закрытия счёта 21.01.2019, копия имеется в материалах дела); после 15.02.2016 денежные средства должнику поступали только от Борисенко Д.А. (строка 848 (от 20.02.2016) и далее из выписки ПАО Сбербанк за период с 01.01.2015 по дату закрытия счёта 21.01.2019, копия имеется в материалах дела);

отсутствовал на декабрь 2015 резерв денежных средств на гарантийный срок не менее 5 (Пяти) лет для объектов долевого строительства и не менее 3 (Трёх) лет для технологического и инженерного оборудования, входящее в состав передаваемого участникам долевого строительства объекта долевого строительства, предусмотренный статьей 7 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" и условиями договоров долевого участия;

отсутствовал на декабрь 2015 резерв денежных средств на обязательный технический осмотр многоквартирного дома (объекта долевого строительства), который в соответствии с проектной документацией (л. 14 686.2788-КР.ПЗ) (прилагается) и п.4.3 обязательного к применению ГОСТ 31937-2011 "Здания и сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния";

в начале 2016 должник выступал ответчиком по гражданским делам (в Ленинском районном суде г.Екатеринбурга дела N 2-4493/2016-М2348/2016, N 2-7107/2016-М-5174/2016, N 2-7603/2016-М-5324/2016, N 2- 7403/2016-М-5921/2016, N 2-7405/2016-М-5922/2016, N 2-7804/2016, N 2- 29576/2016-М-8474/2016, в Кировском районном суде г.Екатеринбурга N 2- 2726/2016-М-1768/2016);

отсутствовали денежные средства необходимых для оплаты судебных разбирательств (оплаты юридических услуг и др.), в которых должник выступал в качестве ответчика, вследствие чего, контролирующие должника лица оплачивали эти расходы за счет личных средств, а не по договорам с Должником (подтверждается выписками ПАО Сбербанк и ПАО УБРиР)

Таким образом, по мнению кредитора в силу абз.2, абз.5, абз.6 пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве у Борисенко Д.А., Лебедева И.В., Борисенко П.Д. возникла обязанность не позднее 01.04.2016 (с учётом пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве) обратиться с заявлением в арбитражный суд о банкротстве должника.

В целях полного изучения обстоятельств обособленного спора, конкурсным управляющим в материалы дела представлено заключение специалиста и финансовый анализ. При анализе бухгалтерской отчетности управляющий основывается на выводах, сделанных в финансовом анализе.

В силу пункта 5 Постановления Правительства РФ от 25.06.2003 N 367 "Об утверждении Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа", при проведении финансового анализа арбитражный управляющий должен руководствоваться принципами полноты и достоверности, в соответствии с которыми:

-в документах, содержащих анализ финансового состояния должника, указываются все данные, необходимые для оценки его платежеспособности;

-в ходе финансового анализа используются документально подтвержденные данные;

-все заключения и выводы основываются на расчетах и реальных фактах.

Согласно финансовому анализу ООО "Маршал-Строй", так как основной деятельностью должника являлось строительство жилых домов, соответственно, наиболее ликвидными активами должника являлись права на земельный участок (участки), объекты недвижимости, которое не входят в перечень наиболее ликвидных оборотных активов, значение которых применяется в формуле для расчета коэффициента абсолютной ликвидности.

Таким образом, ситуация при которой коэффициент абсолютной ликвидности был ниже нормативных значений являлась ординарной для застройщика и не могла быть квалифицирована как признак неплатежеспособности (недостаточности имущества). (Стр.8)

На стр. 8 Финансового анализа указано: "Анализ динамики изменения коэффициента текущей ликвидности предприятия ООО "Маршал-Строй" показал, что на протяжении анализируемого периода с 31.12.2014 по 30.06.2016 г. показатель имел положительную динамику. На начало анализируемого периода значение этого коэффициента составляло 0,41 числовых единиц, на конец анализируемого периода этот коэффициент увеличился и составил 1,02 числовых единиц. Нормативное значение этого коэффициента должно находиться в диапазоне 1,0-2,0. Данные были взяты из стороннего источника (заключения специалиста ООО "АБЭАН" от 20.02.2021 года), ввиду отсутствия данных в налоговом органе. На 30.06.2016 коэффициента текущей ликвидности имел нормативное значение, следовательно, предприятие было способным погасить свои краткосрочные обязательства в полном объеме".

На стр. 9 Финансового анализа указано: "Данные таблицы свидетельствуют о том, что на предприятии ООО "Маршал-Строй" показатель обеспеченности обязательств должника его активами на протяжении анализируемого периода с 31.12.2014 по 30.06.2016 соответствовал нормативному значению, которое должно быть выше 1,0. Так на начало анализируемого периода значение этого показателя составляло 7,86 числовых единиц, на конец анализируемого периода показатель обеспеченности обязательств должника его активами составил 14,84 числовых единиц. Данные были взяты из стороннего источника (заключения специалиста ООО "АБЭАН" от 20.02.2021 года), ввиду отсутствия данных в налоговом органе. Следовательно, в анализируемом периоде активов предприятия ООО "Маршал-Строй" было достаточно для погашения всех своих обязательств.

На стр. 9 Финансового анализа указано: "Анализ степени платежеспособности предприятия ООО "Маршал-Строй" за исследуемый период показал, что на 31.12.2014 г. показатель составлял 305,99 числовых единиц - это значит, что если предприятие направляло бы всю среднемесячную выручку на погашение своих обязательств, то оно рассчиталось бы с кредиторами через 305,99 месяцев. На конец анализируемого периода на 30.06.2016 г. степень платежеспособности предприятия стала составлять 0,04 месяцев, что связано с уменьшением текущих обязательств на конец анализируемого периода и увеличением выручки. Данные были взяты из стороннего источника (заключения специалиста ООО "АБЭАН" от 20.02.2021 года), ввиду отсутствия данных в налоговом органе. На конец анализируемого периода на 30.06.2016 г. на предприятии ООО "Маршал-Строй" коэффициент платежеспособности уменьшился, что означает способность Должника погасить текущие обязательства за счет собственной выручки".

На стр. 9-10 Финансового анализа указано: "Исходя из анализа коэффициентов, характеризующих платежеспособность должника (коэффициента абсолютной ликвидности, коэффициента текущей ликвидности, показателя обеспеченности обязательств должника его активами, степени платежеспособности по текущим обязательствам) предприятие Должник на 30.06.2016:

- способно погасить свои краткосрочные обязательства в полном объеме в течение года;

- активов предприятия достаточно для погашения всех своих обязательств. Следовательно, предприятие ООО "Маршал-Строй на 30.06.2016 являлось платежеспособным".

На стр. 11 финансового анализа указано: "Данные таблицы показывают, что коэффициент автономии на предприятии на протяжении всего анализируемого периода с 31.12.2014 г. по 30.06.2016 г. имел нормативное значение (нормальное значение данного коэффициента больше 0,5). Так на начало анализируемого периода показатель составлял 0,89 числовых единиц, на конец анализируемого периода составил 0,93 числовых единиц. Данные были взяты из стороннего источника (заключения специалиста ООО "АБЭАН" от 20.02.2021 года), ввиду отсутствия данных в налоговом органе. Это означает, что предприятие ООО "Маршал-Строй" в период осуществления своей основной деятельности на протяжении с 31.12.2014 по 30.06.2016 имело достаточно собственных средств, для осуществления основного вида деятельности".

На стр. 12 финансового анализа указано: "Анализ доли просроченной кредиторской задолженности на предприятии показал, что на начало анализируемого периода на 31.12.2014 г. показатель составлял значение 11,1%, на конец анализируемого периода на 30.06.2016 г. размер доли просроченной кредиторской задолженности составил 6,7%. Нормальное значение этого отношения не должно быть более 20%. Данные были взяты из стороннего источника (заключения специалиста ООО "АБЭАН" от 20.02.2021 года), ввиду отсутствия данных в налоговом органе. Указанное свидетельствует о низкой доле просроченной кредиторской задолженности на предприятии, следовательно, должник финансово устойчив на протяжении всего исследуемого периода".

На стр. 14 финансового анализа указано: "Данные показывают, что показатель норма чистой прибыли на предприятии ООО "Маршал-Строй" на протяжении анализируемого периода с 31.12.2014 по 30.06.2016 имеет положительную динамику.

На 30.06.2016 результат деятельности предприятия должника принес убыток 0,05%, согласно отчета о финансовых результатах причиной неэффективной деятельности является увеличение расходов. Данные были взяты из стороннего источника (заключения специалиста ООО "АБЭАН" от 20.02.2021 года), ввиду отсутствия данных в налоговом органе. Следовательно, предприятие на 30.06.2016 могло погасить свои обязательства перед бюджетом и кредиторами счет прибыли.

Учитывая, что началом периода расчета ответственности за неподачу заявления о банкротстве является дата, когда разумный руководитель должен был подать в суд заявление о несостоятельности должника, в случае, если на момент окончания полномочий руководителя, у должника отсутствовали признаки несостоятельности, указанное лицо не может быть привлечено к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве.

Согласно пункту 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", Согласно абзацу второму пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве презюмируется наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника, ликвидационной комиссией заявления о банкротстве и невозможностью удовлетворения требований кредиторов, обязательства перед которыми возникли в период просрочки подачи заявления о банкротстве.

Поскольку специалистом (в силу проведенной экономической экспертизы) сделан вывод о том, что по состоянию на 01.07.2016 чистые активы ООО "Маршал-Строй" имеют положительно значение, показатель обеспеченности обязательств должника на последний день анализируемого периода (30.06.2016) равен 1,07, следовательно, суд первой инстанции верно пришел к выводу, что у Борисенко Д.А. на момент продажи доли в уставном капитале отсутствовала обязанность по подаче заявления о несостоятельности должника.

Между тем, согласно материалам дела в отношении должника выданы исполнительные листы:

1) ФС N 019036234 от 13.02.2017, предмет исполнения: обязать ООО "Маршал-Строй" передать Нечаеву Алексею Анатольевичу по акту приема-передачи трехкомнатную квартиру, расположенную на 10 этаже многоквартирного дома строительный номер 44, общей площадью 101,6 кв.м. но строительному адресу: г. Екатеринбург, ул. Шаумяна, д.81а, находящемся на земельном участке с кадастровым номером 66:41:0403018:35;

2) ФС N 019036235 от 13.02.2017, предмет исполнения: взыскать с ООО "Маршал-Строй" в пользу Нечаева Алексея Анатольевича неустойку в размере 1 000 000 (Один миллион) руб., в счет компенсации морального вреда - 6000 руб. 00 коп., взыскать штраф за несоблюдение в добровольном порядке требований потребителя в размере 503 000 руб., взыскать в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины 10 949 руб. 95 коп.

Таким образом, 02.11.2016 у ООО "Маршал-Строй" возникли денежные обязательства перед Нечаевым А.А., которые погашены не были.

Протоколом N 2 от 05.02.2016 общего собрания участников общества "Маршал-Строй" принято решение ликвидировать общество, ликвидатором назначить Борисенко Д.А. Решением участника общества "Маршал-Строй" от 29.06.2016 принято решение прекратить полномочия ликвидатора с 29.06.2016, с указанной даты ликвидатором назначен Анашин К.Д.

В силу пункта 1 статьи 63 ГК РФ, ликвидационная комиссия опубликовывает в средствах массовой информации, в которых опубликовываются данные о государственной регистрации юридического лица, сообщение о его ликвидации и о порядке и сроке заявления требований его кредиторами. Этот срок не может быть менее двух месяцев с момента опубликования сообщения о ликвидации.

Ликвидационная комиссия принимает меры по выявлению кредиторов и получению дебиторской задолженности, а также уведомляет в письменной форме кредиторов о ликвидации юридического лица.

В Газете Вестник государственной регистрации было опубликовано сообщение (часть 1 N 8(571) от 02.03.2016/816) (https://www.vestnikgosreg.ru/search/).

В сообщении было указано: "Общество с ограниченной ответственностью "Маршал-Строй" (ОГРН 1136671009474. ИНН 6671419383. КПП 667101001, место нахождения: 620014, Свердловская область, г. Екатеринбург, ул. Хохрякова, д. 10, оф. 1801) уведомляет о том, что общим собранием участников ООО "Маршал-Строй" (Протокол N 2 от 05.02.2016 года) принято решение о ликвидации ООО "Маршал-Строй". Требования кредиторов могут быть заявлены в течение 2 месяцев с момента опубликования настоящего сообщения по адресу: 620014, Свердловская область, г. Екатеринбург, ул. Хохрякова, д. 10, оф. 1801".

В силу части 2 статьи 63 ГК РФ, после окончания срока предъявления требований кредиторами ликвидационная комиссия составляет промежуточный ликвидационный баланс, который содержит сведения о составе имущества ликвидируемого юридического лица, перечне требований, предъявленных кредиторами, результатах их рассмотрения, а также о перечне требований, удовлетворенных вступившим в законную силу решением суда, независимо от того, были ли такие требования приняты ликвидационной комиссией.

Промежуточный ликвидационный баланс утверждается учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшими решение о ликвидации юридического лица. В случаях, установленных законом, промежуточный ликвидационный баланс утверждается по согласованию с уполномоченным государственным органом.

Таким образом, промежуточный ликвидационный баланс мог быть составлен не ранее 02.05.2016.

Ни один из кредиторов (кроме Нечаева А.А.) требования о включении задолженности в промежуточный ликвидационный баланс не заявили. В части требований Нечаева А.А. судом указано об отсутствие основания включения его задолженность в промежуточный ликвидационный баланс и реестр кредиторов до разрешения спора по существу (02.11.2016).

В апелляционном определении Свердловского областного суда от 02.11.2016 по делу N 33-19092/2016 указано, что при ликвидации требования кредиторов подлежат включению в промежуточный ликвидационный баланс статьи 63 ГК РФ. Поскольку между сторонами возник спор о размере обязательств, подлежащих включению соответственно, до принятия судебного решения отсутствовали основания для включения требований истца в реестр кредиторов. Соответственно, в настоящее время отсутствуют основания для удовлетворения требования о включении в реестр кредиторов. Ни один из кредиторов (кроме Нечаева А.А.) требования о включении задолженности в промежуточный ликвидационный баланс не заявили. В части требований Нечаева А.А. судом указано об отсутствие основания включения его задолженность в промежуточный ликвидационный баланс и реестр кредиторов до разрешения спора по существу (02.11.2016).

Таким образом, у Борисенко Д.А. (ликвидатора должника до 29.06.2016) отсутствовала обязанность по подаче заявления о несостоятельности (банкротстве) должника.

Из материалов дела следует, что в 2016 году Нечаев А.А. обратился с иском в Ленинский районный суд г. Екатеринбурга с требованием о взыскании неустойки и передаче жилого помещения (дело N 2-7107/2016).

На стр. 2 Протокола N 1 судебного заседания (по делу N 2-7107/2016) (представлен в материалы обособленного спора) Нечаев А.А. подтверждал, что ему по Почте России приходил акт приема передачи квартиры. На стр. 2 Протокола N 2 судебного заседания (по делу N 2-7107/2016) (представлен в материалы обособленного спора) Нечаев А.А. указал, что ему переданы ключи от квартиры: "Ключи у меня".

В Апелляционном определении от 02.11.2016 по делу по делу N 33- 19092/2016 указано: "При таких обстоятельствах выводы суда об отсутствии оснований для удовлетворения требований, связанных с недостатками как непосредственно в квартире, которая подлежит передаче истцу, так и в местах общего пользования, обоснованными. При этом судебная коллегия соглашается с выводом суда о том, что истцом в одностороннем порядке произведен осмотр объекта долевого строительства".

В пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве указано, что нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

По мнению Нечаева А.А., период наращивания долгов в отношении Борисенко Д.А. следует определить с 01.04.2016 по 29.06.2016. Требования Нечаева А.А. в указанный период составляли неустойку за не передачу объекта недвижимости.

Согласно части 2 статьи 6 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ (ред. От 13.07.2015) "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.10.2015), В случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки. Если участником долевого строительства является гражданин, предусмотренная настоящей частью неустойка (пени) уплачивается застройщиком в двойном размере.

Из представленного расчета ответственность Борисенко Д.А. перед Нечаевым А.А. должна ограничиться суммой в размере 157 757,96 руб. Ответственность Борисенко Д.А. перед ПАО "Т Плюс" (правопреемник Бедулин), но мнению конкурсного управляющего, ограничивается суммой 313 562,41 руб. - основного долга, 83920,56 руб. - пени, а также 10 950 руб. в счет возмещения госпошлины (право требования ПАО "Т Плюс").

Согласно своему отзыву, Бедулин А.В. не поддерживает требования как Нечаева А.А., так и конкурсного управляющего в части взыскания субсидиарной ответственности Борисенко Д.А.

В отношении Борисенко Д.А. конкурсным управляющим заявлено о необходимости включения в размер субсидиарной ответственности размера требований Бедулина А.В. (правопреемника ПАО "Т Плюс").

Как верно указывает суд первой инстанции, требования кредиторов о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам, предусмотренным пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, носят адресный характер и фактически имеют приоритет перед всеми остальными требованиями, в том числе перед требованиями о привлечении к другим видам ответственности, предусмотренным гл. 2 Закона, и удовлетворяются не коллективно, а в пользу каждого такого кредитора либо в процессе по делу о банкротстве, либо по его завершении по правилам искового производства.

Так как Бедулин А.В. поддержал позицию Борисенко Д.А. и заявил об отсутствии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве по своим требованиям, следовательно, при определении размера субсидиарной ответственности, требования Бедулина А.В. не должны учитываться.

Таким образом, размер субсидиарной ответственности Борисенко Д.А., вменяемой за неподачу должен быть установлен в размере 157 757,96 руб. Вместе с тем, даже если Борисенко Д.А. или Анашин К.Д. обратились в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) размер неустойки продолжал бы увеличиваться, поскольку до настоящего времени Нечаев А.А. так и не принимает жилое помещение, тем самым искусственно наращивает задолженность должника.

Арбитражный судом Уральского округа в постановлении по делу N А60 - 71816/2018 от 22.09.2021 указано, что с момента вынесения определения от 28.05.2020 ситуация в деле о банкротстве не изменилась: многоквартирный жилой дом, застройщиком которого являлся Должник, введен в эксплуатацию еще в декабре 2015 года, всем участникам долевого строительства, за исключением Нечаева А.А., объекты строительства переданы, причитающиеся ему объекты существуют в натуре, в конкурсную массу не включены (поскольку должнику не принадлежат), притязаниями со стороны иных лиц не обременены, при этом должник предпринимал попытки передать Нечаеву А.А. объекты по актам, которые последним отвергались".

При таких обстоятельствах суд первой инстанции не усматривает оснований для привлечения к субсидиарной ответственности Борисенко Д.А. Анашина К.Д. пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

Судом установлено, что 15.07.2016 Борисенко Д.А. и Анашин К.Д. заключили договор купли-продажи доли в уставном капитале общества.

Согласно акту приема-передачи от 15.07.2016 Борисенко Д.А. передал Анашину К.Д. документы и печать общества "Маршал-Строй".

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 24.10.2019 по делу N А60-71816/2018 суд обязал Анашина К.Д. передать конкурсному управляющему Никонову И.В. сведения, документы и товарно-материальные ценности.

Отсутствие у конкурсного управляющего документации, отражающей хозяйственную деятельность должника, действительно, затрудняет проведение процедуры банкротства и исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей, предусмотренных Законом о банкротстве.

По смыслу правовых позиций Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в Определении от 22.07.2019 N 306-ЭС19-2986, и Постановлении от 01.07.1996 N 6/8, при рассмотрении заявления конкурсного управляющего о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности

за не передачу документов, конкурсный управляющий должен доказать, отсутствие каких именно документов затруднило или сделало невозможным формирование конкурсной массы должника.

Материалы дела не содержат доказательств того, что конкурсный управляющий в ходе исполнения своих обязанностей осуществил все возможные действия по формированию конкурсной массы, однако непредставление документации именно Анашиным К.Д. привело к невозможности ее формирования. Конкурсный управляющий пояснил, что истребовать документы не представилось возможным, поскольку невозможно установить исходные данные контрагентов; оспаривание сделок не производилось, поскольку сделки должником не совершались.

Из доказательств, представленных в дело, не следует, что из-за не предоставления документов Анашиным К.Д. не раскрыта строка дебиторской задолженности и запасов, которая числится в отчетности должника, не оспорены сделки, которые непосредственно связаны с перечислением денежных средств должника, что позволило бы пополнить конкурсную массу общества для погашения требований кредиторов.

Из материалов дела не следует, что Анашин К.Д. преднамеренно не исполнял свою обязанность по передаче имеющейся у него документации общества, осуществлял искажение в документации соответствующей информации, не позволяющей формировать конкурсную массу.

В деле отсутствуют бесспорные и надлежащие доказательства, которые бы подтверждали тот факт, что бездействие Анашина К.Д. в виде не передачи имеющейся у него документации являлось существенным настолько, что являлось причиной невозможности осуществления расчетов с кредиторами или данные действия привели к банкротству должника.

Также суд первой обосновано не усмотрел оснований для привлечения к субсидиарной ответственности Борисенко Д.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника за совершение (одобрение) недействительных сделок (пункт стать 10 Закона о банкротстве).

В деле о банкротстве отсутствуют судебные акты о признании недействительными сделок должника, заключенных в период нахождения Борисенко Д.А. в должности руководителя должника.

Довод Борисенко о том, что, Нечаев А.А. преднамеренно не принимал квартиру, наращивая задолженность Нечаевым А.А. не опровергнут.

Нечаев А.А. указывает о номинальном характере Анашина К.Д., что подтверждается выдачей доверенности на имя Борисенко П.Д. Указанная доверенность выдана Борисенко П.Д. для разрешения ситуации с Нечаевым А.А.

Из материалов дела следует, что в конце июня 2016 года Анашин К.Д. обратился к Борисенко Д.А. с предложением приобрести организацию (общество "Маршал-Строй").

Борисенко Д.А. указал, что согласно пояснениям Анашина К. Д. предприятие было необходимо ему в целях ведения деятельности по строительству жилых зданий в рамках инвестиционного проекта, в который Анашин К.Д. вложил крупную сумму денежных средств. Анашин К.Д. имел намерение прекратить процедуру ликвидации общества и вести посредством управления обществом предпринимательскую деятельность.

15.07.2016 Борисенко Д.А. и Анашин К.Д. заключили договор купли-продажи доли в уставном капитале общества.

15.07.2016 Анашиным К.Д. выдана доверенность на Борисенко П.Д. для разрешения ситуации с Нечаевым А.А., достижения договоренности с ним. Сделки от имени должника по указанной доверенности Борисенко П.Д. не совершались. Доказательств обратного не представлено.

Так как достигнуть с Нечаевым А.А. договоренности не удалось, Борисенко П.Д. передал выданную доверенность Анашину К.Д.

Номинальный характер руководителя является доказанным в случае установления обстоятельств, при которых истинный бенефициар давал номиналу поручения, обязательные для исполнения.

Как указывает Борисенко Д.А. он и его сын не давали и не могли давать Анашину К.Д. какие-либо поручения, обязательные для исполнения. Доказательств обратного не представлено.

Так же суд первой инстанции, отказывая в привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, обоснованно принял во внимание поведением кредитора Нечаева А.А.

В 2016 году Нечаев А.А. обратился с иском в Ленинский районный суд г. Екатеринбурга с требованием о взыскании неустойки и передаче жилого помещения (дело N 2-7107/2016). На стр. 2 Протокола N 1 судебного заседания (по делу N 2-7107/2016) Нечаев А.А. подтверждает, что ему по Почте России приходил акт приема передачи квартиры.

Кроме того, Борисенко Д.А. указал, что между ним и Нечаевым А.А. была достигнута договоренность, по которой Нечаеву А.А. в возмещение неудобств, причиненных задержкой в строительстве, был продан паркинг за 75 000 руб., вместо рыночной цены в 600 000 руб.

Согласно протоколу заседания Свердловского областного суда (стр. 2 Протокола) по гражданскому делу (по делу N 2-7107/2016) Нечаев А.А. указывает: "В счет компенсации мне было передано парковочное место по заниженной стоимости. Ко мне поступило предложение от застройщика с которым я согласился".

Судом установлено, что задержка строительства была вызвана следующим: участок строительства жилого дома с кадастровым номером N 66:41:0403018:35 расположен в глубине жилого квартала. Изначально при проектировании дома были получены технические условия присоединения к сетям инженерного обеспечения МУП "Водоканал", ЕМУП "Екатеринбургэнерго", ОАО "ЕЭСК", МУП "ВОЙС", ООО "СТК". Точки подключения находились на улицах Шаумяна и Громова, проектируемые трассы проходили по границе участка Шаумяна 83/Громова 21, принадлежащего Федерации профсоюзов Свердловской области. На запросы в ресурсоснабжающую организацию о согласовании прохождения трасс по вышеуказанному участку ФПСО ответила отказами, что вызвало необходимость поиска других точек подключения жилого дома к сетям инженерной инфраструктуры (см. ответ на претензию Нечаева А.А.).

В отношении Борисенко П.Д. также отсутствуют основания для признания контролирующим должника лицом только на том основании, что он состоял в отношениях родства с Борисенко Дмитрием Александровичем.

В силу пункта 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", лицо не может быть признано контролирующим должника только на том основании, что оно состояло в отношениях родства или свойства с членами органов должника, либо ему были переданы полномочия на совершение от имени должника отдельных ординарных сделок, в том числе в рамках обычной хозяйственной деятельности, либо оно замещало должности главного бухгалтера, финансового директора должника (подпункты 1 - 3 пункта 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Заявитель не представил доказательств того, что какие-либо действия Борисенко П.Д. привели к банкротству должника и увеличению кредиторской задолженности. Выдача на него имя доверенности явилась следствием решения вопроса о передаче должником жилого помещения Нечаеву А.А.

Так же отсутствуют основания для привлечения Борисенко П.Д. к субсидиарной ответственности за одобрение или (и) совершение сделок должника, признанных недействительными.

Карточка по делу N А60-71816/2018 не содержит судебных актов об оспаривании сделок, совершенные с должником. Информация об одобрении или (и) совершении Борисенко П.Д. от имени должника или (и) за счет его имущества сделок, признанных недействительными, также отсутствует.

В отношении Бедулина А.В. судом первой инстанции установлено следующее.

В силу пункта 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Мера в виде субсидиарной ответственности может быть применена к лицу, обладающим статусом контролирующего должника лица, в силу следующих оснований: совершения или одобрение КДЛ сделок, признанных недействительными; не передача документов или активов конкурсному управляющему уполномоченным лицом; неподача заявления о признании должника банкротом руководителем должника или бездействие по неинициации банкротства со стороны участников должника.

В материалы дела не представлено доказательств, что Бедулин А.В. являлся работником должника; входил в состав исполнительных органов должника; действовал от должника по доверенности; заключал сделок от имени должника; являлся участником (учредителем) должника.

Приобретением Бедулиным А.В. недвижимого имущества не свидетельствует о причинении должнику убытков или наличие оснований для привлечения последнего субсидиарной ответственности.

Так же суд первой инстанции не нашел оснований для привлечения Лебедева И.В. к субсидиарной ответственности.

Из материалов дела следует, что Лебедев И.В. являлся участником должника с размером доли в уставном капитале 50 000 руб. (50 %) в период с 25.04.2013 по 13.05.2016. В период с 25.04.2013 по 13.05.2016 Закон о банкротстве не устанавливал ответственность участника должника за неподачу заявления о банкротстве.

Редакция Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 29.12.2015) "О несостоятельности (банкротстве)" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2016) не предусматривала обязанность участника должника по инициации процедуры несостоятельности.

Поскольку в период с 25.04.2013 по 13.05.2016 у участника должника отсутствовала обязанность по инициации банкротства юридического лица, Лебедев И.В. не может быть привлечен к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве.

На стр. 5 апелляционного определения Свердловского областного суда от 02.11.2016 (вынесено по апелляционной жалобе Нечаева А.А.) указано: "поскольку между сторонами возник спор о размере обязательств, подлежащих включению соответственно, до принятия судебного решения отсутствовали основания для включения истца в реестр кредиторов.

Нечаев А.А. имел возможность включить свои требования в ликвидационный баланс должника после вынесения определения Свердловского областного суда (02.11.2016).

В силу прямого указания Свердловского областного суда у ликвидатора не было оснований для включения требований Нечаева А.А. в ликвидационный баланс до вступлении в силу судебного акта, соответственно, решение о ликвидации, принятое до 02.11.2016 не могло нарушить права Нечаева А.А.

Так как на момент принятия решения о ликвидации требования Нечаева А.А. отсутствовали и фактически возникли 02.11.2016, соответственно, решение о ликвидации не могло нарушить права Нечаева А.А.

Кроме того, судом не установлено, что действия, либо бездействия Лебедева И.В. причинили должнику убытки и привели к возникновению у должника признаков несостоятельности.

Из заключения, представленного конкурсным управляющим, по состоянию на 13.05.2016 должник признаками несостоятельности не обладал.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 20.07.2017 N 309-ЭС17-1801 по делу N A5O54S8/2015, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности либо обстоятельств, названных в абзацах 5 и 7 пункта 1 статьи 9 Закона от 26.10.2002 N 127-Ф о банкротстве, даже будучи доказанный, не свидетельствовало об объективном банкротстве общества (критическом моменте, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о недоказанности оснований привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, поскольку отсутствуют доказательства доведения действиями бывшего руководителя до банкротства должника, совершение им действий (бездействий), ухудшивших финансовое состояние должника, не установлены действия (бездействия), приведшие к невозможности погашения требований кредиторов.

Из материалов дела не следует злонамеренности действий ответчиков, направленных на причинение убытков должнику или его кредиторам, а также совершение действий, направленных на сокрытие активов, за счет реализации которых возможно удовлетворение требований кредиторов.

Учитывая общий подход, закрепленный в главах 25 и 59 Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве, в пункте 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации, необходимыми условиями возложения субсидиарной ответственности участника юридического лица являются наличие вины субъекта ответственности, а также причинно-следственной связи между использованием им своих прав и (или) возможностей в отношении контролируемого хозяйствующего субъекта и совокупностью юридически значимых действий, совершенных подконтрольной организацией, результатом которых стала ее несостоятельность (банкротство).

Необходимо учитывать, что по своей юридической природе субсидиарная ответственность, являясь экстраординарным механизмом защиты нарушенных прав кредиторов, представляет собой исключение из принципа ограниченной ответственности участников и правила о защите делового решения менеджеров.

Привлечение к субсидиарной ответственности является исключительной мерой, к которой конкурсный управляющий прибегает после исчерпания иных способов для пополнения конкурсной массы.

Доказывание наличия объективной стороны правонарушения является обязанностью лица, обратившегося с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности.

Для установления причинно-следственной связи и вины привлекаемых к ответственности лиц суду следует учитывать содержащиеся в статье 10 Закона о банкротстве презумпции, а именно: презумпция признания банкротом вследствие неправомерных действий/бездействия руководителя должника и презумпция вины контролирующих должника лиц.

Данные презумпции являются опровержимыми, что означает следующее: при обращении в суд конкурсного управляющего либо кредитора о привлечении руководителя должника к субсидиарной ответственности в порядке статьи 10 Закона о банкротстве указанные обстоятельства не должны доказываться конкурсным управляющим (они предполагаются), но они могут быть опровергнуты соответствующими доказательствами и обоснованиями ответчиком, то есть тем лицом, которое привлекается к субсидиарной ответственности.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции отмечает, что фактически заявленные требования Нечаева А.А. о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц сводятся к спору о непередаче жилого помещения. При том, последним не отрицается, что Борисенко Д.А. пытался урегулировать данные разногласия различными способами, поэтому вменение Борисенко Д.А. попыток договориться миром, как злоупотребления правом является неправильным. При том, как усматривается из материалов дела, всем дольщикам квартиры в жилом доме были переданы.

Так же следует отменить, что кредиторская задолженность должника связанная с его непосредственной деятельностью является незначительной и иные кредиторы, за исключением Нечаева А.А., не настаивают на привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

Суд апелляционной инстанции считает, что арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность определения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Соответственно, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Доводы заявителя жалобы являются аналогичными доводам, указанным в суде первой инстанции, которым судом дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Свердловской области от 24 августа 2021 года по делу N А60-71816/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.П. Данилова

Судьи

Е.О. Гладких Т.С. Нилогова