Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2021 г. N 09АП-70423/21 по делу N А40-228375/2018

г. Москва

27 декабря 2021 г.

Дело N А40-228375/18

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.Н. Григорьева,

судей Р.Г. Нагаева, В.В. Лапшиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания Я.А. Алибековым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО СК "ДИОНИС"- Хмелюка А.А. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 20.09.2021 по делу N А40-228375/18,

вынесенное судьей Марковым П.А. об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО СК "ДИОНИС" Хмелюка А.А. об оспаривании сделки должника

по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО СК "ДИОНИС"

при участии в судебном заседании:

от к/у ООО СК "ДИОНИС"- Хмелюка А.А. - Романов М.И. дов от 11.01.21

от ООО "В-Макс Строй" - Ровинский Ю.А. дов от 11.02.21

от ЗАО "Экспорт Файненс" УКО - Салов Д.А. дов от 08.02.21

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением от 12.10.2018 Арбитражного суда города Москвы принято к производству заявление ООО "УЭТМ-МОНТАЖ" о признании несостоятельным (банкротом) ООО СК "ДИОНИС", возбуждено производство по делу N А40-228375/18-88-284 "Б".

Решением суда от 30.09.2019 должник признан банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Хмелюк А.А. Сообщение о признании должника банкротом опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 187 от 12.10.2019.

Определением Арбитражного суда города Москвы 20.09.2021 отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО СК "ДИОНИС" Хмелюка А.А. об оспаривании сделки должника, согласно которому заявитель просит суд признать недействительными взаимосвязанные сделки по перечислению дебиторской задолженности ООО "В-Макс Строй" перед ООО СК "ДИОНИС" по договору N 19-ЗиС-компл-80058-ВМС от 18.02.2017 в пользу ЗАО "Экспорт Файненс" УКО в сумме 208.992.721,72 рублей и 10.08.2016 финансирования под уступку Денежного требования в сумме 55.420.176,36 рублей; и применении последствия недействительности сделки.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, конкурсный управляющий должника - Хмелюк А.А. обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил отменить оспариваемое определение и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители ООО "В-Макс Строй" и ЗАО "Экспорт Файненс" УКО возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени ее рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 17.02.2017 между ООО "Газпром трансгаз Югорск" (Заказчик) и ООО "В-Макс Строй" (Подрядчик) был заключен договор подряда N 2414-17-9/ЗиСкомпл/КР/СМСП/Т.

18.02.2017 к выполнению работ на объекте было привлечено ООО СК "Дионис", в связи с чем между ООО СК "Дионис" (Субподрядчик) и ООО "В-Макс Строй" был заключен договор подряда N 119-ЗиС-компл-80058-ВМС.

Срок выполнения работ в соответствии с договором определен Приложением N 1 к Договору: январь 2017 г. - декабрь 2018 г.

В соответствии с п. 3.1 Договора цена работ составила 223.865.972,03 рублей.

В период с февраля 2017 г. по декабрь 2018 г. ООО СК "Дионис" выполнены работы на сумму 219.993.297,96 рублей.

Изначальным условием заключенного сторонами договора подряда N 119-ЗиС-компл-80058-ВМС от 18 февраля 2017 года действительно являлась оплата выполненных работ в течение 30 календарных дней с даты подписания Заказчиком справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 и даты получения Заказчиком от Подрядчика оригинала счета-фактуры.

01.03.2017 стороны увеличили срок оплаты работ до 250 календарных дней, что было вызвано следующими обстоятельствами.

Договор подряда N 119-ЗиС-компл-80058-ВМС являлся договором субподряда по комплексному капитальному ремонту ЗИС ООО "Газпром трансгаз Югорск", которое являлось конечным заказчиком, а ООО "В-МАКС СТРОЙ" - генеральным подрядчиком на основании заключенного договора генерального подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые определены законом или договором строительного подряда.

При этом подписание справок об объемах выполненных работ по форме N КС-3 и актов выполненных работ по форме N КС-2 не означает сдачу результатов выполненной работы, а используется сторонами с целью проведения промежуточных расчетов (п. 18 Информационного письма Президиума ВАС N 51 от 24.01.2000).

Наличие подписанных актов КС-2 не лишает заказчика предъявлять подрядчику возражения по объему, стоимости и качеству выполненных работ (пункты 12 и 13 Информационного письма Президиума ВАС N 51 от 24.01.2000), а законодательство о бухучете допускает корректировку таких актов.

Результат работ или отдельного этапа работ сдается по акту КС-11 (если строительство завершено) или КС-17 (если сдается незавершенный строительством объект). Именно эти акты являются актами приемки результата работ по смыслу статей 711 и 720 ГК.

Таким образом, промежуточная сдача работ субподрядчиком в адрес генерального подрядчика и получение оплаты этих работ до сдачи окончательного результата работ несет для генерального подрядчика ряд рисков, связанных со сдачей результата работ и получения оплаты от заказчика: непринятие конечным заказчиком работ, выполненных субподрядчиком; предъявление конечным заказчиком претензий, связанных с качеством результата работ субподрядчика; неоплата заказчиком работ, выполненных субподрядчиком, в адрес генерального подрядчика.

Действующее законодательство и судебная практика допускают разделение указанных рисков между генеральным подрядчиком и субподрядчиком, в том числе, за счет увеличения сроков оплаты промежуточных работ.

Так, согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в "Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2(2017)" (вопрос 2), не противоречит указанным нормам условие договора субподряда об исчислении срока оплаты выполненных субподрядчиком строительных работ с момента сдачи генеральным подрядчиком результата этих работ заказчику по договору или с момента получения генеральным подрядчиком оплаты от заказчика. Аналогичная позиция содержится в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 27.12.2019 N 305-ЭС19-20514 по делу N А40-183152/2018.

Таким образом, увеличение сроков оплаты промежуточной сдачи работ не противоречит действующему законодательству и имело целью разделение рисков, связанных с сдачей окончательного результата работ заказчику, а не причинение вреда кредиторам должника.

Между тем, предусмотренные статьями 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве основания недействительности сделок влекут оспоримость, а не ничтожность соответствующих сделок. В связи с этим в силу статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации такие сделки по указанным основаниям могут быть признаны недействительными только в порядке, определенном главой III. 1 Закона о банкротстве (п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63).

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции пришел к выводу, что доводы конкурсного управляющего о недействительности условия о продлении оплаты работ до 250 дней являются необоснованными.

Первое уведомление об уступке денежного требования в соответствии с которым ООО СК "Дионис" уступило денежное требование к ООО "В-Макс Строй" на сумму 30.596.372,22 рублей, возникшее на основании договора N 19-ЗиС-компл-80058-ВМС от 18.02.2017, было получено последним 09.03.2017.

За период с марта 2017 г. по декабрь 2018 г. были направлены уведомления на сумму 208.992.721,72 руб. (уведомление от 04.04.2017 на сумму 11 954 163,52 руб., уведомление от 10.05.2017г.на сумму 3 669 969,04 руб., уведомление от 13.07.2017 руб. на сумму 3 611 374,37 руб., уведомление от 31.07.2017 г. на сумму 16 957 229,12 руб., уведомление от 17.10.2017г.на сумму 22 531 428,57 руб., уведомление от 15.11.2017 г. па сумму 4 761 844,48 руб., уведомление от 08.12.2017 г. на сумму 13 533 420,33 руб., уведомление от 13.02.2018 г. на сумму 2 446 435,35 руб., уведомление от 05.03.2018г.па сумму 11 318 906,25 руб., уведомление от 20.04.2018 г. на сумму 3 934 872,51 руб., уведомление от 05.05.2018 г. на сумму 7 286 724,65 руб., уведомление от 01.06.2018 г. на сумму 10 776 583,89 руб., уведомление от 14.06.2018 г. на сумму 8 220 484,96 руб., уведомление от 02.07.2018 г. на сумму 15 922 604,93 руб., уведомление от 16.07.2018 г. на сумму 8 876 306,37 руб., уведомление от 02.08.2018 г. на сумму 15 112 526,20 руб., уведомление от 12.09.2018 г. на сумму 2 158 230,45 руб., уведомление от 08.10.2018г.на сумму 4 489 795,92 руб., уведомление от 15.10.2018 г. на сумму 748 299,32 руб., уведомление от 19.10.2018 г. на сумму 661 338,09 руб. уведомление от 06.12.2018 г. на сумму 4 204 110,49 руб., уведомление от 24.12.2018 г. на сумму 5 219 700,27 руб.).

ООО "В-Макс Строй" были произведены оплаты в адрес ЗАО "Экспорт Файненс" по вышеуказанным уведомлениям на общую сумму 208.992.721,72 рублей, что подтверждается представленными в дело платежными поручениями.

Договор N 10/08/2016-1 финансирования под уступку права требования был совершен с разумной целью - получения ООО СК "Дионис" финансирования своей деятельности. Факт получения денежных средств в счет уступленных прав требований не отрицается конкурсным управляющим. Договор финансирования был заключен за несколько месяцев (август 2016) до заключения договора подряда с ООО "В-Макс Строй", что опровергает доводы о взаимосвязанности данных договоров.

Согласно пункту 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 54 "О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки" если уведомление об уступке направлено должнику первоначальным кредитором, то по смыслу абзаца второго пункта 1 статьи 385, пункта 1 статьи 312 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение, совершенное должником в пользу указанного в уведомлении нового кредитора, по общему правилу, считается предоставленным надлежащему лицу, в том числе в случае недействительности договора, на основании которого должна была производиться уступка.

Согласно аналогичной правовой позиции, изложенной в пункте 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2007 N 120 "Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации", в силу положений, предусмотренных статьями 312, 382, 385 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник при представлении ему доказательств перехода права (требования) к новому кредитору не вправе не исполнять обязательство данному лицу.

Достаточным доказательством является уведомление должника цедентом о состоявшейся уступке права (требования).

Указанные положения направлены на защиту интересов должника, исключая возможность предъявления к нему повторного требования в отношении исполненного обязательства со стороны первоначального либо нового кредитора при наличии между ними спора о действительности соглашения об уступке права (требования).

Таким образом, после уступки прав (требований) от ООО СК "Дионис" в пользу ЗАО "Экспорт Файненс", действия ООО "В-Макс Строй" по перечислению денежных средств в адрес ЗАО "Экспорт Файненс" являлись добросовестными и были направлены на погашение действующего обязательства.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу, что требование конкурсного управляющего о взыскании денежных средств с ООО "В-Макс Строй" в пользу ООО СК"Дионис" невозможно, поскольку им уже было осуществлено надлежащее исполнение обязательств по оплате выполненных работ по договору подряда и произведена полная оплата денежных средств по уведомлениям об уступке денежных требований в адрес ЗАО "Экспорт Файненс".

Таким образом, в результате договора факторинга выгода для должника заключалась в быстром получении денежных средств, что создавало для общества возможность выплачивать заработную плату, аренду техники, закупки материала, осуществления иных расчетов с кредиторами и ведения текущей деятельности. При этом, в случае отсутствия договора факторинга денежные средства от сдачи работ генеральному подрядчику поступали бы на счет должника в течение 5-8 месяцев.

Доказательств того, что условие об отсрочке оплаты до 250 дней было навязано субподрядчику также не подтверждается материалами дела, а само дополнительное соглашение не оспаривается конкурсным управляющим.

Конкурсный управляющий просил признать недействительными по основаниям п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве сделки по перечислению вознаграждения на общую сумму 17.639.744,04 рублей, совершенные: от 09.03.2017 (размер вознаграждения составил 8 261 020,50 рублей), от 04.04.2017 (размер вознаграждения - 3 227 624,15 рублей), от 10.05.2017 (размер вознаграждения - 990 891,64 рублей), от 11.07.2017 (размер вознаграждения - 920 900,47 рублей), от 31.07.2017 (размер вознаграждения - 4 239 307,28 рублей).

Как разъяснено в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Постановление N 63) разъясняется, что пункт 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве предусматривает возможность признания недействительной сделки, совершенной должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов (подозрительная сделка). Для признания сделки недействительной по данному основанию необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности всех следующих обстоятельств:

а) сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов;

б) в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов;

в) другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки.

Цель причинения вреда кредиторам, как указано в пункте 6 постановления N 63, предполагается при совокупности двух условий:

а) на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества;

б) имеется хотя бы одно из других обстоятельств, предусмотренных абзацами вторым - пятым пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию.

При определении вреда имущественным правам кредиторов следует иметь в виду, что в силу абзаца тридцать второго статьи 2 Закона о банкротстве под ним понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приведшие или могущие привести к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Согласно абзацам второму - пятому пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если налицо одновременно два следующих условия: а) на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества; б) имеется хотя бы одно из других обстоятельств, предусмотренных абзацами вторым - пятым пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 г. N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", в силу абзаца первого пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве предполагается, что другая сторона сделки знала о совершении сделки с целью причинить вред имущественным правам кредиторов, если она признана заинтересованным лицом (статья 19 этого Закона) либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника. Данные презумпции являются опровержимыми - они применяются, если иное не доказано другой стороной сделки.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что конкурсным управляющим не доказано, что ответчики знали или могли знать о цели причинения вреда кредиторам. Ответчики не являются заинтересованными либо аффилированными лицами по отношению к должнику.

Вместе с тем, по смыслу абзаца первого пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве и пункта 7 постановления N 63 заинтересованность стороны сделки именно по отношению к должнику, а не к кому-либо иному, презюмирует знание стороны сделки о цели причинения вред кредиторам должника. Статья 19 Закона о банкротстве ("Заинтересованные лица") устанавливает признаки заинтересованности именно по отношению к должнику.

Как установлено судом первой инстанции, что в 2017-2018 г.г. должник отвечал признакам неплатежеспособности, что подтверждено сформированным реестром требований кредиторов, в который включены, в частности, требования следующих кредиторов: ООО "Инекс-Сочи", ООО "УралИнтерьер", ООО "СтройРазвитие", ООО "Гарантии качества", ООО "Светотехника", ООО "УЭТМ-монтаж", ООО "Вектор Плюс", ООО "Лукойл-Энергосервис", ООО "УЭТМ-МОНТАЖ", ООО СК "МонтажПромСтрой", ООО "СтройПлатформа" на общую сумму 26.369.862,54 рублей.

Вместе с тем, данные обстоятельства не соответствуют действительности и не могут подтверждать осведомленность ООО "В-МАКС Строй" и ЗАО "Экспорт Файненс" УКО о признаках неплатежеспособности Должника. Решение арбитражного суда по первому предъявленному к должнику иску вступило в законную силу только 11.12.2017, сам иск на сумму 2 899 442,38 рублей предъявлен кредитором ООО "Инекс-Сочи" только 08.06.2017.

Решения арбитражных судов по искам всех остальных конкурсных кредиторов вступили в законную силу в период с октября 2018 года по январь 2019 года.

Таким образом, в период оспоримости сделок по пункту 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве (трехгодичный период подозрительности, под который попали сделки с ЗАО "Экспорт Файненс" УКО, совершенные 09.03.2017, 04.04.2017, 10.05.2017, 11.07.2017, 31.07.2017) ответчики не могли знать о наличии у должника неисполненных требований кредиторов, так как в отношении него в картотеке арбитражных дел не было опубликовано судебных актов о взыскании с должника задолженности, который бы впоследствии был включен в реестр требований кредиторов ООО СК "ДИОНИС".

Более того судом первой инстанции устанорвлено, что совокупный размер кредиторской задолженности ООО СК "ДИОНИС", на который ссылается конкурсный управляющий, кратно меньше полученного от ЗАО "Экспорт Файненс" УКО финансирования (208.993.633,07 рублей), в связи с чем, в результате оспариваемых перечисления не был и не мог быть причинен имущественный ущерб должнику и его кредиторам.

Относительно сделок должника по удержанию Фактором вознаграждения в общей сумме 33.184.752,79 рублей, совершенных по следующим заявкам Должника: от 17.10.2017 (размер вознаграждения - 5 971 070,07 рублей), от 15.11.2017 (размер вознаграждения - 1 261 888,79 рублей), от 08.12.2017 (размер вознаграждения - 3 586 356,39 рублей), от 13.02.2018 (размер вознаграждения - 648 305,36 рублей), от 05.03.2018 (размер вознаграждения - 2 999 510,15 рублей), от 20.04.2018 (размер вознаграждения - 1 042 741,22 рублей), от 05.05.2018 (размер вознаграждения - 1 930 982,03 рублей), от 01.06.2018 (размер вознаграждения - 2 855 794,73 рублей), от 14.06.2018 (размер вознаграждения - 2 178 428,52 рублей), от 02.07.2018 (размер вознаграждения - 4 219 490,31 рублей), И) от 16.07.2018 (размер вознаграждения - 2 485 365,78 рублей), 12) от 02.08.2018 (размер вознаграждения - 4 004 819,44 рублей).

Данные сделки по периоду исполнения подлежат проверке применительно к основаниям п. 1 ст. 61.2, п.3 ст. 61.3 Закона о банкротстве

В предмет доказывания по пункту 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве входит совокупность двух обстоятельств:

а) сделка была совершена в течение 1 года до возбуждения дела о банкротстве.

б) сделка совершена при неравноценном встречном исполнении обязательств другой стороной сделки.

Неравноценным встречным исполнением обязательств будет признаваться, в частности, любая передача имущества или иное исполнение обязательств, если рыночная стоимость переданного должником имущества или осуществленного им иного исполнения обязательств существенно превышает стоимость полученного встречного исполнения обязательств, определенную с учетом условий и обстоятельств такого встречного исполнения обязательств.

Как разъяснено в пункте 8 постановления N 63 неравноценное встречное исполнение обязательств другой стороной сделки имеет место, в частности, в случае, если цена этой сделки и (или) иные условия на момент ее заключения существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки.

При сравнении условий сделки с аналогичными сделками следует учитывать как условия аналогичных сделок, совершавшихся должником, так и условия, на которых аналогичные сделки совершались иными участниками оборота.

Оспариваемые сделки были возмездными, то есть должник получил денежные средства, что подтверждается платежными поручениями, представленными в материалы обособленного спора.

Позиция конкурсного управляющего состоит, по сути, в том, что если бы Должник не заключил Договор факторинга, то ему не пришлось бы платить Фактору его комиссию, которая составила 25,21 % от общего объема выполненных Должником работ в сумме 219 993 297,97 рублей.

Экономических смысл факторинга заключается в том, что Фактор, возмездно предоставляя оперативное финансирование, также принимает на себя и риски, связанные с дальнейшим получением денежных средств.

Соответственно, размер комиссии по договору факторинга обусловлен двумя ключевыми обстоятельствами: (1) Фактор предоставляет своему клиенту (в данном случае -Должнику) быстрое финансирование и (2) Фактор принимает на себя риски неоплаты выполненных или выполняемых клиентом (Должником) работ.

Так, факторинговая компания, которая в короткие сроки оплачивает уступаемые требования к генподрядчику (ООО "В-МАКС Строй"), берет на себя риски некачественных работ, неправильного оформления документов, опосредующих выполнение работ, иные причины отказа от оплаты работ со стороны генподрядчика (в том числе и неплатежеспособность генподрядчика). Указанные риски определяют возмездность договора и размер комиссии факторинговой компании.

В рамках отношений, которые рассматриваются в настоящем обособленном споре, заказчиком выступало ООО "Газпром трансгаз Югорск".

Компании, входящие в структуру Газпрома, являются одними из крупнейших заказчиков. При этом, из-за большого количества внутренних согласований в самом Газпроме (и его дочерних предприятиях), реальная оплата по договорам подряда может растягиваться на достаточно длительные сроки, в том числе до полугода и более, а сроки, установленные в договорах, в реальности никогда не соблюдаются.

Указанная ситуация вызывает трудности как для генеральных подрядчиков, которые вынуждены финансировать проведение работ за свой счет, либо сталкиваться с рисками судебных разбирательств, так и для субподрядчиков, которые вынуждены рисковать в случае невозможности получить оплату за выполненную работу либо привлекать дополнительные средства для взыскания задолженности в принудительном порядке.

С учетом сложившейся практики задержек выплат от заказчика, привлечение факторинговой организации позволяет достичь баланса интересов сторон между оперативностью получения выплат для субподрядчика (в настоящем случае - Должника) и отсутствием необходимости финансировать договор, не получив при этом денежные средства от заказчика (для генподрядчика).

Кроме того, фактор принимает на себя в том числе и риски, связанные с принудительным взысканием денежных средств, как с должника (заказчика), так и с клиента, в случае неисполнения обязательств в отношении фактора.

Таким образом, размер комиссии определяется рисками фактора, которые он перекладывает на себя с клиента, обеспечивая последнему быстрое и беспроблемное получение денежных средств.

Условие о цене договора факторинга, согласовано должником и фактором в приложении N 3 к Договору факторинга, согласно которому размер вознаграждения ЗАО "Экспорт Файненс" УКО складывается из двух комиссий: за рассмотрение заявки в размере 1 % от суммы уступаемого денежного требования; за предоставление финансирования в размере 0,1 % от суммы уступаемого денежного требования за каждый день срока, указанного в заявке.

Финансовая выгода договора факторинга для должника заключалась в быстром получении денежных средств, что создавало для него возможность выплачивать заработную плату, аренду техники, закупки материала, осуществления иных расчетов с кредиторами и ведения тесущей хозяйственной деятельности. При этом, в отсутствие договора факторинга должник получил бы денежные средства спустя 5-8 месяцев после сдачи работ генеральному подрядчику (ООО "В-МАКС Строй"). Именно данными обстоятельствам и обусловлен размер комиссии по договору факторинга.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу, что сделки должника, совершенные им в годичный период подозрительности, не могут быть оспорены, так как должник получил по ним от ЗАО "Экспорт Файненс" УКО равноценное встречное предоставление. Равноценность факторинговой комиссии обусловлена быстрым предоставлением должнику денежных средств от Фактора, а также принятием Фактором на себя рисков отказа в платежах со стороны ООО "В-МАКС Строй" (генподрядчика), который мог быть обусловлен наличием скрытых дефектов в выполненных Должником работах; неправильным оформлением документации; неплатежеспособностью самого генподрядчика или иными причинами. Принятие на себя таких рисков и максимально быстрое финансирование за счет собственных средств Фактора не могло быть безвозмездным для Должника, что и определило размер комиссии по Договору факторинга.

Конкурсный управляющий также оспаривал сделки по перечислению вознаграждения в общей сумме 18.717.622,03 рублей, совершенных по следующим заявкам должника: 11 от 20.04.2018 (размер вознаграждения - 1 042 741,22 рублей), 21 от 05.05.2018 (размер вознаграждения - 1 930 982,03 рублей), 5) от 01.06.2018 (размер вознаграждения - 2 855 794,73 рублей), от 14.06.2018 (размер вознаграждения - 2 178 428,52 рублей), от 02.07.2018 (размер вознаграждения - 4 219 490,31 рублей), 61 от 16.07.2018 (размер вознаграждения - 2 485 365,78 рублей) от 02.08.2018 (размер вознаграждения - 4 004 819,44 рублей).

Указанные сделки должника совершены в период подозрительности, предусмотренный п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве,

Как разъяснено в пункте 12 постановления N 63 в предмет доказывания по пункту 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве входят следующие обстоятельства:

а) в наличии имеются условия, предусмотренные абзацами вторым или третьим пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Оспариванию в соответствии с данными нормами подлежат:

сделки, направленные на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки (абзац второй пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве);

сделки, которые привели или могут привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки (абзац третий пункта 1 статьи 61.3).

При этом в соответствии с абзацем девятым пункта 12 постановления N 63 платежи и иные сделки, направленные на исполнение обязательств (предоставление отступного, зачет и т.п.), относятся к случаям, указанным не в абзаце третьем, а в абзаце пятом названного пункта.

Соответственно, удержание Фактором комиссии по Договору факторинга не подпадает под условия данных абзацев, или имеются иные условия, соответствующие требованиям пункта 1 статьи 61.3, и при этом оспаривающим сделку лицом доказано, что на момент совершения сделки кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было или должно было быть известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

В абзацах четвертом, пятом и седьмом пункта 12 постановления N 63 разъяснено следующее: "При решении вопроса о том, должен ли был кредитор знать об указанных обстоятельствах, во внимание принимается то, насколько он мог, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность, установить наличие этих обстоятельств. К числу фактов, свидетельствующих в пользу такого знания кредитора, могут с учетом всех обстоятельств дела относиться следующие: неоднократное обращение должника к кредитору с просьбой об отсрочке долга по причине невозможности уплаты его в изначально установленный срок; известное кредитору (кредитной организации) длительное наличие картотеки по банковскому счету должника (в том числе скрытой); осведомленность кредитора о том, что должник подал заявление о признании себя банкротом.

Получение кредитором платежа в ходе исполнительного производства, или со значительной просрочкой, или от третьего лица за должника, или после подачи этим или другим кредитором заявления о признании должника банкротом само по себе еще не означает, что кредитор должен был знать о неплатежеспособности должника.

Само по себе размещение на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в картотеке арбитражных дел информации о возбуждении дела о банкротстве должника не означает, что все кредиторы должны знать об этом. Однако это обстоятельство может быть принято во внимание, если с учетом характера сделки, личности кредитора и условий оборота проверка сведений о должнике должна была осуществляться в том числе путем проверки его по указанной картотеке".

Судом первой инстанции установлено, что ООО "В-МАКС Строй" и ЗАО "Экспорт Файненс" УКО не являются заинтересованными лицами по отношению к должнику.

Первое сообщение на Федресурсе о намерении кредитора обратиться в суд с заявлением о банкротстве ООО СК "ДИОНИС" было опубликовано 11 сентября 2018 г. (кредитор ООО "УЭТМ-Монтаж", сообщение N 03350022).

Решения арбитражных судов по искам конкурсных кредиторов по основной своей массе вступили в законную силу в период с октября 2018 года по январь 2019 года (при том, что сделки, попавшие в период предпочтительности по пункту 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве совершены с 20 апреля 2018 г. по 2 августа 2018 г.). Таблица с анализом кредиторской задолженности ООО СК "ДИОНИС" на стр. 5 настоящих Дополнений.

Кроме того, сами по себе судебные споры о взыскании задолженности являются частью: "рыночной хозяйственной деятельности юридического лица, которое могло быть не согласно с качеством или объемом выполненных контрагентами работ, услуг или поставленных товаров, в связи с чем само по себе наличие арбитражных дел не может свидетельствовать об информированности ООО "В-МАКС Строй" и ЗАО "Экспорт Файненс" УКО о признаках неплатежеспособности должника.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 23.04.2013 N 18245/12 по делу N А47-4285/2011, наличие либо прекращение должником выплат какому-либо из кредиторов само по себе не свидетельствуют о неплатежеспособности должника.

Совокупный размер кредиторской задолженности ООО СК "ДИОНИС", приведенной конкурсным управляющим (23 558 368,68 рублей), кратно меньше полученного от ЗАО "Экспорт Файненс" УКО финансирования (208 993 633,07 рублей), в связи с чем Фактор мог разумно полагаться на то, что задолженность по судебным спорам будет постепенно погашена Должником.

Должник не уведомлял ответчиков о неблагополучном финансовом состоянии, не представлял документы, из которых можно было бы заключить о наличии у него признаков банкротства. В данный период Должник продолжал выполнять работы по договору субподряда для ООО "В-МАКС Строй" в том же темпе (справки по форме КС-3 продолжали подписываться Должником как субподрядчиком и ООО "В-МАКС Строй" как генподрядчиком на ежемесячной основе); периодичность выставления Должником заявок в адрес Фактора также не изменилось.

Поскольку отсутствуют доказательства того, что ООО "В-МАКС Строй" и ЗАО "Экспорт Файненс" УКО знали или могли знать о наличии у Должника признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества в период с 20.04.2018 по 02.08.2018, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания данных сделок недействительными по пункту 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Относительно сделок, подпадающих под период подозрительности, предусмотренный п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве, по перечислению должником вознаграждения фактору в общей сумме 4.632.590,87 рублей, совершенному по следующим заявкам должника: от 12.09.2018 (размер вознаграждения - 571 931,07 рублей), от 08.10.2018 (размер вознаграждения - 1 189 795,92 рублей), Всего на сумму 1 761 726,99 рублей. Четыре сделки совершены после 12.10.2018, то есть после возбуждения дела о банкротстве ООО СК "ДИОНИС": от 15.10.2018 (размер вознаграждения - 198 299,32 рублей), от 19.10.2018 (размер вознаграждения - 175 254,59 рублей), 5" от 06.12.2018 (размер вознаграждения - 1 114 089,28 рублей), 4" от 24.12.2018 (размер вознаграждения - 1 383 220,69 рублей), Всего на сумму 2 870 863,88 рублей, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

В пункте 11 постановления N 63 указано, что если сделка с предпочтением была совершена в течение одного месяца до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве, в связи с чем наличия иных обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется.

Сделки, входящие в данную группу, не могут быть оспорены по основаниям статьи 61.3 Закона о банкротстве, так как совершены в рамках обычной хозяйственной деятельности, что предусмотрено пунктом 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве

Пунктом 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве предусмотрено, что сделки по передаче имущества и принятию обязательств или обязанностей, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, не могут быть оспорены на основании пункта 1 статьи 61.2 и статьи 61.3 настоящего Федерального закона, если цена имущества, передаваемого по одной или нескольким взаимосвязанным сделкам, или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период.

При определении того, была ли сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковой является сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного периода времени. К таким сделкам, в частности, с учетом всех обстоятельств дела могут быть отнесены платежи по длящимся обязательствам (возврат очередной части кредита в соответствии с графиком, уплата ежемесячной арендной платы, выплата заработной платы, оплата коммунальных услуг, платежи за услуги сотовой связи и Интернет, уплата налогов и т.п.).

Как указано в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 25.01.2016 N 310-ЭС15-12396 по делу N А09-1924/2013 дословно "применительно к корпоративному законодательству Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал на то, что под обычной хозяйственной деятельностью следует понимать любые операции, которые приняты в текущей деятельности соответствующего общества либо иных хозяйствующих субъектов, занимающихся аналогичным видом деятельности, сходных по размеру активов и объему оборота, независимо от того, совершались ли такие сделки данным обществом ранее. К сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, могут относиться сделки по приобретению обществом сырья и материалов, необходимых для осуществления производственно-хозяйственной деятельности, реализации готовой продукции, получению кредитов для оплаты текущих операций (например, на приобретение оптовых партий товаров для последующей реализации их путем розничной продажи (абзацы третий и четвертый пункта 6 постановления от 16.05.2014 N 28 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью"). Данные разъяснения подлежат применению и при рассмотрении арбитражными судами дел о несостоятельности, если иное не предусмотрено законом или не вытекает из существа отношений".

Договор факторинга был заключен между ООО СК "ДИОНИС" и ЗАО "Экспорт Файненс" УКО с 10.08.2016.

В рамках исполнения указанного договора в период с 10.08.0216 по 24.12.2018 ООО СК "ДИОНИС" произвело 67 уступок прав требования к генеральным подрядчикам (из них 23 - оспариваемые по настоящему обособленному спору), ЗАО "Экспорт Файненс" УКО приняло и оплатило в пользу ООО СК "ДИОНИС" более 303 миллионов рублей.

Данные обстоятельства подтверждают, что исполнение договора факторинга носило длительный и регулярный характер (за 29 месяцев Должником было совершено 67 уступок, Фактором, в свою очередь было совершено 67 платежей на сумму превышающую 300 миллионов рублей), что свидетельствует о том, что факторинговые операции были приняты в текущей деятельности Должника и составляли часть его обычной хозяйственной деятельности.

Для Фактора заключение договоров факторинга с лицами, осуществляющими строительство, также является обычной хозяйственной деятельностью.

Кроме того, оспариваемые в данной группе конкурсным управляющим удержания факторинговой комиссии не превышали 1 % балансовой стоимости активов Должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности за последний отчетный период.

Так, из бухгалтерского баланса Должника следует, что балансовая стоимость активов на 2017 год (последняя отчетная дата) составляла 176 280 000 рублей, то есть 1 % балансовой стоимости активов ООО СК "ДИОНИС" равен 1 762 800 рублей.

Удержания Фактором вознаграждения производились в следующих размерах:

12.09.2018 в размере 571 931,07 рублей;

08.10.2018 в размере 1 189 795,92 рублей;

15.10.2018 в размере 198 299,32 рублей;

19.10.2018 в размере 175 254,59 рублей;

06.12.2018 в размере 1 114 089,28 рублей;

24.12.2018 в размере 1 383 220,69 рублей;

то есть меньше 1 % балансовой стоимости активов Должника на последнюю отчетную дату.

Ввиду этого, оспариваемые удержания комиссии Фактором, относятся к обычной хозяйственной деятельности Должника, в связи с чем не подлежат оспариванию по пункту 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Удержания комиссий, совершенные Фактором 15.10.2018, 19.10.2018, 06.12.2018 и 24.12.2018, то есть после возбуждения дела о банкротстве (12.10.2018), не могут быть оспорены как сделки с предпочтением, так как они являются текущими платежами, а конкурсным управляющим не доказано, что ЗАО "Экспорт Файненс" было осведомлено о нарушении очередности погашения текущих платежей должника.

Необходимо учитывать, что договор факторинга не предоставляет фактору права на односторонний отказ от исполнения указанного договора.

При этом поскольку должник продолжал выставлять заявки на финансирование в адрес фактора после возбуждения дела о банкротстве, то удержание фактором вознаграждения по исполнению этих заявок по смыслу статьи 5 Закона о банкротстве относится к текущим платежам должника, подлежащим удовлетворению вне очереди.

В определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 28.02.2020 N 302-ЭС 16-8804(4) указано, что текущие операции могут быть признаны недействительными при наличии совокупности обстоятельств: осведомленность кредитора о нарушении принятым им исполнением (суррогатом исполнения) очередности совершения текущих платежей (его осведомленности о погашении долга преимущественно перед уже ожидающими исполнения кредиторами приоритетной очередности удовлетворения, а для текущих требований, относящиеся к одной очереди, - о нарушении календарной очередности); недостаточность конкурсной массы для удовлетворения текущих платежей, имевших приоритет над погашенным".

Конкурсным управляющим такие доказательства не представлены.

ЗАО "Экспорт Файненс" не является заинтересованным лицом по отношению к Должнику по смыслу статьи 19 Закона о банкротстве.

Как кредитор по текущим обязательствам ЗАО "Экспорт Файненс" УКО в силу статьи 34 Закона о банкротстве не является лицом, участвующим в деле о банкротстве, а значит Фактор не имел доступа к реестру текущих обязательств Должника, не имел права знакомиться с материалами дела о банкротстве, не имел права участвовать в собраниях кредиторов и получать отчеты временного управляющего. Доказательств осведомленности ЗАО "Экспорт Файненс" УКО о наличии у должника текущих требований и нарушении их очередности в материалах дела не имеется.

Поскольку исполнение договора факторинга, включая удержание фактором комиссий, относится к обычной хозяйственной деятельности должника, а также фактор не мог знать о нарушении очередности текущих платежей (если она вообще имела место), то оспариваемые конкурсным управляющим сделки не могут быть оспорены как сделки с предпочтением на основании пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о признании недействительными сделки должника и применении последствий недействительности сделок следует отказать.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что конкурсным управляющим не представлена совокупность обстоятельств для признания сделки должника недействительной по основаниям п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве.

Вдобавок, Арбитражный суд горда Москвы отметил, что строительно-монтажные работы, по которым произведены оспариваемые перечисления, являются обычной хозяйственной деятельностью ответчика, в связи с чем обжалуемые операции не могут признаны недействительными по ст.ст. 10, 170 ГК РФ.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции.

Доводы апеллянта о том, что имеются признаки аффилированности между ООО "В-Макс Строй" и ЗАО "Экспорт Файненс" УКО (то есть между самими ответчиками безотносительно заинтересованности по отношению к должнику ООО СК "ДИОНИС") не имеют юридического значения для обособленного спора и не свидетельствуют о том, что кто-либо из ответчиков должен был знать о наличии у должника признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества.

По смыслу абзаца первого пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве и пункта 7 постановления N 63 заинтересованность стороны сделки именно по отношению к должнику, а не к иному лица, презюмирует знание стороны сделки о цели причинения вред кредиторам должника. Статья 19 Закона о банкротстве ("Заинтересованные лица") устанавливает признаки заинтересованности именно по отношению к должнику.

Ответчики (как ООО "В-Макс Строй", так и ЗАО "Экспорт Файненс" УКО) не являются заинтересованными лицами по отношению к должнику.

ЗАО "Экспорт Файненс" УКО использует идентичные условия о комиссии для широкого круга своих клиентов (и ООО СК "ДИОНИС" - не исключение).

В частности, в сходный период (2017-2018 годы) на таких же условиях ЗАО "Экспорт Файненс" УКО были заключены договоры факторинга со следующими клиентами:

ООО "СтройАльянс" - договор N 11/04/2017-1 финансирования под уступку денежного требования от 11.04.2017;

ООО "РЕСПИК" - рамочный договор N 15/10/2018-1 финансирования под уступку будущего денежного требования от 15.10.2018;

ООО "Инвестгрупп" - договор N 27/08/2018-1 финансирования под уступку денежного требования от 27.08.2018.

Более того, на абсолютно аналогичных условиях был заключен договор факторинга ЗАО "Экспорт Файненс" УКО с ООО "ЮгорскСтрой" (договор N 25/04/2018-1-БТ финансирования под уступку будущего денежного требования), который проходил судебную проверку по делу N А40-144372/19-43-1327.

Конкурсный управляющий считает завышенной комиссию фактора в размере 25,21 % от стоимости работ.

Однако, как следует из материалов дела должник получал от фактора деньги максимально быстро (1-4 дня с даты выставления заявки); фактор, в свою очередь, получал по уступленным в его пользу требованиям деньги от генподрядчика ООО "В-МАКС Строй" только спустя 5-8 месяцев.

То есть должник получал денежные средства даже быстрее, чем получал бы при сохранении условия по оплате в течение 30 дней.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу судебного акта первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены или изменения определения Арбитражного суда города Москвы от 20.09.2021 и удовлетворения апелляционной жалобы.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает определение суда первой инстанции обоснованным, соответствующим нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 20.09.2021 по делу N А40-228375/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО СК "ДИОНИС"- Хмелюка А.А. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Григорьев

Судьи

Р.Г. Нагаев В.В. Лапшина