Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2022 г. N 09АП-67195/21 по делу N А40-59690/2020

г. Москва

21 января 2022 г.

Дело N А40-59690/20

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 января 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.В. Захаровой,

судей О.Н. Лаптевой, А.И. Трубицына

при ведении протокола судебного заседания секретарем В.И. Борисовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А40-59690/20 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции,

по исковому заявлению Акционерного общества "Акконд" (ОГРН: 1022100967217, ИНН: 2126000147)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Кондитерская фабрика "Заинский крекер" (ОГРН: 1127746729978, ИНН: 7735588046)

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью "ПродСервисПак" (ОГРН: 1147748029758, ИНН: 7743950414),

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Топ Кондитер" (ОГРН: 1127746729714, ИНН 7743863698),

Общество с ограниченной ответственностью "Эссен логистик" (ИНН 1639048569), Общество с ограниченной ответственностью "Авангард" (ИНН 7743833277)

о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: извещен, представитель не явился

от ответчика: Туленинов А.Н. по доверенности от 15.10.2019

от третьих лиц:

ООО "ПродСервисПак" - извещен, представитель не явился,

от ООО "Торговый дом "Топ Кондитер" - извещен, представитель не явился,

от ООО "Эссен логистик" - извещен, представитель не явился,

от ООО "Авангард" - извещен, представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Акконд" (далее - Истец, общество "Акконд") обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иском к обществу с ограниченной ответственностью "Кондитерская фабрика "Заинский крекер" (далее - Ответчик, общество "КФ "Заинский крекер") о взыскании 904 558 рублей компенсации за нарушение исключительных прав на товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации N 290991, N 512186 и N 573760.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 16.09.2019 по делу N А65-14995/2019 исковые требования общества удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2019 названное решение суда первой инстанции оставлено без изменения. Тем же постановлением апелляционного суда прекращено производство по апелляционной жалобе лица, не привлеченного к участию в деле - общества с ограниченной ответственностью "ПродСервисПак".

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 25.03.2020 решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 16.09.2019 по делу N А65-14995/2019 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2019 по тому же делу отменены на основании пункта 1 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Дело направлено на рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, поскольку было установлено, что обстоятельства дела исключали основания для предъявления иска к ответчику по правилам части 5 статьи 36 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Иск общества "Акконд" к обществу с ограниченной ответственностью "Кондитерская фабрика "Заинский крекер" о взыскании 3 904 558 рублей компенсации за нарушение исключительных прав на товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации N 290991, N 512186 и N 573760 был принят к производству определением Арбитражного суда города Москвы от 10.04.2020.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 22.05.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество "ПродСервисПак".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2020 в иске отказано. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2021 решение Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2020 отменено, исковые требования удовлетворены в полном объеме. Данный судебный акт был оставлен без изменения постановлением Суда по интеллектуальным правам от 25.05.2021.

Не согласившись с принятым постановлением суда апелляционной инстанции, общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Топ Кондитер" (далее - общество "ТД "Топ Кондитер") в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, одновременно заявив ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока на ее подачу, которое было рассмотрено и удовлетворено судом.

Доводы заявителя кассационной жалобы сводились к тому, что постановлением суда апелляционной инстанции, по его мнению, были затронуты его права и обязанности, поскольку обжалуемый судебный акт порождает за собой обязательства общества "ТД "Топ Кондитер" перед правообладателем (истцом) по выплате компенсации, либо возмещению убытков, а также иные формы ответственности, предусмотренные законом. Не привлеченное к участию в деле лицо отмечало, что реализация в торговую сеть "ЭССЕН" конфет "Птица щедрая" в спорной упаковке, в рассматриваемый период была произведена в гораздо меньшем объеме, чем установлено обжалуемым постановлением, а общество "ТД "Топ Кондитер" не является и никогда являлось официальным дистрибьютором общества "КФ "Заинский крекер".

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 23.08.2021 суд отменил постановление Суда по интеллектуальным правам от 25.05.2021 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 01 октября 2021 года Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2021 по делу N А40-59690/2020 отменено и дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

В постановлении от 01.10.2021 Суд по интеллектуальным правам указал, что "Установление судом апелляционной инстанции факта "реализации контрафактного товара официальным дистрибьютором ответчика - обществом "ТД "Топ Кондитер"", его размера и цены, может свидетельствовать о причастности подателя жалобы к установленному при разрешении настоящего спора нарушению прав истца, а также возможных для общества "ТД "Топ Кондитер" последствий в виде привлечения его к ответственности за незаконное использование товарного знака, выразившееся в поставке (продаже) контрафактного товара".

При данных обстоятельствах коллегия судей кассационной инстанции пришла к выводу, что постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2021 затрагивает права и обязанности лица, не привлеченного к участию в деле.

Определением от 17.11.2021 Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А40-59690/20 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, привлёк к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Топ Кондитер" (ОГРН: 1127746729714, ИНН 7743863698).

В судебном заседании, состоявшемся 01 декабря 2021года, представитель ответчика заявил о частичном признании исковых требований в размере 59 248 руб. 08 коп., а также заявил ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с неявкой представителя ООО "Торговый Дом "Топ Кондитер" в судебное заседание.

От Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Топ Кондитер" поступили письменные пояснения, из которых следует, что в период с 01.01.2017 года по 01.02.2018 года в адрес ООО "Эссен логистик" поставлялись кондитерские изделия - конфеты "Птица щедрая" премиум с весом 200 гр. и 175 гр., производства ООО "КФ "Заинский крекер", которые приобретались у поставщика ООО "Авангард" в рамках Договора N 5 от 27.01.2014 года в дизайне упаковки, произведенной ЗАО Полиграфическая компания "Парадигма" (г. Ижевск), который не является спорным.

С февраля 2018 года конфеты "Птица щедрая" премиум весом 200 гр. и 175 гр., продукция ООО "КФ "Заинский крекер" приобреталась у поставщика ООО "ПродСервисПак" на основании Договора поставки N 18 от 29.01.2018 года, в том числе была приобретена продукция - конфеты "Птица щедрая" премиум весом 200 гр. и 175 гр. в спорной упаковке, произведенной полиграфической компанией ООО "Куранты", в соответствии с согласованным макетом от 20.02.2018 года. Всего конфет в спорной упаковке было приобретено на сумму 72 396 рублей 72 копеек.

По товарной накладной N 351 от 07.03.2018 года, на основании договора поставки N FЭЛ/17-689 от 01.01.2017 г., в ООО "Эссен логистик" была поставлена продукция ООО "КФ "Заинский крекер" - конфеты "Птица щедрая" премиум весом 200 гр. в спорной упаковке на сумму 29 624,04 рублей, в том числе НДС 4 518,92 руб.

В результате поступивших замечаний от торговой сети "Эссен" о признаках сходства изображения упаковки конфет "Птица щедрая" с изображением конфет "Птица дивная" производства АО "Акконд" реализация указанных конфет в спорной упаковке была прекращена.

Как утверждает ООО "Торговый дом "Топ Кондитер", в общем объеме конфет "Птица щедрая" на сумму 452 279 руб. 01 коп., указанном в справке ООО "ЭССЕН Логистик" N 94 от 18.09.2018 г, включена стоимость конфет "Птица щедрая", поставленных в спорной упаковке, которая составляет 29 624,04 рублей.

Принимая во внимание данные пояснения, суд определением от 01.12.2021 привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Общество с ограниченной ответственностью "Эссен логистик" (ИНН 1639048569) и Общество с ограниченной ответственностью "Авангард" (ИНН 7743833277)

Также суд апелляционной инстанции предложил истцу представить дополнительные доказательства с учетом письменных пояснений, представленных ООО "Торговый дом "Топ Кондитер", а также расчет суммы иска.

Истец представил дополнительные пояснения, в которых настаивает на удовлетворении исковых требований и просит взыскать с ответчика 904 558 рублей компенсации за нарушение исключительных прав на товарные знаки в размере двукратной стоимости контрафактного товара "Птица щедрая".

Ответчик заявил о частичном признании исковых требований в размере 59 248 руб. 08 коп., в остальной части исковые требования не признает.

Повторно рассмотрев дело по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, заслушав объяснения представителя ответчика, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2020 подлежит отмене, а иск удовлетворению частично на основании следующего.

Из материалов дела следует, что истец является правообладателем комбинированных товарных знаков "Птица дивная", а именно: N N 207272; 290991, 512186 и 573760.

В обоснование своих требований истец указал, что при мониторинге рынка кондитерских изделий обнаружено, что ответчик в нарушение законодательства производит и реализует продукцию - конфеты "Птица щедрая", сходные до степени смешения с производимыми истцом конфетами "Птица дивная".

В связи с указанным, 02 апреля 2018 года истец направил жалобу в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан с требованием устранить нарушения закона "О защите конкуренции" со стороны ответчика, выразившееся в производстве и введении в оборот контрафактной продукции.

26 декабря 2018 года Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан вынесло решение, которым признало действия ответчика, выразившиеся в незаконном использовании этикетки (упаковки) конфет "Птица щедрая", сходных до степени смешения с этикеткой (упаковкой) конфет "Птица дивная", принадлежащей АО "АККОНД", актом недобросовестной конкуренции, запрещенным ст. 14.6 ФЗ "О защите конкуренции", выдало ответчику предписание о прекращении нарушения ст. 14.6 ФЗ "О защите конкуренции", а именно: не осуществлять реализацию и введение в оборот кондитерской продукции с этикеткой (упаковкой) конфет "Птица щедрая", сходного до степени смешения с этикеткой (упаковкой) конфет "Птица дивная", принадлежащей АО "АККОНД".

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан по делу N А65-11571/2019 от 24 июня 2019 года решение УФАС по Республике Татарстан оставлено в силе. Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2019 года решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 24 июня 2019 года по делу N А65-11571/2019 оставлено без изменения.

Истец также указал, что это не единичный случай нарушения ответчиком интеллектуальных прав истца.

Так, решением УФАС по Республике Татарстан от 04 мая 2011 года по делу N АБ-08/4652 действия ответчика по производству и реализации конфет в форме грибочков под названием "Волшебный лес", сходные до степени смешения с принадлежащим истцу товарным знаком в форме грибочков, признаны нарушающими п. 4 части 1 статьи 14 ФЗ "О защите конкуренции", ответчику было выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

В ходе антимонопольного расследования, проводимого УФАС по Республике Татарстан по заявлению правообладателя АО "АККОНД", антимонопольным органом было выявлено, что ответчик поставлял продукцию собственного производства "Птица щедрая", упаковка которой схожа до степени смешения с упаковкой продукции АО "АККОНД" "Птица дивная" и принадлежащими ему выше указанными товарными знаками, в том числе и в торговую сеть ЭССЕН.

ООО "ЭССЕН Логистик" предоставило в материалы антимонопольного дела N 08- 115/2018 справку N 94 от 18 сентября 2018 года о размерах поставленной ответчиком контрафактной продукции и копии товарных накладных.

Согласно указанной справке общий объем поставки конфет "Птица щедрая" в торговую сеть "ЭССЕН" через официального дистрибьютора ответчика ООО "ТД "Топ Кондитер" за период с мая 2017 года по июнь 2018 года составил 6 161 шт., из которых: а) объем реализованных конфет "Птица щедрая" через торговую сеть "ЭССЕН" - 3 271 шт. Сумма выручки от реализации указанных конфет - 382 914 руб. 96 коп.

б) перепродажа конфет "Птица щедрая" в ООО "ТД "Камилла" в количестве 2 709 шт.

Сумма выручки от реализации конфет - 282 492 руб. 35 коп.

Согласно товарным накладным поставка производилась по цене 73 руб. 41 коп. за единицу товара.

Таким образом, ответчиком в торговую сеть "ЭССЕН" было поставлено конфет "Птица щедрая" в количестве 6 161 шт. на общую сумму 452 279 руб. 01 коп. (6 161 шт. х 73 руб. 41 коп.).

26 марта 2019 года в адрес ответчика была предъявлена претензия о выплате денежной компенсации за нарушение исключительных прав истца на товарный знак "Птица дивная" в размере двукратной стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, в сумме 904 558 руб. 02 коп.

Письмом от 25 апреля 2019 года за N 13 Ответчик претензию оставил без удовлетворения по мотиву, что используемая им упаковка не сходна до степени смешения с товарными знаками АО "АККОНД".

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с заявленными требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, если данным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается названным Кодексом.

Согласно пункту 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Из названной нормы права следует, что обозначение, сходное до степени смешения или тождественное товарному знаку (статья 13 1477 ГК РФ), зарегистрированному в отношении определенных товаров и услуг (статья 1480 Кодекса), перечень которых изложен в свидетельстве на товарный знак (статья 1481 Кодекса), не может быть использован в отношении указанных товаров и услуг, или однородных с ним, без разрешения правообладателя (статья 1229 Кодекса).

В предмет доказывания по требованию о защите права на товарный знак входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанного права и факт его нарушения ответчиком путем использования товарного знака либо обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела, от них зависит правильное разрешение спора.

При этом на ответчика возлагается бремя доказывания выполнения им требований законодательства при использовании спорного товарного знака.

В противном случае такое лицо признается нарушителем исключительного права, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Истец же должен лишь подтвердить факт принадлежности ему указанного права, и факт использования данных прав ответчиком, при этом освобождается от доказывания причиненных ему убытков.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Как разъяснено в абзаце втором пункта 59 Постановления от 23.04.2019 N 10, компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

Согласно пункту 61 Постановления от 23.04.2019 N 10, заявляя требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), истец должен представить расчет и обоснование взыскиваемой суммы (пункт 7 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а также документы, подтверждающие стоимость права использования либо количество экземпляров (товаров) и их цену.

В случае невозможности представления доказательств истец вправе ходатайствовать об истребовании таких доказательств у ответчика или третьих лиц. Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, то определение размера компенсации осуществляется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование тем способом, который использовал нарушитель.

Как отмечено в пункте 62 указанного Постановления, суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение, учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации, а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации.

Ответчик в данной ситуации вправе оспаривать количество и стоимость контрафактных экземпляров (товаров), на которых основан расчет компенсации, представляя соответствующие доказательства в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При установлении факта нарушения ответчиками исключительного права истца на товарный знак отказ в удовлетворении иска о взыскании компенсации по мотиву недоказанности стоимости контрафактных экземпляров (товаров), на которых основан расчет компенсации, не соответствует положениям ГК РФ о защите интеллектуальных прав, а также разъяснениям практики применения законодательства, в частности, пункту 59 Постановления от 23.04.2019 N 10.

При этом для определения размера стоимости права использования товарного знака суд должен определить (с учетом доводов и возражений лиц, участвующих в деле), на что конкретно направлены (если они имеются) доводы ответчика о необходимости взыскания компенсации в меньшем размере, чем заявлено истцом, - на оспаривание доказываемых истцом количества и стоимости контрафактных экземпляров (товаров), на которых основан расчет компенсации, либо на установление обстоятельств, позволяющих снизить размер компенсации ниже установленного по формуле (пункты 1, 2 части 4 статьи 1515 ГК РФ).

Поскольку формула расчета размера компенсации, определяемого исходя из двукратной стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (пункт 2 части 4 статьи 1515 ГК РФ), императивно определена законом, доводы ответчика о несогласии с заявленным истцом расчетом размера компенсации могут основываться лишь на оспаривании указанной истцом стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, и подтверждаться соответствующими доказательствами, обосновывающими иной размер стоимости.

Как установлено судом, истец в обоснование количества и стоимости контрафактных экземпляров (товаров), на которых основан расчет компенсации, в материалы дела представил справку N 94 от 18 сентября 2018 года о размерах поставленной ответчиком контрафактной продукции и копии товарных накладных.

Согласно указанной справке общий объем поставки конфет "Птица щедрая" в торговую сеть "ЭССЕН" через официального дистрибьютора ответчика ООО "ТД "Топ Кондитер" за период с мая 2017 года по июнь 2018 года составил 6 161 шт., из которых: а) объем реализованных конфет "Птица щедрая" через торговую сеть "ЭССЕН" - 3 271 шт. Сумма выручки от реализации указанных конфет - 382 914 руб. 96 коп.

б) перепродажа конфет "Птица щедрая" в ООО "ТД "Камилла" в количестве 2 709 шт.

Сумма выручки от реализации конфет - 282 492 руб. 35 коп.

Согласно товарным накладным поставка производилась по цене 73 руб. 41 коп. за единицу товара.

Таким образом, по мнению истца, ответчиком в торговую сеть "ЭССЕН" было поставлено конфет "Птица щедрая" в количестве 6 161 шт. на общую сумму 452 279 руб. 01 коп. (6 161 шт. х 73 руб. 41 коп.).

Из пояснений ООО "ТД "Топ Кондитер", привлеченного к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, следует, что запрос УФАС РТ N РХ-08/14090 от 05.09.2018 года, а также ответ торговой сети "ЭССЕН" N 94 от 18.09.2018 г. содержит сведения об общем объеме реализованной продукции - конфет "Птица щедрая", без конкретизации объема конфет "Птица щедрая", введённых в оборот в спорной упаковке.

Однако поставка конфет в спорной упаковке совершена в гораздо меньшем объеме при следующих обстоятельствах:

Между ООО "ТД "Топ Кондитер" (Поставщик) и ООО "ЭССЕН Логистик" (Покупатель) - логистическим центром торговой сети "Эссен" был заключен договор поставки N FЭЛ/17-689 от 01.01.2017 г., в соответствии с которым в адрес покупателя осуществлялась поставка мучных и сахаристых кондитерских изделий, в том числе конфет с наименованием "Птица щедрая" премиум, упакованных в картонные коробки с цветным графическим изображением весом 200 гр. и 175 гр.

В период с 01.01.2017 года по 01.02.2018 года в адрес ООО "Эссен логистик" поставлялись кондитерские изделия - конфеты "Птица щедрая" премиум с весом 200 гр. и 175 гр., производства ООО "КФ "Заинский крекер", которые приобретались у поставщика ООО "Авангард" в рамках Договора N 5 от 27.01.2014 года в дизайне упаковки, произведенной ЗАО Полиграфическая компания "Парадигма" (г. Ижевск), который не является спорным.

С февраля 2018 года конфеты "Птица щедрая" премиум весом 200 гр. и 175 гр., продукция ООО "КФ "Заинский крекер" приобреталась у поставщика ООО "ПродСервисПак" на основании Договора поставки N 18 от 29.01.2018 года, в том числе была приобретена продукция - конфеты "Птица щедрая" премиум весом 200 гр. и 175 гр. в спорной упаковке, произведенной полиграфической компанией ООО "Куранты", в соответствии с согласованным макетом от 20.02.2018 года. Всего конфет в спорной упаковке было приобретено на сумму 72 396 рублей 72 копеек

По товарной накладной N 351 от 07.03.2018 года, на основании договора поставки N FЭЛ/17-689 от 01.01.2017 г., в ООО "Эссен логистик" была поставлена продукция ООО "КФ "Заинский крекер" - конфеты "Птица щедрая" премиум весом 200 гр. в спорной упаковке на сумму 29 624,04 рублей, в том числе НДС 4 518,92 руб.

В результате поступивших замечаний от торговой сети "Эссен" о признаках сходства изображения упаковки конфет "Птица щедрая" с изображением конфет "Птица дивная" производства АО "Акконд" реализация указанных конфет в спорной упаковке была прекращена.

В общем объеме конфет "Птица щедрая" на сумму 452 279 руб. 01 коп., указанном в справке ООО "ЭССЕН Логистик" N 94 от 18.09.2018 г, включена стоимость конфет "Птица щедрая", поставленных в спорной упаковке, которая составляет 29 624,04 рублей.

В подтверждение своих пояснений ООО "ТД "Топ Кондитер" представило Договор N 5 от 27.012014 года, Договор поставки N 18 от 29.01.2018,Товарную накладную N 351 от 07.03.2018 года, Справку-расчет от 30.11.2021.

Доказательств в опровержение данных пояснений и представленных ООО "ТД "Топ Кондитер" документов истец не представил.

С учетом пояснений и представленных ООО "ТД "Топ Кондитер" документов, ответчик заявил о частичном признании исковых требований в размере 59 248 руб. 08 коп. (29 624,04 х 2).

Право ответчика признать иск полностью или частично установлено в части 3 статьи 49 АПК РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает признание ответчиком иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Арбитражный апелляционный суд принимает частичное признание ответчиком иска, поскольку оно не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

В остальной части исковые требования не подтверждены истцом документально, в связи с чем, удовлетворению не подлежат.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

В соответствии со статьями 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В разъяснение указанной нормы права Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 6 марта 2012 г. N 12505/11 указал, что нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Принимая во внимание отсутствие опровергающих представленных ответчиком и третьим лицом - ООО "ТД "Топ Кондитер" доказательств, суд апелляционной инстанции руководствуется позицией ВАС РФ, изложенной в Постановлении N 8127/13 от 15.10.2013 г. по делу N А46-12382/2012, согласно которой суд не вправе исполнять обязанность стороны по опровержению доказательств, представленных другой стороной, поскольку это нарушает фундаментальные принципы арбитражного процесса, как состязательность и равноправие сторон (ч. 1 ст. 9, ч. 1 ст. 65, ч. 3.1 и 5 ст. 70 АПК РФ).

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о частичном удовлетворении исковых требований в сумме 59 248 руб. 08 коп.

В соответствии с п. 6.1.ст 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Учитывая вышеизложенное, решение суда первой инстанции следует отменить, принять частичное признание иска ответчиком, исковые требования удовлетворить частично, в сумме 59 248 руб. 08 коп., в остальной части в удовлетворении исковых требований отказать.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

Абзацем вторым пункта 3 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при заключении мирового соглашения (соглашения о примирении), отказе истца (административного истца) от иска (административного иска), признании ответчиком (административным ответчиком) иска (административного иска), в том числе по результатам проведения примирительных процедур, до принятия решения судом первой инстанции возврату истцу (административному истцу) подлежит 70 процентов суммы уплаченной им государственной пошлины, на стадии рассмотрения дела судом апелляционной инстанции - 50 процентов.

Таким образом, в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации 70% государственной пошлины, уплаченной за рассмотрение дела в суде первой инстанции, подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

В связи с частичным признанием ответчиком иска, из федерального бюджета истцу следует возвратить 959 руб. 70 коп. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 5159 от 16.05.2019.

Руководствуясь статьями 49, 176, 266-268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2020 по делу N А40-59690/20 отменить.

Принять частичное признание иска ответчиком.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Кондитерская фабрика "Заинский крекер" (ОГРН: 1127746729978, ИНН: 7735588046) в пользу Акционерного общества "Акконд" (ОГРН: 1022100967217, ИНН: 2126000147) 59 248 (пятьдесят девять тысяч двести сорок восемь) руб. 08 коп. - компенсацию за нарушение исключительных прав, 3 214 (три тысячи двести четырнадцать) руб. 80 коп. - в возмещение расходов по госпошлине по иску и апелляционной жалобе.

В остальной части в удовлетворении иска отказать.

Возвратить Акционерному обществу "Акконд" (ОГРН: 1022100967217, ИНН: 2126000147) из федерального бюджета 959 (девятьсот пятьдесят девять) руб. 70 коп. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 5159 от 16.05.2019.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Т.В. Захарова

Судьи

О.Н. Лаптева А.И. Трубицын