Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2022 г. N 10АП-23132/21 по делу N А41-90766/2016

г. Москва

25 января 2022 г.

Дело N А41-90766/16

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2022 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Досовой М.В.,

судей Катькиной Н.Н., Семикина Д.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Сизовой О.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Иоффе Татьяны Владимировны на определение Арбитражного суда Московской области от 17.09.2021 по делу N А41-90766/16

о несостоятельности (банкротстве) ООО "РП Жуковский"

при участии в судебном заседании:

от Иоффе Т.В. - Тарасевич А.Б. по доверенности от 22.06.2020,

от АО "Альфа-Банк" - Гребенюк В.В. по доверенности от 15.03.2021,

от конкурсного управляющего ООО "РП Жуковский" Банкина А.Ф. - Постникова А.А. по доверенности от 19.01.2022,

от иных лиц, участвующих в деле, представители не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Московской области от 31.05.2019 ООО "РП Жуковский" (ИНН 7708785831, ОГРН 1137746265800) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден Капустников Сергей Александрович.

Определением Арбитражного суда Московской области от 30.12.2021 конкурсным управляющим ООО "РП Жуковский" утвержден Банкин А.Ф.

АО "Альфа-Банк" обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о привлечении бывшего генерального директора должника Иоффе Т.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "РП Жуковский".

Определением Арбитражного суда Московской области от 17.09.2021 заявление удовлетворено. Производство по делу в части размера субсидиарной ответственности приостановлено до формирования конкурсной массы и расчетов с кредиторами.

Не согласившись с указанным судебным актом, Иоффе Т.В. обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители АО "Альфа-Банк", конкурсного управляющего возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленных отзывах.

Законность и обоснованность определения суда первой инстанции, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 223, 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с нормами статей 121 - 123, 153, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru, сайте "Электронное правосудие" www.kad.arbitr.ru.

Изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Иоффе Т.В. являлась генеральным директором ООО "РП-Жуковский" в период с 08.11.2013 по 18.04.2017.

Заявление конкурсного управляющего мотивировано тем, что контролирующим должника лицом - Иоффе Т.В. в нарушение статьи 9 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) не исполнена обязанность по подаче заявления в арбитражный суд о признании должника несостоятельным (банкротом), а также совершены действия, которые привели к неплатежеспособности общества и причинению вреда имущественным правам кредиторов и должнику (статья 10 Закона о банкротстве).

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статье 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о банкротстве с учетом Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" означает следующее.

Правила действия процессуального закона во времени приведены в пункте 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Между тем действие норм материального права во времени подчиняется иным правилам - пункту 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, прямо предусмотренных законом.

Таким образом, в данном случае подлежит применению подход, изложенный в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137, согласно которому к материальным правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению редакция Закона о банкротстве, действовавшая на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности.

Рассматриваемые действия контролирующих должника лиц были совершены до появления в Законе о банкротстве главы III.2, в период, когда порядок привлечения к субсидиарной ответственности регламентировался статьей 10 Закона о банкротстве, в связи с чем следует применять нормы материального права, предусмотренные старой редакцией закона, и новые процессуальные нормы.

Оценивая основания для привлечения Иоффе Т.В. к субсидиарной ответственности, суд первой инстанции пришел к выводу, что она является контролирующим должника лицом на основании статьи 61.10 Закона о банкротстве с учетом разъяснений постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве".

Суд апелляционной инстанции, оценивая довод жалобы Иоффе Т.В. о неправильном применении судом норм материального права, ошибочности применения положений новой главы, отмечает следующее.

Действительно, ссылка суда на положения новой главы - III.2 Закона о банкротстве (ст. 61.11 Закона о банкротстве) являлась ошибочной, сделанной без учета того, что субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757(2,3) по делу N А22-941/2006).

Однако, учитывая тот факт, что предусмотренное статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ) такое основание для привлечения к субсидиарной ответственности как "признание должника несостоятельным вследствие поведения контролирующих лиц" по существу мало чем отличается от предусмотренного действующей в настоящее время статьей 61.11 Закона основания ответственности в виде "невозможности полного погашения требований кредитора вследствие действий контролирующих лиц", а потому значительный объем разъяснений норм материального права, изложенных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", может быть применен и к статье 10 Закона о банкротстве.

Вместе с тем согласно абзацу тридцать четыре статьи 2 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Таким образом, поскольку Иоффе Т.В. была руководителем должника в период с 08.11.2013 по 18.04.2017, то она подпадает под понятие контролирующего должника лица, указанное в абзаце тридцать четыре статьи 2 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

На основании пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9 Закона о банкротстве).

В соответствии с абзацами тридцать три и тридцать четыре статьи 2 Закона о банкротстве недостаточность имущества - превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника; неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств; при этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

Из приведенных норм права следует, что возможность привлечения лиц, названных в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, к субсидиарной ответственности по указанным в данной норме основаниям возникает при наличии совокупности следующих условий: возникновение одного из перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств; неподача указанными в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве лицами заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства; возникновение обязательств должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Понятия признаков неплатежеспособности и недостаточности имущества определены в статье 2 Закона о банкротстве.

Так, недостаточность имущества - это превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника.

Неплатежеспособность - это прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.

При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное (абзацы тридцать три и тридцать четыре статьи 2 Закона о банкротстве).

Само по себе наличие неисполненных обязательств перед отдельными кредиторами не свидетельствует однозначно о наличии у предприятия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества на момент заключения оспариваемого договора.

Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 N 18245/12, Определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.01.2016 N 310-ЭС15-12396.

Как усматривается из материалов дела, 18.06.2014 между ОАО "Альфа-Банк" (Банк) и ООО "РП Жуковский" (заемщик) заключено кредитное соглашение N 01A77L об открытии невозобновляемой кредитной линии в иностранной валюте (Соглашение), в соответствии с которым Банк обязуется предоставить заемщику денежные средства в иностранной валюте в форме невозобновляемой кредитной линии с лимитом выдачи. Лимит выдачи в рамках Соглашения в период с 18.06.2014 по 02.07.2015 (включительно) составил 82 300 000 долларов США, в период с 03.07.2015 до даты окончания срока действия Соглашения - 57 052 000 долларов США. Кредиты предоставляются на основании заключаемых между Кредитором и Заемщиком Дополнительных соглашений к Соглашению.

Выдача кредитов подтверждается выписками по счету должника за соответствующие даты выдачи кредитов и мемориальными ордерами.

Заемщик не исполнил обязательство по уплате начисленных процентов, подлежавших уплате 26.09.2016, по Дополнительным соглашениям N N 01А77Т001 -01A77Т016.

Заемщик не исполнил обязательство по уплате части основного долга, подлежавшего уплате 26.09.2016 согласно графику погашения основного долга, указанного в пункте 2.3 Соглашения, по Дополнительным соглашениям N N 01А77Т007 - 01A77Т014.

В связи с неисполнением указанных обязательств Банк 03.10.2016 направил в адрес должника уведомление с требованием о досрочном погашении задолженности по Соглашению, которое было получено Заемщиком 07.10.2016, что подтверждается заверенным текстом телеграммы с обратным уведомлением.

В соответствии с указанным уведомлением Банк на основании подпунктов а, б пункта 7.2 Соглашения потребовал досрочно погасить всю задолженность в соответствии с Соглашением в течение 15 рабочих дней с момента получения уведомления (пункт 7.4 Соглашения). Указанное требование Заемщиком исполнено не было, задолженность в установленный срок не была погашена.

В качестве обеспечения исполнения обязательств заемщика между сторонами заключен договор ипотеки от 22.07.2014 N 01A77Z001.

В соответствии с пунктом 1.3.1 Договора об ипотеке предмет ипотеки составляет следующее имущество:

- земельный участок, общей площадью 157 156 м?, кадастровый номер: 50:23:0040110:92, категория земель земли населенных пунктов, разрешенное использование: для строительства и эксплуатации объектов торгового назначения с наземной парковкой, расположенный по адресу Московская область, городской округ Жуковский, правый берег р. Москвы, участок N 1 (далее - Земельный участок). Земельный участок принадлежит на праве собственности Заемщику, о чем в ЕГРП на недвижимость и сделок с ним 28.05.2013 сделана запись о государственной регистрации права собственности N 50-50-52/013/2013-447.

На земельном участке осуществляется строительство торгового комплекса общей площадью зданий торгового комплекса 54 030,10 м, площадь застройки - 52250,00 м, локальные очистные сооружения ливневых стоков, локальные канализационные очистные сооружения, насосная второго подъема с артезианской скважиной, газовая котельная (пристроенная к торговой галерее), насосная станция пожаротушения, резервуары для пожаротушения, дизель-генераторные установки (ДГУ-1, ДГУ-2, ДГУ-3, ДГУ- 4), РТП, ТП-3 шт., КПП, автомобильная парковка торгового центра, строительный объем - 467 038,10 м, количество этажей 1 - 3 в соответствии с разрешением на строительство от 22.04.2014 RU50304000-262.

В пункте 1.6 Договора об ипотеке установлено, что ипотека, возникающая по данному договору, распространяется на любое возведенное на земельном участке здание, постройку, сооружение и иное недвижимое имущество, а также на любое имущество, присоединенное или прикрепленное к возведенному зданию, сооружению, или земельному участку и неотделимое без причинения вреда.

Договором об ипотеке обеспечиваются все денежные требования Банка по Соглашению, включая кредиты, в том числе при досрочном востребовании кредитов Банком, процентов за пользование кредитами, неустоек и убытков.

Определением Арбитражного суда Московской области от 28.04.2017 требования АО "Альфа-Банк" включены в реестр требований кредиторов должника в размере 3 092 246 970 руб. 98 коп., в том числе 2 810 864 491 руб. 57 коп. - основной долг, 78 834 149 руб. 74 коп. - просроченные проценты, 6 731 450 руб. 00 коп. - неустойка за несвоевременное погашение процентов, 195 816 879 руб. 67 коп. - неустойка за несвоевременное погашение основного долга - в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "РП Жуковский".

Определением Арбитражного суда Московской области от 10.08.2017 требования признаны обоснованными как обеспеченные залогом имущества должника на основании договора об ипотеке от 22.07.2014 N 01A77Z001.

Определением Арбитражного суда Московской области от 09.09.2019 требования признаны обоснованными как обеспеченные залогом имущества должника - простым векселем серии от 03.07.2015 ПВ-07 N 0002650 на сумму 50 000 долларов США.

Определением Арбитражного суда Московской области от 10.08.2017 требования АО "Альфа-Банк" включены в реестр требований кредиторов должника в размере 303 418 356 руб. 66 коп., в том числе 8 277 585 руб. 52 коп. - неустойка за несвоевременное погашение процентов, 295 140 771 руб. 14 коп. - неустойка за несвоевременное погашение основного долга - в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "РП Жуковский", как обеспеченные залогом имущества должника: земельный участок, общей площадью 157 156 м?, кадастровый 50:23:0040110:92, категория земель земли населенных пунктов, разрешенное использование: для строительства и эксплуатации объектов торгового назначения с наземной парковкой, расположенный по адресу Московская область, городской округ Жуковский, правый берег р. Москвы, участок N 1.

Определением Арбитражного суда Московской области от 21.10.2019 требования АО "Альфа-Банк" включены в реестр требований кредитор должника в размере 1 975 241 332 руб. 66 коп.

Согласно бухгалтерскому балансу ООО "РП Жуковский" на 30.09.2016 баланс общества составлял 5 005 606 (тыс.) руб. Основные средства - 2 073 413 (тыс.) руб., незавершенные кап. вложения - 1 648 802 (тыс.) руб.

В рамках процедуры конкурсного производства конкурсным управляющим проведена инвентаризация имущества должника. Согласно проведенной инвентаризации у ООО "РП Жуковский" выявлены основные средства - земельный участок, кадастровый номер: 50:23:0040110:92, объект незавершенного строительства на данном земельном участке, компьютеры, мебель и т.д. и т.п., а также дебиторская задолженность.

Большая часть имущества, находящееся в собственности у должника, было передано в залог АО "Альфа-Банк" - земельный участок и объект незавершенного строительства.

Таким образом, обращение взыскания Банком на залоговое имущество сделало невозможным дальнейшее ведение хозяйственной деятельности должником - сдача в аренду торговых площадей.

Следовательно, Иоффе Т.В. при наличии неисполненных обязательств перед Банком обязана была в силу пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве обратиться в суд с заявлением о признании ООО "РП Жуковский" несостоятельным (банкротом).

Срок обращения Иоффе Т.В. с заявление о признании ООО "РП Жуковский" несостоятельным (банкротом) наступил 08.11.2016.

Представитель Иоффе Т.В. признал обоснованность вышеуказанного основания для привлечения Иоффе Т.В. к субсидиарной ответственности

Между тем с учетом приостановления судом производства по определению размера субсидиарной ответственности до формирования конкурсной массы и расчетов с кредиторами суд апелляционной инстанции полагает преждевременными выводы суда первой инстанции в части установления наличия неисполненных обязательств должника, возникших после наступления обязанности Иоффе Т.В. обратиться в суд с заявлением о признании ООО "РП Жуковский" несостоятельным (банкротом).

Так, судом первой инстанции указано, что ООО "РП Жуковский" имеет задолженность перед ООО "Кедр" в размере 5 772 999, 45 руб. по договорам подряда от 02.11.2015 N 21/2015, от 23.11.2015 N 21-2/2015, от 04.04.2016 N 21-3/2016; задолженность перед ООО "Пепеляев Групп" по договору оказания юридических услуг от 17.03.2016 NЮУ-17-3-1б/94, дополнительных соглашений 19.07.2016N2, от 24.11.2016 N3.

Согласно пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей в указанный период, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, в том числе, если причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Ответственность, предусмотренная статьей 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой и при ее применении должно быть доказано наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда. При установлении вины контролирующих должника лиц необходимо подтверждение фактов их недобросовестности и неразумности при совершении спорных сделок, и наличия причинно-следственной связи между указанными действиями и негативными последствиями (ухудшение финансового состояния общества и последующее банкротство должника).

Под действиями контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов, следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы.

Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

Таким образом, исходя из вышеуказанных норм права, для привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности на основании абзаца 3 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, следует установить, что должник признан несостоятельным (банкротом) в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

Пунктом 16 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" установлено, что под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы.

Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 03.03.2014 между ООО "РП Жуковский" (заказчик) и ООО НПФ "Металлимпрес" (подрядчик) заключен договор генерального подряда N 1004/СС/03-14.

Поскольку в процессе исполнения договора возникли разногласия по выявленным дефектам при строительстве объекта стороны обратились в МКАС при Торгово-Промышленной палате Российской Федерации.

Решением суда от 07.11.2019 по делу N М-123/2017 установлено, что в соответствии с заключенным договором генерального подряда N 1004/СС/03-14 от 03.03.2014 ООО НПФ "Металлимпресс" обязалось разработать рабочую документацию для строительства торгового комплекса (п.п. 1.8, 2.1.1, 8.2, 8.4, 8.5, 11.4 договора), а также осуществить строительство торгового комплекса (выполнить СМР) (п.п. 1.5, 2.1.2 договора).

В силу пункта 2.1.1. Договора подрядчик в сроки, установленные Договором, обязался разработать рабочую документацию, необходимую для создания Объекта, в соответствии с Проектной документацией и Техническим заданием, и получение всех необходимых согласований Рабочей документации в соответствии с Нормами и правилами.

В соответствии с пунктом 8.2. Договора подрядчик обязался разработать Рабочую документацию своими или привлеченными силами в соответствии с Договором, Нормами и правилами, Техническим заданием (Приложение N 1 к Договору), Проектной документацией и Разрешительной документацией (Приложение N 2 к Договору) в сроки, предусмотренные Договором и Приложением N 4.

Согласно пункту 1.1 Приложения N 1 к Договору на основании проектной документации стадии "Проект" силами подрядчика выполняется разработка полного комплекта РД для выполнения строительства Торгового центра, за исключением определенных частей.

Согласно проектной документации ЗАО "Урбан Инжиниринг" от 2013 года и от 2015 года и положительному заключению "МОСОБЛГОСЭКСПЕРТИЗА" в мае 2016 года в качестве конструкции фундаментов принят плитный ростверк на свайном основании из висячих забивных свай по серии 1.011.1-10. Приняты сваи С120,30-8 и С90,30-8 с несущей способностью от 20 т. до 46 т. Плитный ростверк принят переменной толщины 300 мм в пролете между колоннами и 600 мм в местах расположения колонн.

При рассмотрении рабочей документации, выполненной ООО НПФ "Металлимпресс", замечено, что конструирование свайных фундаментов выполнено с нарушением норм проектирования в Российской Федерации по части проектирования фундаментов из свай "Свайные фундаменты" СНиП 2.02.03-85, СП 24.13330.2011.

Не соблюдены требования к конструированию свайных фундаментов пункт 8.13 СП 24.13330.2011, по расстоянию между осями свай.

Согласно пункту 1.3 Приложения N 1 к Договору на основании разработанной рабочей документации подрядчик совместно с генпроектировщиком подготовит корректировку стадии "Проект" для повторного прохождения экспертизы.

По требованию ООО "РП Жуковский" НИИОСП им. Н.М. Герсеванова подготовлено научно-техническое заключение от 14.07.2016 о возможных причинах деформаций оснований полов при строительстве торгового комплекса по адресу: Московская область, правый берег р. Москвы, участок N 1 с рекомендациями по исключению дальнейших сверхнормативных деформаций.

Согласно указанному заключению основной причиной выявленных деформаций оснований полов при строительстве торгового комплекса по адресу: Московская область, правый берег р. Москвы, участок N 1 является ошибка проектирования конструкций полов и их основания, сложенного слабыми глинистыми грунтами, подверженных уплотнению от действия внешней нагрузки и самоуплотнению от снятия взвешивающего действия воды при понижении уровня подземных вод. Выполненные конструкции полов также не отвечают требованиям по прочности, о чем свидетельствует наличие трещин в зонах значительных неравномерных деформаций.

Согласно Отчету ООО "АИКОМ" "Анализ документации и выдача рекомендаций по фундаментам здания ТЦ Жуковский" от 05.09.2017 анализ материалов геологических изысканий показал, что выполненные инженерно-геологические изыскания в 2013 году компанией ООО "Лабораторный центр "ЭКОПОЛЕ" в период проектирования объекта в полной мере характеризуют геологическое строение участка работ, правильно выделены расчетные инженерно-геологические элементы, что позволяет выбрать оптимальные конструкции фундаментов для проектируемого сооружения, а так же предоставленные данные возможно использовать для разработки конструктивных мероприятий по ликвидации деформаций полов построенных корпусов "Торгового центра". Несмотря на некоторые разночтения в геологических изысканиях, они не влияют на принятие конструктивных решений в части конструкции полов, фундаментов и оснований проектируемых корпусов торгового центра, так как в отчетах рассматриваемых геологических изысканиях грунты указаны как слабые, пучинистые, сильно-сжимаемые, несущая способность чрезвычайно низкая. При имеющихся слабых грунтах основанием здания должно являться свайное основание со сваями стойками, а плита пола 1 этажа запроектирована как плита перекрытия, что и было предложено проектировщиками ЗАО "Урбан Инжиниринг". Данное проектное решение было изменено, в качестве полов 1 этажа Торгового комплекса была принята плита по грунту. Существующие полы, уложенные по грунту, согласно нормам Российской Федерации не пригодны для эксплуатации, не отвечают требованиям СП 29.13330.2011 "Полы", подлежат демонтажу и замене на конструкции отвечающие требованиям как заказчика, так и государственным стандартам Российской Федерации по эксплуатационной надежности, долговечности, безопасности передвижения людей.

Согласно пункту 15 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком. В случаях, предусмотренных статьей 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, застройщик или технический заказчик до утверждения проектной документации направляет ее на экспертизу. При этом проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации.

Обязанность застройщика или заказчика направить измененную проектную документацию на повторную государственную экспертизу также установлена письмом Минрегиона России от 15.09.2011 N 25264-ДС/11 "О повторной государственной экспертизе проектной документации в случае разработки рабочей документации, влекущей необходимость внесения изменений в проектные решения".

Согласно пункту 10.2 договора генерального подряда от 03.03.2014 N 1004/СС/03-14 заказчик взял на себя обязательство передать подрядчику всю техническую и разрешительную документацию в соответствии с действующим законодательством и Приложением N2 к Договору.

В пункте 1.3 Приложения N 1 к Договору на строительство Объекта "Техническое задание" стороны согласовали, что на основании разработанной рабочей документации подрядчик совместно с генеральным проектировщиком подготовит корректировку стадии "Проект" для повторного прохождения государственной экспертизы.

Между тем вопреки требованиям градостроительного законодательства и принятым на себя обязательствам по договору ООО "РП Жуковский" на протяжении 2014-2016 г.г., то есть периода активного строительства Объекта, не предприняло каких-либо усилий по передаче Проекта, содержащего основные положения Рабочей документации в части решений по свайному полю, на повторную государственную экспертизу. Передавая в марте 2016 года измененный Проект на повторную государственную экспертизу, ООО "РП Жуковский" не включило в него раздел, посвященный свайному полу, и не уведомил об этом подрядчика.

В связи с указанными обстоятельствами МКАС пришел к выводу о том, что ООО "РП Жуковский" само частично содействовало увеличению размера убытков, причиненных заказчику подрядчиком, в размере 30% от всей суммы причиненных убытков.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что своими действиями Иоффе Т.В., являясь руководителем должника, не обеспечила прохождение данной проектной документацией государственной экспертизы, чем нанесла убытки Обществу.

В отношении сделок, заключенных ООО "РП Жуковский" с ООО "Норман Ассет Менеджмент", суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Суд первой инстанции, соглашаясь с доводами Банка, пришел к выводу о том, что заключение договора об оказании услуг по управлению проектом от 19.04.2013, договора об оказании услуг от 30.09.2015 причинило существенный вред кредиторам ООО "РП Жуковский", поскольку договоры были заключены между аффилированными лицами и фактически не исполнялись, однако, денежные средства ООО "РП Жуковский" по договорам перечислялись.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с такими выводами Арбитражного суда Московской области по следующим основаниям.

19.04.2013 между ООО "РП Жуковский" и ООО "Норман Ассет Менеджмент" заключен договор об оказании услуг по управлению проектом, согласно которому заказчик (ООО "РП Жуковский") намерен реализовать проект по строительству коммерческой недвижимости и сдаче в аренду и/или продаже арендопригодной площади третьим лицам (Приложение N 1)

Как указывает конкурсный управляющий, по указанному договору ООО "РП Жуковский" перечислило ООО "Норман Ассет Менеджмент" денежные средства в размере 279 148 612,50 руб.

В отсутствие доказательств исполнения указанного договора с обеих сторон и учитывая, что ООО "НорманАссет Менеджмент" в силу статьи 19 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" является заинтересованным лицом по отношению к должнику (Иоффе Т.В. являлась генеральным директором ООО "РП Жуковский" и работником ООО "НорманАссет Менеджмент" по трудовому договору от 20.05.2013 N 3), суд первой инстанции пришел к выводу о том, что при заключении указанного договора стороны сделки преследовании цели вывода денежных средств в ущерб имущественным интересам иных кредиторов.

Между тем Арбитражным судом Московской области не учтено, что Иоффе Т.В. являлась генеральным директором ООО "РП Жуковский" с 08.11.2013, то есть не заключала спорный договор от имени должника, в связи с чем вывод суда первой инстанции об аффилированности сторон сделки и наличии у ответчика противоправной цели не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, доказательств исполнения сделки со стороны должника и ее неисполнения ООО "НорманАссет Менеджмент" суду не представлено, сделка недействительной не признана, наличие причинно-следственной связи между указанной сделкой и неплатежеспособностью должника, возникшей в конце 2016 года, не установлено

Также 30.09.2015 между ООО "РП Жуковский" (заказчик) и ООО "Норман Ассет Менеджмент" (управляющий) заключен договор услуг N б/н, согласно условиям которого управляющий соглашается оказать заказчику услуги в соответствии с перечнем (пункт 2.1 договора).

Стоимость оказания услуг - 30 000 долларов США без НДС ежемесячно, в размере 50 % от ежемесячной выплаты авансом не позднее 20 числа текущего месяца и в размере 50 % от ежемесячной выплаты не позднее 5 числа следующего месяца (пункт 3.2 Договора).

ООО "РП Жуковский" в рамках указанного договора перечислило в пользу ООО "Норман Ассет Менеджмент" денежные средства в размере 19 877 808,44 руб.

Вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Московской области от 09.06.2021 указанный договор признан недействительным, применены последствия недействительности сделки в виде взыскания с ООО "Норман Ассет Менеджмент" в конкурсную массу должника 19 877 808,44 руб.

Пунктом 19 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" закреплено, что при доказанности обстоятельств, составляющих основания опровержимых презумпций доведения до банкротства, закрепленные в пункте 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства.

В пункте 23 названного Постановления разъяснено, что согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.).

Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

Если к ответственности привлекается контролирующее должника лицо, одобрившее сделку прямо (например, действительный участник корпорации) либо косвенно (например, фактический участник корпорации, оказавший влияние на номинального участника в целях одобрения им сделки), для применения названной презумпции заявитель должен доказать, что сделкой причинен существенный вред кредиторам, о чем контролирующее лицо в момент одобрения знало либо должно было знать исходя из сложившихся обстоятельств и с учетом его положения.

Как следует из материалов дела, согласно бухгалтерскому балансу ООО "РП Жуковский" на 30.09.2016 баланс общества составлял 5 005 606 (тыс.) руб., основные средства - 2 073 413 (тыс.) руб., незавершенные кап. вложения - 1 648 802 (тыс.) руб.

Как указал в судебном заседании представитель конкурсного управляющего должника, требования кредиторов на текущий момент составляют более 5 млрд руб.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанная сделка в масштабах деятельности ООО "РП Жуковский" является незначительной и существенным образом не влияющей на общее финансово-экономическое положение должника, в связи с чем не могла привести к объективному банкротству должника.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит выводы Арбитражного суда Московской области в указанной части ошибочными, между тем такие выводы суда первой инстанции не привели к принятию неправосудного судебного акта по существу спора.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с пунктом 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 223, 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Московской области от 17.09.2021 по делу N А41-90766/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в течение месяца со дня его принятия.

Председательствующий

М.В. Досова

Судьи

Н.Н. Катькина Д.С. Семикин