Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2022 г. N 09АП-66485/21 по делу N А40-7481/2018

г. Москва

24 января 2022 г.

Дело N А40-7481/18

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.В. Лапшиной,

судей А.Н. Григорьева, И.М. Клеандрова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания П.А.Зайцевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Макарычева Андрея Федоровича на определение Арбитражного суда г. Москвы от 10 сентября 2021, вынесенное судьей Чернухиным В.А., о привлечении Макарычева Андрея Федоровича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Будьте счастливы!"

по делу N А40-7481/18 о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Будьте счастливы!"

при участии в судебном заседании:

от Макарычева Андрея Федоровича - Ермошин А.А. дов от 11.02.19

Макарычев А.Ф.- лично, паспорт

от к/у ООО "Будьте счастливы!" - Двирник А.Г. дов от 01.10.21

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2019 ООО "Будьте счастливы!" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника введена процедура конкурсного производства. Конкурсным управляющим утвержден Щукин Антон Олегович.

22.01.2020 в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего Щукина А.О. о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц - Макарычева Андрея Федоровича (финансовый управляющий Зырянов Аркадий Валериевич).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2020 к участию в обособленном споре в качестве соответчика привлечен Крылов Андрей Викторович.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10 сентября 2021 привлечен Макарычев Андрей Федорович к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Будьте счастливы!". Приостановлено производство по заявлению конкурсного управляющего Щукина А.О. о привлечении Макарычева Андрея Федоровича к субсидиарной ответственности до формирования конкурсной массы и окончания расчетов с кредиторами. В удовлетворении остальной части заявления отказано.

Не согласившись с вынесенным определением в части привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Макарычева Андрея Федоровича, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения данного дела, просит определение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

От конкурсного управляющего должника поступил письменный отзыв, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании апеллянт ходатайствовал о приобщении к материалам дела письменных пояснений и дополнительных доказательств.

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела письменных пояснений к апелляционной жалобе, поскольку они являются дополнениями к апелляционной жалобе содержащими новые доводы на основании ч. 5 ст. 159, ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

АПК РФ не предусматривает возможности подачи дополнительной жалобы одним участником спора. Требования лица, подающего жалобу, и основания, по которым лицо, подающее жалобу, обжалует решение (определение) должны быть изложены в апелляционной жалобе, поданной в установленный законом срок.

В соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Судебная коллегия не усматривает наличия уважительных причин непредставления новых доказательств в суде первой инстанции, и, следовательно, не имеется оснований для принятия их судом апелляционной инстанции.

Ответчик поддержал доводы жалобы в полном объеме.

Представитель управляющего возражал по доводам апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционные жалобы рассматриваются в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно п. 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Поскольку от лиц, участвующих в деле, возражения по проверке только части судебного акта не заявлены, законность и обоснованность судебного акта проверяется апелляционным судом только в обжалуемой части.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части не имеется в силу следующего.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Как верно установлено судом первой инстанции, согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ Макарычев А.Ф. в период с 17.12.2011 по 19.12.2018 являлся генеральным директором должника, а также является участником должника с долей в уставном капитале в размере 80%.

В обоснование исковых требований заявитель ссылался, в том числе, на совершение от имени должника заведомо невыгодных сделок в 2016-2017 г.г., причинивших существенный вред имущественным кредиторам должника, что привело к банкротству должника.

В соответствии с Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дополнен главой III.2, регулирующей ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве.

Пунктом 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ установлено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ.

По смыслу пункта 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", а также исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации) положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Однако предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ процессуальные нормы о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после 01.07.2017 независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Учитывая изложенное, при рассмотрении заявления следует руководствоваться нормами Закона о банкротстве от 28.06.2013 N 134-ФЗ.

На основании абзаца третьего пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам, в том числе, если причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 данного Федерального закона.

Учитывая тот факт, что предусмотренное статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ) такое основание для привлечения к субсидиарной ответственности как "признание должника несостоятельным вследствие поведения контролирующих лиц" по существу мало чем отличается от предусмотренного действующей в настоящее время статьей 61.11 Закона основания ответственности в виде "невозможности полного погашения требований кредитора вследствие действий контролирующих лиц", а потому значительный объем разъяснений норм материального права, изложенных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление N 53), может быть применен и к статье 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника (абзац девятый пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве).

В соответствии с разъяснениями, приведенными в пункте 16 постановления Пленума N 53, под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

В пункте 22 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Следовательно, необходимым условием для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам должника на лицо, имевшее право давать обязательные указания и иным образом определять его действия, является вина названного лица в банкротстве должника.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 23 постановления Пленума N 53, следует, что презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными.

При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и т.д.).

Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана, в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

Суд первой инстанции, признавая наличие правовых оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ответчика Макарычева А.Ф., установил совершение от имени должника сделок с аффилированным по отношению к должнику лицом-ООО "Фудмаркет", а именно, дополнительных соглашений от 01.06.2016, 01.02.2017, 27.12.2017 к договору аренды N 17.08/2015ДА от 17.08.2015 г. об уменьшении арендной платы, которые признаны недействительными в рамках настоящего дела определением Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2020, установившим, что дополнительные соглашения к договору аренды с ООО "Фудмаркет" заключены с целью причинить вред интересам кредиторов должника, при наличии признака аффилированности сторон сделки.

При этом, как указал суд, на момент совершения оспариваемых сделок должник обладал признаками неплатежеспособности, т.к. частично прекратил исполнять денежные обязательства перед кредиторами, обязанности по уплате обязательных платежей и налогов, в частности судебного акта, на основании которого возбуждено настоящее дело о банкротстве должника, что подтверждается следующими судебными актами: Определением Арбитражного суда города Москвы от 15.07.2015 по делу N А40-3744/14, Определением Арбитражного суда города Москвы от 06.09.2018 по делу N А40-7481/18, Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2018 по делу N А40-7481/18.

Апелляционный суд полагает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными.

Апеллянт указывает, что суд не принял во внимание действия Крылова А.В. по воспрепятствованию деятельности должника, совершение противоправных действий в отношении Макарычева А.Ф., вследствие чего произошел отток покупателей из помещений, арендуемых ООО "Фудмаркет", и была снижена арендная плата для ООО "Фудмаркет"; ссылается на отсутствие аффилированности должника и ООО "Фудмаркет", необоснованность отчета об оценке N 19/057, наличие действий со стороны контролирующих органов по проверке факта самовольной постройки здания должника.

Однако, указанные доводы подлежат отклонению апелляционным судом.

Все доводы Макарычева А.Ф., касающиеся выводов суда об указанных сделках, фактически направлены на пересмотр судебного акта, вступившего в законную силу, что недопустимо в силу ст. 16 АПК РФ.

Относительно довода Макарычева А.Ф. об отсутствии аффилированности должника и ООО "Фудмаркет" суд первой инстанции правомерно указал, что Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2020 г. по делу N А40-7481/2018, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2020 и Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.11.2020 г., установлено, что указанные лица являются фактически аффилированными.

В соответствии со сведениями из ЕГРЮЛ единственным участником ООО "Фудмаркет" с 04.06.2015 является Макарычева София Евгеньевна.

Макарычева София Евгеньевна с 14.06.2012 являлась генеральным директором ООО "УК "Кодокан" (ИНН 7717532192), которое являлось поручителем по кредитным обязательствам перед ПАО Сбербанк России ИП Макарычева Андрея Федоровича (по кредитному договору N 2216/101101336/005/15/1 от 17.06.2015 г.), ООО "Будьте счастливы!" (по кредитному договору 0080012/12021000 от 26.07.2012 г.), из чего следует, что ООО "УК "Кодокан" имеет общие экономические интересы с должником и входит с ним в одну группу компаний.

Кроме того, единственный участник ООО "Фудмаркет" Макарычева София Евгеньевна и мажоритарный участник с долей в уставном капитале 80 % и бывший руководитель ООО "Будьте счастливы!" Макарычев Андрей Федорович являлись супругами в период с 02.07.1988 по 24.04.2017.

Указанные выводы также отражены в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2020 по настоящему делу.

Доводы Макарычева А.Ф. о противоправных действиях в отношении него как основании для снижения арендной платы был предметом рассмотрения в рамках обособленного спора по оспариванию сделок с ООО "Фудмаркет" (заявлялся ООО "Фудмаркет") и правомерно отклонен как документально неподтвержденный, что отражено в Определении Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2020 г. по делу N А40-7481/2018, Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2020 и Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 12.11.2020 г.

Относительно довода Макарычева А.Ф. о невозможности заключения мирового соглашения с ПАО "Сбербанк России" в связи с отсутствием кворума для одобрения крупной сделки на общем собрании кредиторов ООО "Будьте счастливы!" суд первой инстанции правомерно указал, что он опровергается материалами дела.

По утверждению Макарычева А.Ф., в течение 2017 года им велись переговоры с ПАО "Сбербанк России" о заключении мирового соглашения, однако соблюсти требования законодательства об одобрении такой сделки было невозможно в связи с уклонением от участия в жизни общества второго учредителя Крылова А.В.

Как следует из материалов дела, Макарычев А.Ф. извещал Крылова А.В. телеграфным сообщением о проведении соответствующего собрания 18.10.2017.

Доказательств того, что между Макарычевым А.Ф. и ПАО "Сбербанк России" действительно велись переговоры по поводу заключения мирового соглашения, и Макарарычевым А.Ф. были предложены условия, па которые Банк был согласен, в материалы дела не представлено.

При этом уже 22 августа 2017 года Третейским судом при Автономной некоммерческой организации "Независимая арбитражная палата" было вынесено решение по делу N Т-МСК/17/5103 от 22.08.2017 о взыскании суммы задолженности и обращении взыскания на залоговое имущество в пользу ПАО "Сбербанк России".

22.11.2017 на основании указанного Решения Хорошевским районным судом г. Москвы 22.11.2017 вынесено определение о выдаче Банку исполнительных листов на принудительное исполнение решения Третейского суда.

При этом из текста решения Третейского суда следует, что ни одним из ответчиков не была обеспечена явка в судебное разбирательство и не предоставлена письменная позиция, несмотря на надлежащее извещение.

Таким образом, Крылов А.В. извещался о необходимости принять участие в собрании тогда, когда уже был вынесен судебный акт о принудительном взыскании задолженности и обращении взыскания на залоговое имущество.

Кроме того, помимо ПАО "Сбербанк России" у должника имеются и иные кредиторы, задолженность перед которыми не погашена, однако о попытках мирного урегулирования спора с ними бывший руководитель не сообщает.

Суд также правомерно указал, что с учетом особенностей правового регулирования утверждения мирового соглашения (ст. 138, 141, 311 АПК РФ, постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.06.2018 N 27) отсутствие кворума на общем собрании участников общества, само по себе, не является препятствием для утверждения мирового соглашения судом, поскольку не препятствует учредителю в судебном порядке требовать его отмены.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, рассмотрены апелляционной коллегией и отклонены, поскольку фактически направлены на переоценку выводов арбитражного суда первой инстанции, не опровергают выводы суда, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены законного и обоснованного определения.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 10 сентября 2021 по делу N А40-7481/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Макарычева Андрея Федоровича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.В. Лапшина

Судьи

А.Н. Григорьев И.М. Клеандров