Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2022 г. N 09АП-80735/21 по делу N А40-47585/2021

г. Москва

07 февраля 2022 г.

Дело N А40-47585/21

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	Ж.В. Поташовой, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	помощником судьи М.М.Пахомовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

АО "Центр инжиниринга и управления строительством Единой энергетической системы"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.10.2021 по делу N А40-47585/21 (92-322)

по заявлению АО "Центр инжиниринга и управления строительством Единой энергетической системы"

к Федеральной Антимонопольной службе

третье лицо: АО "Концерн Титан-2"

о признании незаконным постановления,

при участии:

от заявителя:	Арискин А.В. по дов. от 24.08.2021;
от ответчика:	Скирда Л.Н. по дов от 23.12.2021;
от третьих лиц:	Ланчев А.К. по дов. от 10.09.2021;

УСТАНОВИЛ:

АО "ЦИУС ЕЭС" (далее - заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения и предписания от 15.02.2021 по делу N 223-ФЗ-79/21.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.10.2021 требования заявителя оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, в его действиях отсутствуют как нарушения Федерального закона от 18.07.2011 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), так и Закона РФ от 19 апреля 1991 г. N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации". Заявитель также считает, что у антимонопольного органа не было полномочий на рассмотрение жалобы ИП Сауковой Е.Е.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представители заинтересованного лица и третьего лица поддержали решение суда первой инстанции, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены апелляционным судом в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, АО "ЦИУС ЕЭС" проводился конкурс в электронной форме на право заключения договора на выполнение комплекса работ по объекту "Строительство ПС 110 кВ Аммиачная с КВЛ 110 кВ для электроснабжения распределительных устройств 10 кВ производств Аммиака-2 и Карбамида по проекту "Производства аммиака и карбамида, Кингисепп (Российская Федерация)" (извещение N 32009866658) (далее - Конкурс, Закупка, Жалоба).

Извещение о проведении Конкурса, конкурсная документация (далее - Извещение, Документация) размещены в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 29.12.2020.

В ФАС России поступила жалоба АО "Концерн Титан-2" (далее - Общество) от 04.02.2021 б/н на действия (бездействие) заказчика АО "ЦИУС ЕЭС" (далее - Заказчик) при проведении Конкурса.

По результатам рассмотрения указанной Жалобы АО "Концерн Титан-2" Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 15.02.2021 по делу N 223-ФЗ-79/21, согласно которому Жалоба АО "Концерн Титан-2" признана обоснованной, в действиях АО "ЦИУС ЕЭС" признаны нарушения части 6 статьи 3, части 15 статьи 3.2, пункта 3 части 9, пунктов 1, 2, 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в результате чего АО "ЦИУС ЕЭС" выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений от 15.02.2021 по делу N 223-ФЗ-79/21, согласно которому:

1. Заказчику отменить протоколы, составленные в ходе проведения Конкурса, уведомить участников об отмене протоколов.

2. Заказчику, ООО "РТС-Тендер" (далее - Оператор) вернуть заявки участников, поданные на участие в Конкурсе.

3. Заказчику внести изменения в документацию о проведении Закупки (далее - Документация) в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), положения о закупках товаров, работ, услуг Заказчика (далее - Положение о закупке) и с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 15.02.2021 N 223-ФЗ-79/21.

4. Заказчику, Оператору назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе, новую дату и время рассмотрения заявок, поданных на участие в Конкурсе, дату и время подведения итогов Конкурса, а также разместить в единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) указанную информацию в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупке, принятым Комиссией ФАС России решением от 15.02.2021 N 223-ФЗ-79/21.

5. Заказчику, Оператору разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1-4 настоящего предписания.

6. Заказчику, Оператору продолжить проведение Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положением о закупках, принятого решения Комиссией ФАС России от 15.02.2021 N 223-ФЗ-79/21.

7. Договор не может быть заключен до даты исполнения настоящего предписания.

8. Заказчику в срок не позднее 04.03.2021 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде и по электронной почте 223predpisanie@fas.gov.ru.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился с соответствующим заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ).

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о наличии полномочий антимонопольного органа на рассмотрение жалобы АО "Концерн Титан-2" на действия заказчика при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение комплекса работ по объекту "Строительство ПС 110 кВ Аммиачная с КВЛ 110 кВ для электроснабжения распределительных устройств 10 кВ производств Аммиака-2 и Карбамида по проекту "Производства аммиака и карбамида, Кингисепп (Российская Федерация)".

В данном случае жалоба была подана одним из участников торгов на действия заказчика по отклонению от дальнейшего рассмотрения заявки АО "Концерн Титан-2". Такие действия нарушают права участника.

Суд апелляционной инстанции также поддерживает выводы суда первой инстанции о наличии в действиях заказчика нарушений Закона о закупках.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в том числе, в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

Оценивая в рассматриваемом случае действия антимонопольного органа по принятию и рассмотрению Жалобы АО "Концерн Титан-2", судом первой инстанции верно указано, что Комиссия ФАС России правомерно приняла решение о принятии Жалобы АО "Концерн Титан-2" к рассмотрению, поскольку она содержала в себе доводы о нарушении Заказчиком требований части 10 статьи 3 Закона о закупках, в частности указывалось на неправомерные действия Заказчика, которые по своей сути противоречат положениям Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, Положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

Таким образом, Жалоба АО "Концерн Титан-2", как участника закупки, подавшего заявку на участие в закупке, содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежала рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018 установлено: "В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках".

Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции): расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведении закупочной процедуры.

Учитывая изложенное, в случае поступления в антимонопольный орган жалобы, содержащей информацию об осуществлении заказчиком закупки, по мнению заявителя, с нарушением требований Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках, указанная жалоба подлежит рассмотрению в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Часть 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусматривает в отрыве от рассмотрения жалобы то обстоятельство, что если комиссии становятся известны факты нарушения в действиях субъектов контроля советующего законодательства, то в силу пункта 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции комиссия выдает предписание с учетом таких выявленных нарушений.

Таким образом, решение антимонопольного органа принимается комиссией исключительно в части доводов жалобы, а в случае выявления иных нарушений для цели устранения таких нарушений выдает предписание.

Согласно пункту 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений".

Следовательно, наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

В данном вопросе также необходимо учитывать правовую позицию Судебной коллегии по экономическим спорам, которая в Определении от 28.02.2018 по делу N 384-ПЭК17 указала, что антимонопольный орган принимает решение и выдает предписание с учетом всех выявленных нарушений, входящих в перечень, предусмотренный часть 10 статьи 3 Закона о закупках.

Оценивая доводы поступившей Жалобы АО "Концерн Титан-2", ФАС России установлено, что в ней указаны нарушения, которые в силу пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках должны были быть рассмотрены и проверены антимонопольным органом.

Так, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводами ФАС России о том, что АО "ЦИУС ЕЭС" принято неправомерное решение об отказе АО "Концерн Титан-2" в допуске к участию в Конкурсе на основании неправомерного требования к участникам закупки о наличии опыта по предмету закупки, ограничивающего количество участников.

Частью 2 статьи 2 Закона о закупках установлено, что Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность Заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичные положения содержатся в пункте 1.2. Положения о закупке, в том числе:

"б) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки - обеспечение недискриминационного доступа поставщиков (исполнителей, подрядчиков) к закупкам товаров, работ, услуг является приоритетным, выбор поставщиков (исполнителей, подрядчиков) осуществляется преимущественно путем проведения конкурентных закупок, на основе равных конкурентных возможностей, при отсутствии дискриминации и необоснованных ограничений по отношению к участникам закупок, в соответствии с обоснованными требованиями к потенциальным участникам закупочных процедур и закупаемым товарам, работам, услугам с учетом, при необходимости, жизненного цикла продукции, сокращение практики заключения договоров с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком);

г) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки;

ж) соблюдение норм действующего законодательства, регламентирующего организацию закупочной деятельности, антикоррупционного законодательства, в том числе Антикоррупционной политики Общества, а также антимонопольного законодательства".

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

При этом согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе требования к участникам такой закупки.

Согласно пункту 1.4.3. конкурсной Документации участник закупки для того, чтобы принять участие в закупке, должен удовлетворять требованиям, установленным в пункте 10 части II "ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ".

Подпунктом 1.4 пункта 10 части II информационной карты Документации установлены обязательные и дополнительные требования к участникам закупки, а также установлено:

"Обязательные требования (несоответствие участника закупки данным требованиям служит основанием для отклонения заявки участника).

Чтобы претендовать на победу в закупке и получения права заключить договор, участник закупки должен отвечать следующим требованиям, установленным:

a) соответствие участников закупки требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом закупки;

b) должен обладать гражданской правоспособностью в полном объеме для заключения и исполнения Договора (физическое лицо - обладать дееспособностью в полном объеме для заключения и исполнения Договора);

c) не должен находиться в процессе ликвидации; должно отсутствовать решение арбитражного суда о признании Участника закупки банкротом и об открытии конкурсного производства; на имущество Участника закупки не должен быть наложен арест; экономическая деятельность Участника закупки не должна быть приостановлена (для юридического лица, индивидуального предпринимателя);

d) должен быть членом следующих саморегулируемых организаций (далее - СРО):

1) членом СРО, основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство, включенной в государственный реестр саморегулируемых организаций;

2) членом СРО, основанной на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации, включенной в государственный реестр саморегулируемых организаций; Участник должен иметь право выполнения работ по договорам подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров (СРО, в которой состоит подрядчик, должна иметь компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, сформированный в соответствии со статьями 55.4 и 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации). При этом, совокупный размер неисполненных обязательств, принятых на себя участником по договорам подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, не должен превышать предельный размер обязательств, исходя из которого участником был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 11 и 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации;

e) не иметь расторгнутых договоров по инициативе Заказчика;

f) наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) минимум одного договора (контракта) за последние 4 года до даты подачи заявки на участие в настоящей закупке, на выполнение строительно-монтажных работ, включая поставку МТРиО, на электросетевых объектах капитального строительства 110 кВ и выше со стоимостью не менее 35% процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), УСТАНОВЛЕННОЙ В п.5 части II "ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ".

Дополнительные требования (несоответствие участника закупки данным требованиям не является основанием для отклонения Заявки участника и используется только для оценки заявок по критериям оценки и сопоставления заявок);

g) наличие опыта исполнения договоров (контрактов) (с учетом правопреемства), за последние 4 года до даты подачи заявки на участие в настоящей закупке, на выполнение строительно-монтажных работ, включая поставку МТРиО, на электросетевых объектах капитального строительства 110 кВ и выше со стоимостью не менее 50 % процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота).

При этом, если Участник соответствует обязательным требованиям, установленным в п.п. f) п.10 части II "ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ", то отсутствие у Участника опыта исполнения договоров со стоимостью не менее 50 % от начальной (максимальной) цены договора (цены лота) за последние 4 года (а так же иных документов и сведений по таким договорам) не является основанием для отклонения Заявки участника и используется только для оценки заявок по критериям оценки и сопоставления заявок;

h) наличие квалифицированных кадровых ресурсов;

i) наличие материально-технических ресурсов".

Начальная (максимальная) цена договора составляет 1 959 900 000,00 рублей.

Таким образом, в соответствии с буллитом f) пункта 10 части II Информационной карты Закупки Тома 1 конкурсной Документации обязательным требованием к участнику закупки является наличие опыта исполнения минимум одного договора (контракта) на выполнение строительно-монтажных работ, включая поставку МТРиО, на электросетевых объектах капитального строительства 110 кВ и выше со стоимостью не менее 685 965 000 рублей (35% от установленной НМЦД).

Вместе с тем отсутствие у участника закупки договора, подтверждающего наличие опыта по предмету закупки, заключенного исключительно за последние 4 года до даты подачи заявки на участие в Конкурсе, включая поставку МТРиО, на электросетевых объектах со стоимостью не менее 35% процентов от начальной (максимальной) цены договора (цены лота) не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору таким участником, поскольку участник закупки, имеющий договоры, заключенные ранее 4 лет (например 5 лет) до даты подачи заявки о выполнении работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, в том числе особо опасных и технически сложных объектов, на объектах, не являющихся электросетевыми, а также со стоимостью таких договоров, например, 20% от начальной (максимальной) цены договора (цены лота) подлежит отклонению от участия в закупке, что необоснованно ограничивает участие в закупке и не соответствует требованиям Закона о закупках.

Условие о предоставлении в подтверждение опыта работы договоров именно на выполнение строительно-монтажных работ, включая поставку МТРиО, на электросетевых объектах капитального строительства 110 кВ и выше ставит в преимущественное положение участников закупки, имеющих указанный опыт, перед участниками, имеющими, например, опыт выполнения строительно-монтажных работ на технически сложных и особо опасных объектах без опыта поставки оборудования, в связи с чем, наличие у участника опыта соответствующего требованиям конкурсной Документации не может гарантировать надлежащего выполнения комплекса работ по объекту конкурсной Документации, что нарушает принципы, закрепленные в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 5.4.3. конкурсной документации не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования, не установленные в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, установленные Заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 8.1.7.11. Положения о закупке Закупочная комиссия отклоняет заявку участника, если участник не соответствует требованиям к участнику закупки, установленным документацией о закупке, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, установленным документацией о закупке.

Пунктом 5.4.4 конкурсной документации установлен исчерпывающий перечень оснований, согласно которым Закупочная комиссия отклоняет заявку участника:

"а) участник не соответствует требованиям к участнику закупки, установленным документацией о закупке;

б) заявка участника не соответствует требованиям, установленным документацией о закупке, в том числе к форме, составу, порядку оформления необходимых сведений и документов, а также в случае не предоставления участником закупки обеспечения заявки (если такое требование установлено документацией о закупке);

в) участник закупки предоставил недостоверную информацию (сведения) в отношении своего соответствия требованиям, установленным документацией о закупке;

г) заявки Участников закупки, аффилированных между собой (понятие аффилированного лица согласно ст.4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках")".

Кроме того, согласно пункту 3.4.2. конкурсной Документации Закупочная комиссия отклоняет заявку, поданную на участие в закупке в случае неполного представления документов, перечисленных в пунктах 9, 11, 15 части II "ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ".

Из материалов дела следует, что Заказчиком в протоколе рассмотрения заявок от 27.01.2021 N 2/5092_191 конкретизированы причины отклонения заявки АО "Концерн Титан-2": документы, подтверждающие исполнение договора в полном объеме, не представлены; не подтвержден опыт строительства воздушных линий, подстанционных объектов, опыт выполнения электротехнических работ по оборудованию свыше 110 кВ.

В соответствии с частью 1 статьи 743 Градостроительного кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Статьей 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" даны определения основных понятий согласно котором, в том числе, определено, что к объектам электросетевого хозяйства относятся: линии электропередачи, трансформаторные и иные подстанции, распределительные пункты и иное предназначенное для обеспечения электрических связей и осуществления передачи электрической энергии оборудование.

На заседании Комиссии ФАС России представитель АО "Концерн Титан-2" представил материалы и пояснил, что принятое решение Заказчика об отказе АО "Концерн Титан-2" в допуске к участию в Конкурсе, ввиду отсутствия требуемого опыта по предмету закупки, является неправомерным, поскольку АО "Концерн Титан-2" в составе заявки представлены документы, подтверждающие соответствие Заявителя указанным квалификационным требованиям Документации.

Также, изучив заявку АО "Концерн Титан-2", Комиссией ФАС России обоснованно установлено, что АО "Концерн Титан-2" в составе заявки на участие в Конкурсе представлены сведения, подтверждающие наличие у АО "Концерн Титан-2" опыта по предмету закупки в соответствии с буллитом f) пункта 10 части II Информационной карты Закупки Тома 1 конкурсной Документации, а именно представлен договор на строительство и ввод в эксплуатацию атомной электростанции (энергоблоки N N 1, 2) от 27.08.2008 N 2756/LEN2 на сумму более 160 млрд. рублей. В подтверждение к указанному договору представлены акт приемки законченного строительства объекта, справка о стоимости выполненных работ, приказ Росэнергоатома о вводе объекта в эксплуатацию по энергоблоку N 1, а также заключение Ростехнадзора о соответствии объекта техническим требованиям.

Согласно материалам антимонопольного дела, в составе заявки АО "Концерн Титан-2" представлена Справка об опыте выполнения строительно-монтажных работ, включая поставку МТРиО, на электросетевых объектах капитального строительства 110 кВ и выше, за последние 4 года по форме 7 Приложение к Заявке на конкурс от 19.01.2021 N 37-01-6, в соответствии с которой АО "Концерн Титан-2" указаны договоры, подтверждающие опыт участника, в том числе:

- Договор N 2756/LEN2 от 27.08.2008 на выполнение строительно-монтажных работ по Ленинградской АЭС-2 в составе энергоблоков N 1 и N 2 в редакции Соглашения от 21.02.2012 об изменении договора 2756 от 27.08.2008 (пунктом 3 которого определено: "одновременно с подписанием Соглашения Стороны заключают также договор на поставку Оборудования, с учетом поставленного и принятого объема оборудования по состоянию на 21.02.2021 года, указанного в Акте сверки взаимных расчетов в части поставки Оборудования по состоянию на 21.02.2012 года, являющемся приложением к договору на поставку Оборудования") и Соглашение о замене стороны к Договору N 2756/LEN2 от 27.08.2008 (2008/23.5/30080-62 от 27.05.2015), согласно которому АО "Концерн Титан-2" приняло на себя обязательство в сроки и на условиях Договора выполнить полный комплекс Работ и услуг по сооружению и вводу в промышленную эксплуатацию Ленинградской АЭС-2 в составе энергоблоков N 1 и N 2 (Ленинградская область, г. Сосновый Бор), в соответствии с утвержденным Проектом, Сводным сметным расчетом, Графиком сооружения АЭС 2-го уровня, действующими НТД, разрешением на строительство N RU473001000-33 от 28.07.2011, N RU473001000-34 от 28.07.2011, и передать их ОАО "Концерн Росэнергоатом", а ОАО "Концерн Росэнергоатом" обязуется принять результат Работы и оплатить его на условиях, предусмотренных Договором.

В подтверждение опыта выполнения работ на объектах электросетевого хозяйства 110 кВ и выше АО "Концерн Титан-2" представлены справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3: КС-3 N 118 от 31.12.2016; КС-3 N 157 от 31.12.2017; КС-3 N 181 от 31.12.2018; КС-3 N 201 от 31.12.2019; КС-3 N 240 от 31.12.2020, которыми подтверждается, в том числе, следующий опыт выполнения работ на объектах: сооружение блочных трансформаторов (UBF); сооружение резервных трансформаторов (UBF); сооружение резервных трансформаторов (UBF); сооружение общестанционных трансформаторов (UBE); здание КРУЭ 330кВ (00UAB); здание релейных панелей 330 кВ (UAC) общей стоимостью 1 103 965 240,12 рублей (с НДС), 933 924 891,00 рубль (без НДС).

Кроме того, согласно материалам антимонопольного дела, в составе заявки АО "Концерн Титан-2" представлены следующие документы, свидетельствующие о полном и надлежащем исполнении АО "Концерн Титан-2" обязательств в соответствии с Договором N 2756/LEN2 от 27.08.2008:

- Акт рабочей комиссии о готовности энергоблока N 1 Ленинградской АЭС-2 для предъявления приемочной комиссии для приемки от 05.10.2018;

- Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией N А1.2.2.14.004.031-2018 от 12.10.2018;

- Заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов от 12.10.2018;

- Приказ от 29.10.2018 N 9/1460-П о вводе в эксплуатацию объекта капитального строительства, согласно которому генеральным директором АО "Концерн Росэнергоатом" приказано ввести в эксплуатацию объект капитального строительства "Энергоблок N 1. "Ленинградская АЭС-2, энергоблоки N 1 и N 2. Корректировка".

Вместе с тем представители Заказчика на заседании Комиссии ФАС России не представили доказательств, позволяющих прийти Комиссии ФАС России к выводу о том, что у АО "Концерн Титан-2" отсутствует опыт по предмету закупки, а также к выводу о правомерном отклонении заявки АО "Концерн Титан-2" по указанным основаниям.

Оценивая обоснование установления спорных требований в закупочной документации, суд первой инстанции обоснованно признал их несоответствующим критериям объективности, поскольку Заказчиком не приведено доводов и не представлено доказательств, подтверждающих, что иные хозяйствующие субъекты, не обладающие испрашиваемым опытом, не могли удовлетворить потребность Заказчика и надлежащим образом исполнить обязательства по Договору.

Учитывая изложенное, указанные действия Заказчика, ненадлежащим образом установившего требование к участникам закупки о наличии опыта по предмету закупки и, как следствие, неправомерно отклонившего заявку Заявителя, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российский Федерации об административных правонарушениях, а также нарушают требования пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Доводы апелляционной жалобы об обратном отклоняются апелляционным судом, так как Заказчик и в суде апелляционной инстанции не смог пояснить, чем обусловлены именно такие требования к участнику о наличии опыта по предмету закупки (договор за последние 4 года до даты подачи заявки на участие в Конкурсе, включая поставку МТРиО, на электросетевых объектах со стоимостью не менее 35% процентов от начальной (максимальной) цены договора (цены лота)).

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для частичного удовлетворения заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.10.2021 по делу N А40-47585/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов Ж.В. Поташова