Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2022 г. N 09АП-702/22 по делу N А40-202957/2021

г. Москва

09 февраля 2022 г.

Дело N А40-202957/21

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Бодровой Е.В., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чащиной А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.12.2021 по делу N А40-202957/21 по исковому заявлению Министерства обороны Российской Федерации (119019, Москва город, улица Знаменка, дом 19, ОГРН: 1037700255284, Дата присвоения ОГРН: 27.02.2003, ИНН: 7704252261), к Акционерному обществу "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" (119021, Москва город, Комсомольский проспект, дом 18стр3, ОГРН: 1097746390224, Дата присвоения ОГРН: 08.07.2009, ИНН: 7703702341) о взыскании 19 584 431,17 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Рогов А.А. по доверенности от 23.04.2021,

от ответчика: Помогов В.И. по доверенности от 20.12.2021,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Акционерному обществу "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" (далее - ответчик) о взыскании неустойки по контракту от 27.07.2018 N 1819187377482554164000000 в размере 19 407 635 руб. 33 коп., процентов за пользование коммерческий кредитом в порядке ст. 823 ГК РФ в размере 176 795 руб. 84 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.12.2021 г. с Акционерного общества "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" в пользу Министерства обороны Российской Федерации взыскана неустойка по контракту от 27.07.2018 N 1819187377482554164000000 в размере 2 208 378 (два миллиона двести восемь тысяч триста семьдесят восемь) руб. 57 коп., в удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Взыскано с Акционерного общества "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" в доход федерального бюджета госпошлину в размере 13 635 (тринадцать тысяч шестьсот тридцать пять) руб. 40 коп.

Не согласившись с вынесенным решением истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой и просил отменить решение суда первой инстанции.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости изменения судебного акта по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (далее - Государственный заказчик) и акционерным обществом "Главное управление обустройства войск" (АО "ГУОВ") (далее - Генподрядчик) заключен государственный контракт от 27.07.2018 N 1819187377482554164000000 (далее - Контракт) на выполнение полного комплекса работ по проектированию и строительству подъездной дороги.

Вышеназванный договор, по правовым признакам, является договором строительного подряда и регулируется нормами материального права, содержащимися в параграфах 1, 3 главы 37 ГК РФ (ст. ст. 702 - 729, 740 - 757).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 3.1 Контракта цена Контракта составляет 46 834 396,00 руб.

Согласно пункту 2.1 Контракта Генподрядчик осуществляет разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями Контракта (Возведение объекта "под ключ").

Разделом 5 Контракта установлены сроки выполнения обязательств:

разработка проектной документации, градостроительной документации -10.09.2018;

получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации - 30.10.2018;

разработка рабочей документации - 01.12.2018 (поскольку 01.12.2018 (суббота) приходится на нерабочий день, в соответствии со статьей 193 ГК РФ датой окончания данного обязательства является 03.12.2018);

выполнение строительно-монтажных работ - 30.12.2018 (поскольку 30.12.2018 (воскресенье) приходится на нерабочий день, в соответствии со статьей 193 ГК РФ датой окончания данного обязательства является 09.01.2019);

подписание итогового акта приемки выполненных работ -01.03.2019.

Работы по Контракту по этапу "получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации" выполнены Генподрядчиком в полном объеме, что подтверждается положительным заключением государственной экспертизы N 92-1-4-0008-19 от 20.12.2019, положительным заключением государственной экспертизы проверки достоверности определения сметной стоимости N 92-1-3-0009-19 от 24.12.2019.

По состоянию на 24.09.2020 работы по Контракту по этапам "разработка проектной документации, градостроительной документации", "разработка рабочей документации", "выполнение строительно-монтажных работ" Генподрядчиком в полном объеме не выполнены и Государственному заказчику не сданы.

В соответствии с пунктом 18.4 Контракта в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения Генподрядчиком данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки (пени) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Генподрядчиком.

Неустойка за нарушение сроков выполнения работ по Контракту рассчитывается по формуле: (цена Контракта - стоимость фактически исполненных обязательств) х размер установленной ключевой ставки ЦБ РФ х 1/300 х количество дней просрочки.

По состоянию на 24.09.2020 Генподрядчиком выполнено работ по Контракту на общую сумму 1 516 806,54 руб., что подтверждается актом о приемке выполненных работ (форма N КС-2), а также справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) от 25.06.2020 N 1.

Размер неустойки за нарушение срока выполнения работ по этапу "разработка проектной документации, градостроительной документации" составляет:

(46 834 396,00 - 1 516 806,54) х 1/300 х 4,25% х 745 (количество дней просрочки с 11.09.2018 по 24.09.2020) = 4 782 893,92 руб.

Размер неустойки за нарушение срока выполнения работ по этапу "получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации" составляет:

(46 834 396,00 - 1 516 806,54) х 1/300 х 4,25% х 420 (количество дней просрочки с 31.10.2018 по 24.12.2019) = 2 696 396,57 руб.

Размер неустойки за нарушение срока выполнения работ по этапу "разработка рабочей документации" составляет:

(46 834 396,00 - 1 516 806,54) х 1/300 х 4,25% х 661 (количество дней просрочки с 04.12.2018 по 24.09.2020) = 4 243 614,61 руб.

Размер неустойки за нарушение срока выполнения работ по этапу "выполнение строительно-монтажных работ" составляет:

(46 834 396,00 - 1 516 806,54) х 1/300 х 4,25% х 624 (количество дней просрочки с 10.01.2019 по 24.09.2020) = 4 006 074,91 руб.

Согласно пункту 13.12 Контракта выполнение всех обязательств Генподрядчиком (за исключением гарантийных) подтверждается подписанием итогового акта приемки выполненных работ.

По состоянию на 24.09.2020 обязательства по Контракту Генподрядчиком в полном объеме не исполнены и, как следствие, итоговый акт приемки выполненных работ не подписан.

Согласно пункту 18.3 Контракта в случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения Генподрядчиком обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки (пени) ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Генподрядчиком.

Неустойка за просрочку исполнения обязательств по Контракту рассчитывается по формуле: (цена Контракта - стоимость фактически исполненных обязательств) х размер установленной ключевой ставки ЦБ РФ х 1/300 х количество дней просрочки.

Размер неустойки за просрочку исполнения обязательств по Контракту составляет:

(46 834 396,00 - 1 516 806,54) х 1/300 х 4,25% х 573 (количество дней просрочки с 02.03.2019 по 24.09.2020) = 3 678 655,32 руб.

Итоговая сумма неустойки по Контракту составляет: 4 782 893,92 + 2 696 396,57 + 4 243 614,61 + 4 006 074,91 + 3 678 655,32 = 19 407 635,33 руб.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса РФ обязательства сторон по договору должны исполняться надлежащим образом.

Исходя из положений ст. 310 Гражданского кодекса РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Соглашением сторон в соответствии со ст. ст. 421, 431 ГК РФ стороны вправе предусмотреть размер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора.

В соответствии с п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса РФ, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др. (Информационное письмо президиума ВАС РФ от 14.07.1997 г. N 17).

Ответственность за просрочку исполнения обязательств предусмотрена п. 18.3 Государственного контракта, согласно которому неустойка начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по Контракту.

Взыскивая неустойку в соответствии с п. 18.3 Госконтракта Истец указывает именно на нарушение срока подписания итогового акта, на какие-либо иные обязательства, срок выполнения которого установлен государственным контрактом истец как в исковом заявлении так и в претензии не указывает, тогда как в соответствии с п. 18.3 Государственного контракта, неустойка начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по Контракту.

Таким образом, взыскивая неустойку в соответствии с п. 18.3. Госконтракта Истец должен указать конкретное обязательство, которое нарушено ответчиком, а также учесть, что у указанного обязательства должен был быть установлен срок исполнения.

Истец в обосновании начисления неустойки в соответствии с п. 18.3. Контракта приводит неподписание Итогового акта и именно данное обстоятельство положено в основу для начисления неустойки.

Между тем, подписание итогового акта не является обязательством в смысле ст. 307 ГК РФ, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

Из содержания Контракта следует, что подписание итогового акта не является работой (разработкой рабочей документации или выполнением строительно-монтажных работ), за окончание срока выполнения которой пунктами 18.3-18.4 Контракта предусмотрена ответственность в виде начисления неустойки, а также подписание Итогового акта не относится к определенному п.1.1., 2.1. термину "Работы".

При этом, Контрактом не предусмотрена ответственность за неподписание (несвоевременное подписание) итогового акта.

Обязанности ответчика предусмотрены разделом 8 Государственного контракта. Обязанность по подписанию итогового акта указанным разделом не предусмотрена.

Поскольку подписание итогового акта - это совместное действие сторон Государственного контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки неправомерно.

Неправомерность начисления неустойки за неподписание итогового акта подтверждена единообразной судебной практикой Арбитражного суда Московского округа по делам с участием Минобороны (Постановление АС МО 19.03.2018 по делу N А40-67704/2017, Постановление АС МО от 27.09.2017 года по делу А40-235356/2016, Постановление АС МО от 25.06.2014 года по делу А40-89034/2013, Постановление АС МО от 20.02.2016 года по делу А40-173278/2014 и др.).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что требование истца о взыскании штрафных санкций за просрочку исполнения обязательств по контракту в сумме 3 678 655,32 руб. удовлетворению не подлежит.

Кроме того, суд первой инстанции также пришел к обоснованному выводу, что у Истца отсутствуют правовые основания для привлечения Ответчика к имущественной ответственности за просрочку этапа работ получение положительного заключения Государственной экспертизы.

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В силу п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Согласно условий п. 2 Административного регламента предоставления Минобороны России государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверки достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 06.07.2012 г. N 1700, заявителем на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий является Заказчик, обратившийся с заявлением.

Обязательство по прохождению государственной эксперта возложено на Заказчика (п. 1 ст. 49 ГрК РФ).

Вопросы передачи Заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции Ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Более того, условиями Контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку пунктом 18.4 Контракта (на который ссылается Истец в обоснование исковых требований) предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения Работ.

Пункт 2.1 Контракта содержит понятие Работ: к ним относятся работы по инженерным изысканиям, обследованиям и обмерам для подготовки проектной документации, разработка проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы.

Получение положительного заключения государственной экспертизы к Работам не относится (что логично и обоснованно, поскольку Ответчик может лишь устранять замечания экспертизы по разработанной документации, которые находятся в его компетенции, а не компетенции Заказчика), следовательно, п. 18.4 Контракта не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно Заказчик или технический заказчик.

Доверенности, предусматривающей полномочий Генподрядчика действовать от имени Государственного заказчика в качестве заявителя при обращении в экспертное учреждение с заявлением о проведении государственной экспертизы проектной документации по объекту с правом заключения, изменения, исполнения, расторжения от собственного имени договора на проведение государственной экспертизы выдано не было.

На основании изложенного, суд первой инстанции верно сделал вывод, что факт приемки выполненных работ поставлен в зависимости от действий Заказчика и третьих лиц и обусловлен наличием обстоятельства, не обладающего признаками неизбежности наступления, что противоречит положениям ст.ст. 190, 762 ГК РФ.

Таким образом, указанное действие не может быть совершено Ответчиком, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки неправомерно.

Указанные выводы подтверждаются единообразной судебной практикой по делам с участием Минобороны России и изложена в следующих судебных актах: (Постановление АС МО 03.07.2019 по делу N А40-134146/2018, Постановление АС МО от 31.01.2018 года по делу А40-176797/2016, Постановление АС МО от 01.02.2019 года по делу А40-10429/2018, Постановление АС МО от 14.05.2019 года по делу N А40-69358/2018 и др.).

Таким образом, требование истца о взыскании штрафных санкций за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы в сумме 2 696 396,57 руб. удовлетворению не подлежит.

Начисление неустойки на общую сумму Контракта без учета надлежащего исполнения части работ неправомерно.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (ст. 311 ГК РФ).

Начисление неустойки на общую сумму Контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом или срок выполнения которых еще не наступил.

Кроме того, при наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит ст. 330 ГК РФ. Приведенная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 г. N 5467/14, в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.12.2015 г. N 307-ЭС15-15798.

В приложении N 3 к Контракту "Расчет и обоснование цены Контракта" определена стоимость выполнения работ по каждому этапу и составляют:

- СМР - 41 372 552 руб.;

- ПИР - 4 470 802 руб.;

- Прочие - 991 042 руб.;

- Всего - 46 834 396 руб.

Учитывая правовые позиции, выработанные вышеуказанной судебной практикой, неустойка за нарушение этапов по проведению строительно-монтажных работ подлежит расчету от стоимости этапа указанного в приложении к Контракту.

Таким образом, суд принимает контррасчет неустойки, представленный ответчиком, в соответствии с которым размер неустойки составляет 4 416 757,14 руб.

Возражая по доводам иска, ответчик указал, что в нарушение п. 1 ст. 759 ГК РФ заказчик не передал подрядчику исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ.

По условиям п. 7.1.9. Контракта Государственный заказчик до начала проектно-изыскательских работ передаёт Генподрядчику в установленном порядке исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ.

Под исходными данными (пункт 1.1.17 Контракта) понимаются документы, необходимые Генподрядчику для разработки Проектной и Рабочей документации, получения согласований по разработанной Документации и положительного заключения государственной экспертизы.

Согласно п. 1 ст. 747 ГК РФ заказчик обязан своевременно предоставлять для строительства земельный участок. Площадь и состояние земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Пункт 4 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации - далее ГрК РФ предусматривает, что при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта.

Пунктами 7.1.10, Контракта установлено, что Заказчик до начала производства работ передает Ответчику объект по акту приема-передачи объекта и строительную площадку и всю необходимую документацию (Проектную документацию, Рабочую документацию, журнал производства работ, разрешение на строительство), а также оказывает содействие Ответчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом Контракта, решение которых возможно только при участии Заказчика или Государственного заказчика.

Однако Государственный заказчик в разумный срок не передал исходные данные Генподрядчику.

Задание на разработку проектной документации было утверждено Заказчиком только 26.09.2019 года, т.е. спустя 426 дней после заключения Контракта.

Разрешение на строительство N 90-935120000-1664-2020-153 датировано 19 мая 2020 года, т.е. оно выдано спустя 506 дней с момента истечения срока выполнения строительно-монтажный работ, и спустя 662 дня с момента заключения Контракта.

Из вышеуказанного следует, что сроки выполнения работ были нарушены по причинам встречного неисполнения Истцом своих обязательств по контракту.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины (пункт 2 статьи 404 ГК РФ).

Смешанная вина должника и кредитора характеризуется одновременным наличием следующих признаков: Министерство обороны Российской Федерации нарушило обязательство, при этом, отсутствуют основания для полного освобождения ответчика от ответственности по правилам ст. 401 ГК РФ; а также нет оснований считать Акционерное общество "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" не нарушившими договорное обязательство, в связи с просрочкой кредитора по правилам п. 3 ст. ст. 405, 406 ГК РФ, но при этом, нарушение обязательства Акционерным обществом "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" является отчасти следствием действий Министерства обороны Российской Федерации.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы лиц, участвующих в деле в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что нарушение сроков выполнения работ по договору произошло в результате смешанной вины сторон, указанных договоров.

Довод ответчика о том, что в отсутствие авансирования и лимитов бюджетного финансирования у ответчика отсутствовала обязанность по выполнению работ был правомерно отклонен судом по следующим основаниям.

В соответствии с п. 4.17 Контракта, отсутствие авансирования не является основанием для невыполнения Генподрядчиком обязанностей по Контракту.

Согласно пункту 2.3 Контракта при заключении Контракта Генподрядчик был ознакомлен с условиями Контракта и не имел замечаний, увеличивающих цену Контракта, а также сроки выполнения работ.

Таким образом, Ответчик на момент подписания Контракта принял все его условия и как следствие обязан нести ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами взысканию с ответчика подлежит неустойка за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом от 27.07.2018 N 1819187377482554164000000 в размере 2 208 378 руб. 57 коп. В удовлетворении остальной части требований о взыскании неустойки суд отказывает.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование коммерческий кредитом в порядке ст. 823 ГК РФ в размере 176 795 руб. 84 коп.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении данного требования, апелляционная коллегия не может согласиться с данным выводом в связи со следующим.

В решении суда указано, что перечисленный истцом аванс несет целевое значение и права ответчика на его использование и распоряжение по своему усмотрению запрещено Законом N 275-ФЗ, что подтверждает отсутствие правомочий у ответчика как собственника авансовых денежных средств.

Однако, это не соответствует статьям 8.3, 8.4 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе", допускающим использование денежных средств на оплату труда, уплату налогов и страховых взносов, исполнение исполнительных документов.

Ограничения в установлении правил предоставления коммерческого кредита действующее законодательство Российской Федерации не содержит, равно как и не ограничивает круг лиц, имеющих исключительные права на применения указанной нормы.

Согласно пункту 4.19 Контракта в случае неисполнения Генподрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, в срок, установленный пунктом 19.1 Контракта (31.12.2019), и (или) в случае одностороннего отказа Государственного заказчика от исполнения Контракта (подпункт 20.1.3 Контракта), Генподрядчик лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации о коммерческом кредите. Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его соответствующей части) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части) по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом (или его соответствующей частью), как коммерческим кредитом.

Из буквального толкования указанного положения спорного Контракта следует, что стороны действительно установили отношения по коммерческому кредиту, согласовав как право использования коммерческого кредита, так и условие об уплате за его использование процентов. Данное условие не противоречит положениям статей 809, 823 Гражданского кодекса Российской Федерации и соответствует пункту 4 статьи 421 настоящего Кодекса.

Проценты за пользование коммерческим кредитом подлежат уплате с момента, определенного законом или договором. Если законом или договором этот момент не определен, следует исходить из того, что такая обязанность возникает с момента получения товаров, работ или услуг (при отсрочке платежа) или с момента предоставления денежных средств (при авансе или предварительной оплате) и прекращается при исполнении стороной, получившей кредит, своих обязательств либо при возврате полученного в качестве коммерческого кредита, если иное не предусмотрено законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

В силу пункта 2 этой же статьи к коммерческому кредиту соответственно применяются правила настоящей главы, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства.

Пунктом 1 статьи 809 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что, если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором.

Так, к коммерческому кредиту применяются также правила главы 42 Гражданского кодекса Российской Федерации о займе.

Обязательство коммерческого кредита не имеет форму отдельного договорного правоотношения, а возникает в тех гражданско-правовых договорах, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, при том условии, что одна из сторон такого договора предоставляет свое исполнение контрагенту как бы в кредит, с отсрочкой получения предусмотренного договором встречного исполнения со стороны этого контрагента. Последний, в силу названных обстоятельств, какое-то время (до исполнения своего обязательства), по существу, пользуется денежными средствами (вещами, определяемыми родовыми признаками), переданными ему другой стороной или подлежащими передаче указанной стороне в оплату полученных от нее товаров, выполненных работ, оказанных услуг.

Отсюда следует, что при коммерческом кредите в договор включается условие, в силу которого одна сторона предоставляет другой стороне отсрочку или рассрочку исполнения какой-либо обязанности (уплатить деньги либо передать имущество, выполнить работы или услуги). Предоставление подобного кредита неразрывно связано с тем договором, условием которого является.

Коммерческим кредитованием может считаться всякое несовпадение во времени встречных обязанностей по заключенному договору, когда товары поставляются (работы выполняются, услуги оказываются) ранее их оплаты, либо платеж производится ранее передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Для квалификации правоотношений по коммерческому кредиту правовое значение имеют следующие обстоятельства:

* закрепление в договоре условия о коммерческом кредите;

* факт передачи другой стороне денежных средств или других вещей, определенных родовыми признаками;

- несовпадение во времени встречных обязательств сторон.

Коммерческий кредит предоставляется Министерством обороны

Российской Федерации, не как средство получения прибыли, а как механизм экономического стимулирования Генподрядных организаций, так как в случае своевременного исполнения контрактных обязательств Генподрядчик приобретает право бесплатного пользования коммерческим кредитом, выданным в виде аванса.

Коммерческий кредит, выдаваемый Минобороны России в виде аванса, имеет следующие признаки, отличающие его от банковского кредита:

- выдается только юридическим лицам и только в рамках заключенных государственных контрактов. Выдача банковского кредита возможна так же и физическим лицам;

- выплата процентов по коммерческому кредиту, осуществляется только в случае нарушения Генподрядной организацией сроков исполнения государственного контракта. Банковский кредит подразумевает выплату процентов вне зависимости от сроков и результата выполняемых работ;

- выплачиваемая Генподрядной организации сумма ограниченна ценой государственного контракта, вместе с тем банковский кредит теоретически не ограничен размером выдаваемой суммы.

Таким образом, выдача Ответчику аванса имеет все признаки коммерческого кредита, право требования процентов за пользование которым предоставлено Минобороны России на основании со статьи 823 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Государственный Контракт заключен сторонами надлежащим образом, протокол разногласий не составлялся.

Согласно пункту 2.3 государственного Контракта при заключении Контракта генеральный подрядчик был ознакомлен с условиями Контракта и не имел замечаний, увеличивающих цену Контракта, а также сроки выполнения работ по Контракту.

Пунктом 9 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" разъяснено, что в тех случаях, когда при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), поскольку согласно пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации или о ничтожности таких условий по статье 169 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что условия государственного Контракта, в том числе и условия о коммерческом кредите были согласованы сторонами. Ни в период действия установленных Контрактом сроков выполнения работ, ни в последующие периоды, вплоть до расторжения Контракта сторонами. Ответчик с заявлениями о недопустимости применения условий Контракта, как несправедливых, кабальных и нарушающих его права, на основании статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо о ничтожности таких условий в соответствии со статьей 169 Гражданского кодекса Российской Федерации, не обращался.

Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его соответствующей части) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части) по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом (или его соответствующей частью), как коммерческим кредитом.

В соответствии с разъяснениями, содержащимся в пункте 12 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 13 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" (далее - Постановление N 13/14), проценты, взимаемые за пользование коммерческим кредитом (в том числе суммами аванса, предварительной оплаты), являются платой за пользование денежными средствами. При отсутствии в законе или договоре условий о размере и порядке уплаты процентов за пользование коммерческим кредитом судам следует руководствоваться нормами статьи 809 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из разъяснений, данных в Постановлении N 13/14, следует, что согласно статье 823 Гражданского кодекса Российской Федерации к коммерческому кредиту относятся гражданско-правовые обязательства, предусматривающие отсрочку или рассрочку оплаты товаров, работ или услуг, а также предоставление денежных средств в виде аванса или предварительной оплаты, к которым, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства, применяются нормы о договоре займа.

Таким образом, проценты за пользование коммерческим кредитом являются платой за пользование денежными средствами, срок уплаты которых наступил, а должник продолжает пользоваться денежными средствами, причитающимися кредитору.

Настоящая правовая позиция также подтверждается единообразием сложившейся судебной практики, изложенной, в частности, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.08.2019 N 307-ЭС19-13158 по делу N А56-57207/2018, постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2020, оставленного в силе постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28.01.2021, по делу N А41-80983/2019, определении Верховного Суда РФ от 02 июля 2021 г. N 309-ЭС21-10230 по делу N А60-20420/2020.

Проценты за пользование коммерческим кредитом подлежат уплате с момента, определенного законом или договором. Если законом или договором этот момент не определен, следует исходить из того, что такая обязанность возникает с момента получения товаров, работ или услуг (при отсрочке платежа) или с момента предоставления денежных средств (при авансе или предварительной оплате) и прекращается при исполнении стороной, получившей кредит, своих обязательств либо при возврате полученного в качестве коммерческого кредита, если иное не предусмотрено законом или договором.

Выдача ответчику аванса имеет все признаки коммерческого кредита, право требования процентов за пользование которым предоставлено государственному заказчику на основании со статьей 823 ГК РФ.

Таким образом, в настоящем деле, проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом рассчитываются по формуле: (сумма аванса - стоимость фактически исполненных обязательств) х размер установленной ключевой ставки ЦБ РФ х 1/300 х количество дней пользования авансом.

Расчет процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом:

(14 000 000,00 - 0,00) х 4,25% х 1/300 х 8 (количество дней пользования авансом с 18.06.2020 по 25.06.2020) = 15 866,67 руб.

(14 000 000,00 - 1 516 806,54) х 4,25% х 1/300 х 91 (количество дней пользования авансом с 26.06.2020 по 24.09.2020) = 160 929,17 руб.

Итоговая сумма процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом составляет: 15 866,67 + 160 929,17 = 176 795,84 руб.

В связи с чем, требование истца о взыскании процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом в размере 176 795,84 руб. обоснованное и подлежит удовлетворению.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу положений ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.12.2021 по делу N А40-202957/21 изменить, в части отказа во взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом решение отменить, исковые требования удовлетворить.

Взыскать с Акционерного общества "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" в пользу Министерства обороны Российской Федерации проценты за пользование коммерческим кредитом в размере 176 795 (сто семьдесят шесть тысяч семьсот девяносто пять тысяч) рублей 84 копеек.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Е.В. Бодрова А.Л. Фриев