Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2022 г. N 09АП-89093/21 по делу N А40-91415/2017

г. Москва

16 февраля 2022 г.

Дело N А40-91415/17

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2022 г.

Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Головачевой Ю.Л., Назаровой С.А.

при ведении протокола помощником судьи Кучеруком А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Мосолова А.В., Самохина А.В., ООО "ГАРМОНИЯ" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 10.12.2021 по делу N А40-91415/17 о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СтройИндустрияГрупп" солидарно Мосолова А.В., Самохина А.В. по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО "СтройИндустрияГрупп"

при участии:

от Самохина А.В.: Доксова Т.В. по дов. от 22.11.2021.

от Мосолова А.В.: Тарасов Д.В. по дов. от 04.06.2021.

от УФНС России по г. Москве: Прокопьев Е.В. по дов. от 12.01.2022 N 22-18/4.

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2017 ООО "СтройИндустрияГрупп" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющим должника утвержден Шангареева Ю.З., о чем опубликована информация в газете "Коммерсантъ" N 157 от 26.08.2017.

27.04.2021 в Арбитражный суд г. Москвы поступило заявление УФНС России по г. Москве о привлечении к субсидиарной ответственности солидарно Мосолова А.В., Самохина А.В., Гвоздецкого Л.В., Самохвалова Д.С. и приостановлении производства по определению размера субсидиарной ответственности до окончания формирования конкурсной массы и расчетов с кредиторами.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.12.2021 суд привлек к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СтройИндустрияГрупп" солидарно Мосолова А.В., Самохина А.В.

Не согласившись с принятым судебным актом, Мосолов А.В., Самохин А.В. обратились с апелляционными жалобами, в которых просят обжалуемый судебный акт отменить в части привлечения их к субсидиарной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ГАРМОНИЯ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить в части отказа в привлечении Гвоздецкого Л.В., Самохвалова Д.С. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

От УФНС России по г.Москве поступили отзывы на апелляционные жалобы Мосолова А.В., Самохина А.В.

Рассмотрев апелляционные жалобы в порядке статей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отмене обжалуемого судебного акта в части по следующим основаниям.

Из заявления УФНС России по г. Москве следует, что в отношении ООО "СтройИндустрияГрупп" Решением Заместителя начальника Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве от 28.09.2015 N 07/1360 назначено проведение выездной налоговой проверки, проверяемый период - с 01.01.2012 по 31.12.2014.

В результате проведенных мероприятий налогового контроля Инспекцией принято решение от 22.06.2018 N 08-21/7, которым ООО "СтройИндустрияГрупп" привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 13 531 601 руб., ему доначислены налог на прибыль и налог на добавленную стоимость в общем размере 771 235 461 руб., а также начислены пени в размере 366 772 313 рублей.

Указал, что Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2020 (резолютивная часть решения объявлена 03.02.2020) по делу N А40-91556/19 в удовлетворении заявления ООО "СтройИндустрияГрупп" о признании недействительным решения от 22.06.2018 г. N 08-21/7, отказано.

Полагает, что в этой связи в деле о банкротстве ООО "СтройИндустрияГрупп" установлена презумпция, предусмотренная пп. 3 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве.

По обстоятельствам заявленного требования указал, что контролирующие должника лица являются аффилированными; производили вывод активов на "фирмы - однодневки".

Просит привлечь к субсидиарной ответственности солидарно Мосолова Алексея Владимировича, Самохина Алексея Владимировича, Гвоздецкого Леонтия Васильевича, Самохвалова Дениса Сергеевича; приостановить производство по определению размера субсидиарной ответственности до окончания формирования конкурсной массы и расчетов с кредиторами.

Самохин А.В., Мосолов А.В. возражали по доводам, изложенным в отзывах.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 06.08.2020 требования ФНС России, в лице ИФНС России N 45 по г. Москве признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "СтройИндустрияГрупп" в размере 1 151 539 375 руб., в том числе основной долг - 771 235 461 руб., пени и штраф - 380 303 914 рублей возникшие по результатам проведения выездной налоговой проверки в отношении банкрота (решение от 22.06.2018 N08-21/7).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 05.04.2021 требования ФНС России, в лице ИФНС России N 45 по г. Москве признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "СтройИндустрияГрупп" в размере 492 418 747,00 руб., в том числе основной долг - 346 775 789,00 руб., 145 642 958,00 - пени, возникшие по результатам проведения выездной налоговой проверки в отношении банкрота (решение от 14.10.2020 N 07-21/49).

Таким образом, согласно реестру требований кредиторов ООО "СтройИндустрияГрупп" требования уполномоченного органа, основанные на вступивших в законную силу решениях по результатам выездных налоговых проверок должника, в размере 1 118 011 250 руб. основного долга составляют 99,9% общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов должника.

Ранее установлено, что в отношении ООО "СтройИндустрияГрупп" Решением Заместителя начальника Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве от 28.09.2015 N 07/1360 назначено проведение выездной налоговой проверки, проверяемый период - с 01.01.2012 по 31.12.2014.

В результате проведенных мероприятий налогового контроля Инспекцией принято решение от 22.06.2018 N 08-21/7, которым ООО "СтройИндустрияГрупп" привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 13 531 601 руб., ему доначислены налог на прибыль и налог на добавленную стоимость в общем размере 771 235 461 руб., а также начислены пени в размере 366 772 313 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2020 (резолютивная часть решения объявлена 03.02.2020) по делу N А40-91556/19 в удовлетворении заявления ООО "СтройИндустрияГрупп" о признании недействительным решения от 22.06.2018 г. N 08-21/7, отказано.

Из существа требования УФНС России по г. Москве следует, что к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СтройИндустрияГрупп" солидарно подлежат Мосолов А.В. и Самохин А.В., Гвоздецкий Леонтий Васильевич, Самохвалов Денис Сергеевич.

Общим доводом для привлечения указанных лиц по обязательствам ООО "СтройИндустрияГрупп" является пп. 3 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, где указано, что пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств, а именно требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

Из существа принятого судебного акта следует, что основанием для привлечения указанных лиц к ответственности являлись заключенные договоры и не исполнение обязательств по ним.

Указание на обстоятельство того, что в период деятельности общества, контролирующие лица допустили просрочку по уплате налоговых платежей, в связи чем, образовалась налоговая задолженность, что привело к доначислению налоговых платежей хотя и указано, при этом не оспаривалось, в рамках обособленного спора судом первой инстанции не исследовалось.

В настоящем обособленном споре Решение от 22.06.2018 г. N 08-21/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения за период с 01.01.2012 г. по 31.12.2014 г. является основанием для привлечения к субсидиарной ответственности иных лиц, по иным основаниям.

Кроме того, в определении 15.08.2019 г. суд отметил, что поскольку в рамках дела о банкротстве не завершены мероприятия конкурсного производства, заявление о привлечении контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности подлежит приостановлению, исходя из того, что установить размер ответственности таких лиц по обязательствам ООО "СтройИндустрияГрупп" не представляется возможным до окончания указанных мероприятий.

Учитывая объективную сложность получения арбитражным управляющим, кредиторами отсутствующих у них прямых доказательств того, что лицо давало указания должнику-банкроту и его контролирующим лицам, необходимо принимать во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств, сформированных на основании анализа поведения упомянутых субъектов.

Установив данные обстоятельства, уполномоченный орган обратился с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности солидарно Мосолова А.В., Самохина А.В., Гвоздецкого Л.В., Самохвалова Д.С.

В этой связи принятый судебный акт в отношении Гвоздецкого Л.В., Самохвалова Д.С. не препятствует рассмотрению заявления УФНС России по г. Москве о привлечении к субсидиарной ответственности солидарно Мосолова А.В., Самохина А.В., Гвоздецкого Л.В., Самохвалова Д.С. равно как и не препятствует принятию решения.

При этом суд первой инстанции учитывал, что Гвоздецкий Л.В., и Самохвалов Д.С. уже привлечены к такой ответственности.

Привлечение лица к гражданско-правовой ответственности за одно и то же деяние неоднократно (в настоящем случае к субсидиарной ответственности по обязательствам должника) не только является необоснованным, но также приводит к удвоению ответственности такого лица за одни и те же действия (бездействие), что нарушает его права и законные интересы.

Таким образом, суд первой инстанции посчитал, что в удовлетворении требований уполномоченного органа о привлечении к субсидиарной ответственности солидарно Гвоздецкого Л.В., и Самохвалова Д.С. в настоящем случае надлежит отказать.

В подтверждение статуса Самохина Алексея Владимировича ИНН 500105715419 и Мосолова Алексея Владимировича ИНН 772327913359 как контролирующих должника лиц, судом первой инстанции было установлено следующее.

Согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц собственниками Должника установлены:

- Самохин Алексей Владимирович в период с 04.04.2011 по 08.09.2016 являлся учредителем ООО "СтройИндустрияГрупп";

- Мосолов Алексей Владимирович в период с 04.04.2011 по 20.10.2016 являлся учредителем ООО "СтройИндустрияГрупп".

Из материалов банкротного дела должника следует, что единственным Заказчиком ООО "СтройИндустрияГрупп" по объекту Московская область, Люберецкий район, гп Красково, д. Марусино являлось ООО "Старкт" ИНН 7722722713.

Учредителями ООО "Старкт", как и ООО "Стройиндустриягрупп", выступают Самохин Алексей Владимирович (50%) и Мосолов Алексей Владимирович (50%).

ООО "Старкт" и ООО "Стройиндустриягрупп" являются взаимозависимыми и подконтрольными компаниями (одни и те же учредители Мосолов Алексей Владимирович, Самохин Алексей Владимирович).

Для осуществления строительства ООО "СтройИндстрияГрупп" определен в качестве генерального подрядчика, который осуществлял строительно-монтажные работы с помощью собственных и привлеченных сил (в т.ч. проверкой установлено привлечение нелегальной рабочей силы), одновременно большая часть выручки в совокупном размере 6 089 441 281,07 рублей была перечислена на фирмы-"однодневки", не ведущие реальной хозяйственной деятельности, согласованные действия которых привели к получению необоснованной налоговой выгоды в виде принятия к расходу выполненных СМР от лица недобросовестных контрагентов: ООО "СК "ПРОФЕССИОНАЛ", ООО "ЭКСПЕРТ-СТРОИТЕЛЬ", ООО "СТРОИТЕЛЬНЫЕ РЕСУРСЫ", ООО "ТехСтройУправление".

В рамках проведения выездной налоговой проверки, в ходе анализа банковской выписки Должника и на основании представленных документов ООО "Старкт" (Заказчик) установлено, что указанная компания в рамках Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" привлекала денежные средства дольщиков на строительство объектов.

Также установлены перечисления денежных средств с расчетного счета ООО "Старкт" на строительство Торгового центра "Марусино" (адрес: обл. Московская, р-н Люберецкий, г.п. Красково, д. Марусино, ул. Заречная, д. 29) общей площадью 7 257,2 кв.м. согласно сведениям Росреестра кадастровая стоимость торгового центра составляет 76 459 464,62 руб.

В рамках мероприятий налогового контроля направлено поручение об истребовании документов учредителям ООО "Стройиндустриягрупп" и ООО "Старкт", а именно Самохину А.В. (исх. N 08-17/66075 от 25.04.2017) и Мосолову А.В. (исх. N 08-17/66070 от 25.04.2017). Самохиным А.В. представлены следующие документы: агентский договор б/н от 10.01.2013; договоры займа; договор купли-продажи земельных участков; отчет агента в отношении ТЦ Марусино; разрешение на ввод в эксплуатацию ТЦ; свидетельство о собственности ТЦ.

Проверкой установлено, что ООО "Старкт" перечислило ООО "Стройиндустриягрупп" денежные средства с назначением платежа "оплата по договору генерального подряда ТЦ-9/13 от 03.09.13 за СМР по объекту ТЦ Марусино" в размере 93 373 891 рублей.

Указанный объект принадлежит на праве собственности Мосолову Алексею Владимировичу, Самохину Алексею Владимировичу, по в доле права собственности.

Указанные лица получили право собственности на основании Договора купли-продажи земельного участка от 27.08.2012, Агентского договора, заключенного с ООО "Старкт", учредителями которого также являются.

Кроме того, обстоятельства аффилированности установлены решением Арбитражного суда г Москвы по делу N А40-91556/19-20-1708, в рамках которого ООО "СТРОЙИНДУСТРИЯГРУПП" просил признать недействительным решение уполномоченного органа от 22.06.2018 г. N 08-21/7; в удовлетворении требований заявителя отказано.

Таким образом, ООО "СтройИндустрияГрупп" и ООО "Старкт" являются аффилированными через органы управления, учредителями которых в равных долях установлены Самохин Алексей Владимирович и Мосолов Алексей Владимирович.

Из материалов дела следует, что основанием доначислений произведенные уполномоченным органом, является решение ВНП 22.06.2018 N 08-21/7.

Так, в проверяемом период 2012-2014 годы ООО "Стройиндустриягрупп" установлена генеральным подрядчиком ООО "Старкт" ИНН 7722722713 по строительству следующих объектов на территории г. Люберцы (Московская область):

ЖК "Марусино-2", который включает в себя 6 пятиэтажных монолитнокирпичных домов;

ЖК "Марусино-3", который включает в себя 6 пятиэтажных монолитнокирпичных домов;

ЖК "Марусино-4" (Марусино 3 - 2я очередь), который включает в себя 6 пятиэтажных монолитно-кирпичных домов;

ЖК "Марусино-5", который включает в себя 10 пятиэтажных домов (часть строительства);

ЖК "Зеленоградский", который включает в себя 5 пятиэтажных кирпичномонолитных домов;

Торговый центр "Марусино", представляющее собой здание, занимающее 7 тыс. кв.м.

Должником в проверяемом периоде с фирмами-однодневками заключен ряд договоров на субподрядные работы по указанным выше объектам.

ООО "СК "ПРОФЕССИОНАЛ" Договор N 12-05/14-СП от 12.05.2014 по объекту: "Марусино-3/2" по адресу: Московская область. Люберецкий р-н, городское поселение Красково, д. Марусино, отделочные работы при строительстве П-ой очереди пяти этажных 4-х секционных и одного 5-ти этажного 3-х секционных жилых домов;

ООО "Эксперт-Строитель" Договор N 22-11/12-СП от 22.11.2012, Договор N 12- 05/13-СП от 27.05.2013 по объекту: "Марусино-3", Договор N 01-07/11-СЛ от по объекту (ЖК Зеленоградский), Договор подряда N 21-05/12-СГ1 от по объекту "Марусипо-2".

ООО "Строительные ресурсы" Договор N 05-05/14-СП от 05.05.2014, Договор N 22-07/13-СП от 22.07.2013, Договор N 23-07/13-СП от 23.07.2013, Договор N 02-09/13-СП от 02.09.2013 по объекту: "Марусино-3", Договор N М-5-02/14-СП от 24.02.2014 по объекту: "Марусино-5".

В отношении указанных лиц установлены следующие обстоятельства, подтверждающие нереальность заявленных отношений с Должником.

ООО "СК "ПРОФЕССИОНАЛ" ИНН 7717766970 получивший по договору субподряда 570 млн. рублей зарегистрировано 29.10.2013, незадолго до заключения договоров с Обществом по адресу "массовой" регистрации: г. Москва, пр-кт Мира 102/корп. 1. 30.07.2018 исключено из ЕГРЮЛ на основании п. 2 ст. 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Должностное лицо организации является "массовым" (более 40 организаций) и номинальным. В соответствии с данными отраженными в ЕГРЮЛ генеральным директором Общества в указанный период являлся Кузнецов Валерий Николаевич, в соответствии со справками по форме 2-НДФЛ получал доход в 2012 году: ООО "Рекламная Мастерская", ООО "Компания "Орион", ООО "Диолант"; в 2013 году: ООО "Рекламная Мастерская"; в 2014 году: ООО "Рекламная Мастерская"; ООО "СК "Профессионал".

Численность предприятия в период проведения мероприятий налогового контроля составила 4 человека, включая указанного директора.

Согласно результатам оперативно-розыскных мероприятий установлено, что сотрудники предприятия числились там номинально за денежное вознаграждение.

Также проведена почерковедческая экспертиза в отношении генерального директора Кузнецова, по результатам (заключение эксперта N 77-151/ПЭ-9 от 23.09.2016) которой установлено, что подпись на договоре субподряда и актах выполненных работ выполнена не должностным лицом ООО "СК "Профессионал".

Также установлено отсутствие основных средств у ООО "СК Профессионал". В ходе анализа банковской выписки, Инспекцией установлено, что отраженные платежи в банковской выписке ООО "СК Профессионал" не соответствуют платежам, характерным для организаций, реально осуществляющих финансово-хозяйственную деятельность.

При этом в результате анализа банковской выписки по счетам ООО "СК "Профессионал" установлено перечисление денежных средств в адрес организаций, обладающих признаками "фирм-однодневок": ООО "Строймонолитсервис", ООО "Панорама", ООО "Трандстрой", ООО "Профнекст", ООО "Феникс", ООО "Дилар", ООО "Стройторг".

ООО "ЭКСПЕРТ-СТРОИТЕЛЬ" получившее по договору субподряда 2,5 млрд. рублей зарегистрировано 30.09.2010 г., незадолго до заключения договоров с ООО "СтройИндустрияГрупп", по адресу массовой регистрации, прекратило деятельность путем присоединения к ООО "Колорадо" 12.11.2014, зарегистрированного по адресу массовой регистрации г. Вологда, ул. Гагарина,80, в отношении которого 17.07.2019 принято решение о предстоящем исключении из ЕГРЮЛ на основании п. 2 ст. 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных Предпринимателей".

Должностные лица организации являются массовыми и номинальными.

Так, согласно данных ЕГРЮЛ генеральным директором и учредителем Общества с 05.03.2011 - 29.04.2014 являлся Чернявский Юрий Иванович, который также является "массовым" руководителем/учредителем (в 10 организациях), с 30.04.2014 по 12.11.2014 являлась Сизова Анастасия Сергеевна, которая также являлась "массовым" руководителем в более чем 100 организаций в различных регионах Российской Федерации.

Налоговым органом установлено, что в 2012-2014 гг. Чернявский Ю.И. получал доходы в следующих организациях в 2012 году: ООО "Брэндмедиа", ООО "ЭКСПЕРТСТРОИТЕЛЬ"; в 2013 году: ООО "Брэндмедиа"; ООО "ЭКСПЕРТ-СТРОИТЕЛЬ", в 2014 году: ООО "Брэндмедиа"; "Вексельный дом Траст".

По результатам почерковедческой экспертизы, проведенной на основании Постановления о назначении почерковедческой экспертизы N 1 от 19.09.2016 установлено, что подписи лица Чернявского Ю.И. на первичных документах (счет-фактура, договор и Акта о приемке выполненных работ) выполнены иным лицом.

Справки по форме 2-НДФЛ ООО "Эксперт-Строитель" представлены в 2012 году в отношении 5 человек, в 2013 в отношении 4 человек, в 2014 году не представлялись. При этом, сотрудники, заявленные при получении СРО, согласно указанным справкам 2-НДФЛ не числятся в данной компании.

В ходе анализа представленных документов НП "Объединение инженеров строителей" в отношении ООО "Эксперт-строитель" установлено, что документы, связанные с получением разрешения СРО были подписаны со стороны ООО "ЭкспертСтроитель" - Чернявским Ю.И.

Большинство сотрудников, заявленных для получения СРО, идентифицировать не удалось, т.к. отсутствуют паспортные данные. Также в свидетельстве СРО имеются ограничения в стоимости выполняемых работ, а именно они не должны превышать 10 000 000 руб. по одному договору.

Вместе с тем, согласно договорам, заключенным между Должником и ООО "ЭкспертСтроитель" стоимость заявленных строительных работ больше.

Стоимость работ по договору N 22-11/12- СП от 22.11.2012 г. составляет - 573 025 000 руб., в т.ч. НДС - 8 741 059,32 руб., тогда как фактически перечислено 2,5 млрд. рублей.

При этом в рамках проведения выездной налоговой проверки составлен протокол допроса Яхниса Александра Иосифовича, который был заявлен ООО "Эксперт-Строитель" при получении допуска СРО.

Свидетель Яхнис А.И., полностью отрицает деятельность в указанной организации, а также заявил, что в ООО "Эксперт-Строитель" никогда не работал, руководители данной организации ему не знакомы. Каким образом его данные, копия диплома и удостоверение о повышении квалификации попали в указанную организацию он не знает.

Сотрудники, заявленные при получении допуска СРО: Эрдей Б.А., Вамиш В.И., Помпа О.В., Козельская Н.С. -также числились сотрудниками ООО "Оскар-Плюс-СБ", которая согласно анализу банковских выписок, являлась заказчиком у ООО "СК "Профессионал", ООО "ЭКСПЕРТ-СТРОИТЕЛЬ", ООО "Строительные Ресурсы".

Из проведенного анализа банковской выписки установлено, что денежные средства, были перечислены в адрес организаций, обладающих признаками фирм-"однодневок": ООО "Панорама", ООО "Строй-Контур", ООО "Феникс", ООО "Профнэкст", ООО "Мастер", ООО "Корее", ООО "Тольфстрим".

В этой связи суд первой инстанции пришел к выводу о формальности составления документооборота по взаимоотношениям Общества с ООО "ЭКСПЕРТ-СТРОИТЕЛЬ" и об отсутствии финансово-хозяйственной деятельности спорного контрагента.

ООО "СТРОИТЕЛЬНЫЕ РЕСУРСЫ", получившее по договору субподряда 1,5 млрд. рублей, зарегистрировано 21.02.2012, незадолго до заключения договоров с Обществом, по адресу массовой регистрации, прекратило деятельность 03.02.2016 путем присоединения к ООО "Сириус", зарегистрированному по адресу массовой регистрации г. Вологда, ул. Гагарина, 80 (зарегистрировано еще 30 организаций).

В период с 07.06.2012 по 03.02.2016 руководителем ООО "Строительные Ресурсы" являлся Крицкий Владимир Владимирович, который имеет признаки "массового" руководителя поскольку одновременно был руководителем в более чем в 10 организаций в различных регионах Российской Федерации.

Кроме того, установлено, что в 2012-2014 гг. Крицкий В.В. получал доходы в следующих организациях: в 2012 году: ООО "Рекламная Студия "Промоарт", ООО "Кеннет", ООО "Строительные Ресурсы"; в 2013 году: ООО "Рекламная Студия "Промоарт", ООО "Кеннет", ООО "Строительные Ресурсы"; в 2014 году: ООО "Рекламная Студия "Промоарт", ООО "Строительные Ресурсы", ООО "Премьер-Строй", ООО "Форест"; ООО "77 МАР"; ООО "Кеннет".

Допрос генерального директора не проведен в связи с его смертью 29.12.2016.

Учредителем спорного контрагента с 21.02.2012 по 07.06.2012 являлся Гибадулин Константин Валентинович, который также являлся учредителем в более чем 10 организациях.

В ходе опроса, проведенного сотрудниками ОЭБиПК УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве Гибадулин К.В. указал, что организация ему не знакома, генеральным директором он не являлся, финансово-хозяйственной деятельности от имени ООО "Строительные ресурсы" не осуществлял, документы не подписывал. Крицкий В.В. ему не знаком.

Справки по форме 2-НДФЛ ООО "СТРОИТЕЛЬНЫЕ РЕСУРСЫ" представлены в 2012 году в отношении 2 человек, в 2013 в отношении 3 человек, в 2014 году в отношении 4 человек.

В ходе опроса, проведенного сотрудниками МВД России, Слимов Алексей Федорович, который согласно представленным справкам по форме 2-НДФЛ числился в 2012-2014 гг. сотрудником ООО "Строительные ресурсы" заявил, что в данной компании работал курьером, в обязанности входила доставка документов по различным адресам за денежное вознаграждение. Встреча с представителем данной организации происходила на улице, контактных данных не помнит, где находится офис не знает, генеральный директор ему не знаком, заключался ли трудовой договор не помнит, сотрудники данной организации не знакомы, никакие строительные работы от имени ООО "Строительные ресурсы" не знакомы, никакие строительные работы от имени ООО "Строительные ресурсы" не выполнял. Ввиду чего, Слимов А.Ф. являлся номинальным сотрудником ООО "Строительные ресурсы".

Из проведенного анализа банковской выписки установлено, что денежные средства, были перечислены в адрес организаций, обладающих признаками фирм-"однодневок": ООО "Строймонолитсервис", ООО "Панорама", ООО "Трандстрой", ООО "Профнекст", ООО "Строй-Контур", ООО "Феникс", ООО "Дилар", ООО "Стройторг".

На основании вышеизложенного, указанными субподрядчиками произведен вывод полученных от должника денежных средств в следующие компании, также имеющие признаки фирм-однодневок.

ООО "СТРОЙМОНОЛИТСЕРВИС" ИНН 7702814290. Дата образования: 26 апреля 2013. Вид деятельности - 43.11 Разборка и снос зданий. "Массовый" руководитель - Рыбкин А.В. (17.02.2015-24.07.2017), Сарыкина Оксана Владимировна - 8 юридических лиц (13.03.2014-16.02.2015). "Массовый" учредитель - Сидорова Наталья Валерьевна (13 юридических лиц).

По данным ПК ФИР количество представленных справок по форме 2-НДФЛ: 2012-0 шт., 2013-0 шт. 2014-0 шт. По данным ИР риски: отсутствие расчетных счетов, недействительный паспорт учредителя и руководителя, отсутствие работников, массовый учредитель и руководитель, непредставление налоговой отчетности. В Федеральном информационном ресурсе содержится протокол допроса учредителя и генерального директора ООО "Стройторг" -Рыбкина Андрея Викторовича N 3043 от 16.03.2016, в котором он сообщает, что не имеет и не имел отношения к финансово-хозяйственной деятельности никаких организаций, руководителем каких-либо организаций не является и не являлся. ООО "ПАНОРАМА" ИНН 7724875176. Прекратило деятельность (прекращение деятельности юридического лица в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ) -12.09.2016.Вид деятельности - 46.90 Торговля оптовая неспециализированная.

По данным ПК ФОТ количество представленных справок по форме 2-НДФЛ: 2012-0 шт., 2013 - 4 шт. 2014-0 шт. По данным ИР риски: отсутствие расчетных счетов, массовый учредитель.

ООО "ГРАНДСТРОЙ" ИНН 7713775765. Прекратило деятельность (Прекращение деятельности юридического лица в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ) - 03.04.2017. Дата образования: 9 сентября 2013.

"Массовый руководитель" - Шуралев Сергей Владимирович - 79 юридических лиц (24.03.2015 - 03.04.2017), Гончаров Андрей Александрович -11 юридических лиц (01.10.2014-23.03.2015), Митрофанов Алексей Владимирович (09.09.2013- 30.09.2014). "Массовый учредитель" - Митрофанов Алексей Владимирович. Вид деятельности - 43.11 Разборка и снос зданий

По данным ПК ФИР количество представленных справок по форме 2-НДФЛ: 2012 - 0 шт., 2013 - 0 шт., 2014-3 шт. По данным ИР риски: массовый руководитель и учредитель, отсутствие расчетных счетов, отсутствие работников, отсутствие основных средств.

ООО "ПРОФНЕКСТ" ИНН 7716752861. Дата образования: 27 августа 2013.

Прекратило деятельность (Прекращение деятельности юридического лица в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ) - 16.04.2018.

Учредитель и руководитель - Макарова Елена Александровна - "массовый" (11.08.2014-16.04.2018), Брылин Алексей Викторович (04.06.2014-11.07.2014).

Вид деятельности - 46.90 Торговля оптовая неспециализированная.

По данным ПК ФИР количество представленных справок по форме 2-НДФЛ: 2012 г. - 0 шт., 2013 - 4 шт. 2014 - 0 шт. По данным ИР риски: непредставление налоговой отчетности, массовый учредитель/руководитель, отсутствие сотрудников.

ООО "СТРОЙ-КОНТУР" ИНН 7731435190. Дата образования: 22 октября 2012.

Прекратило деятельность (Прекращение деятельности юридического лица в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ) - 15.01.2018. Вид деятельности - 46.90 Торговля оптовая неспециализированная. "Массовый" руководитель - Шавырин Степан Аликович (04.06.2014-15.01.2018), Брылина Лариса Анатольевна (19.06.2013-03.06.2014).

"Массовый" учредитель - Назаргулова Екатерина Сергеевна (16 юр.лиц).

С целью установления местонахождения организации Инспекцией ФНС России N 31 по г. Москве направлен запрос в Управление внутренних дел по ЗАО г. Москвы N 20-12/212 от 27.03.2014, на который получен ответ N 06/4-9887 от 27.08.2014 о том, что установить фактическое местонахождение организации не представилось возможным.

По данным ПК ФИР количество представленных справок по форме 2-НДФЛ: 2012 - 0 шт., 2013 - 3 шт. 2014-0 шт. По данным ИР риски: отсутствие основных средств, отсутствие расчетных счетов, непредставление налоговой отчетности, массовый руководитель и учредитель.

В Федеральном информационном ресурсе содержится отказной протокол Брылиной Ларисы Анатольевны N 1031 от 27.11.2014, ничего о финансовой и хозяйственной деятельности компании ООО "СТРОЙ-КОНТУР" ИНН 7731435190 ей не известно.

ООО "ФЕНИКС" ИНН 7717752430. Прекратило деятельность (прекращение деятельности юридического лица в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ) -15.08.2016. Дата образования: 6 мая 2013.

Учредитель и руководитель - Чистов Михаил Михайлович - "массовый" (06.05.2013 - 15.08.2016).

В рамках мероприятий налогового контроля направлено поручение об истребовании документов, получен ответ от 16 марта 2016 N 18-10/153962: в соответствии с поручением об истребовании документов от 14 декабря 2015 N 08-17/50579, поступившим из Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве, ИФНС России N 17 по г. Москве сообщает, что телефоны, указанные в базе данных Инспекции не контактны. По юридическому адресу организации инспекцией было направлено требование о представлении документов, до настоящего момента ответ не получен. Счета организации закрыты.

По данным ПК ФИР количество представленных справок по форме 2-НДФЛ: 2012-0 шт., 2013-3 шт., 2014-0 шт. По данным ИР риски: отсутствие расчетных счетов, массовый руководитель.

ООО "ДИЛАР" ИНН 7725818036. Дата образования: 7 февраля 2014. Прекратило деятельность (Прекращение деятельности юридического лица в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ) - 16.04.2018. Вид деятельности - 45.1 Торговля автотранспортными средствами "Массовый" учредитель и руководитель - Рыбкин Андрей Викторович (28.01.2015-16.04.2018), Алхазов Роман Александрович (07.02.2014-26.06.2014), Ертикеева Наталья Васильевна (27.06.2014-27.01.2015).

Согласно представленной налоговой декларации по НДС за 2014 год сумма реализации составляет:

-1 квартал 2014 - "нулевая" отчетность -2 квартал 2014 - "нулевая" отчетность

-3 квартал 2014 - реализация (стр.010) 149 986 747.00 руб. НДС 26 997 614.00 руб. (к уплате 8 605.00 руб.)

-4 квартал 2014 - реализация (стр.010) 521 034 282.00 руб., НДС 93 786 171.00 руб. (к уплате 10 163.00 руб.)

ООО "СТРОЙТОРГ" ИНН 7724910991. Дата образования: 25 февраля 2014. Вид деятельности - 43.11 Разборка и снос зданий. "Массовый" учредитель и руководитель - Рыбкин Андрей Викторович (с 29.12.2015 по настоящее время), Губарев Петр Николаевич - 13 юридических лиц (с 25.02.2014-25.06.2014), Заиров Асанбек (26.06.2014-28.12.2015).

По данным ПК ФИР количество представленных справок по форме 2-НДФЛ: 2012 - 0 шт., 2013 - 0 шт. 2014-3 шт. По данным ИР риски: массовый учредитель и руководитель, отсутствие основных средств.

Также в Федеральном информационном ресурсе содержится отказной протокол допроса учредителя и генерального директора ООО "Стройторг" ИНН 7724910991, ООО "Дилар" ИНН 7725818036, ООО "Строймонолитсервис" ИНН 7702814290 - Рыбкина Андрея Викторовича N 3043 от 16.03.2016 г., которому не известно о финансово-хозяйственной деятельности ООО "Стройторг" ИНН 7724910991, ООО "Дилар" ИНН 7725818036, ООО "Строймонолитсервис" ИНН 7702814290. В данный момент он является охранником в гипермаркете "Магнолия".

ООО "ГОЛЬФСТРИМ" ИНН 7715954329. Дата образования: 28 февраля 2013. Регистрирующим органом принято решение от 04.06.2018 N 56436 о предстоящем исключении юридического лица из ЕГРЮЛ (недействующее юридическое лицо). Вид деятельности - 46.13.2 Деятельность агентов по оптовой торговле строительными материалами.

Руководитель - Болдыско Владимир Владимирович (03.06.2013, 12.05.2017-по дату исключения), Щегольков Александр Викторович (28.02.2013-23.01.2017), Лунин Павел Сергеевич - 12 юрид.лиц (24.01.2017-11.05.2017).

"Массовый" учредитель - Щегольков Александр Викторович Последняя бухгалтерская отчётность организации была представлена в Инспекцию по состоянию на 01.01.2014 г., последняя налоговая отчетность - за 6 мес. 2014 (последняя декларация по НДС - за 2 квартал 2014).

По данным ПК ФИР количество представленных справок по форме 2-НДФЛ: 2012 - 0 шт., 2013 - 0 шт., 2014-0 шт. По данным ИР риски: массовый учредитель и руководитель, отсутствие работников.

ООО "КОРЕС" ИНН 7714828145. Прекратило деятельность (прекращение деятельности юридического лица в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ) - 08.08.2016. Вид деятельности - 46.73 Торговля оптовая лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием.

Руководитель - Киселев Федор Викторович (24.11.2011-08.08.2016); Учредитель - Голубков Борис Евгеньевич.

Последняя отчетность предоставлена за 3 квартал 2013, за 4 кв. 2012, 1,2,3 кв. 2013 вся отчетность нулевая.

По данным ПК ФИР количество представленных справок по форме 2-НДФЛ: 2012-2 шт., 2013 - 0 шт. 2014-0 шт. По данным ИР риски: отсутствие основных средств, отсутствие расчетных счетов, массовый руководитель, представление "нулевой отчетности", непредставление налоговой отчетности, отсутствие работников.

ООО "МАСТЕР" ИНН 7720735844. Дата образования: 2 декабря 2011. Прекратило деятельность (Прекращение деятельности юридического лица в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ) - 10.07.2017. Вид деятельности - 46.90 Торговля оптовая неспециализированная.

Учредитель и руководитель - Мирземетов Серкер Гюльмурадович (14.08.2013- 10.07.2017), Жирков Сергей Михайлович (02.12.2011-13.08.2013).

Направлено поручение об истребовании документов N 08-17/50842 от 21 декабря 2015 г., получен ответ N 80078/N 18.13969 от 27.01.2016:

По ранее поступившим запросам от ФНС России требования возвращались с отметкой почтового отделения связи "организация не значится". Был проведен осмотр помещения (акт N 4809 от 12.08.2014), в ходе которого было установлено, что организация по юридическому адресу не располагается.

Последняя налоговая отчетность представлена за 1 кв. 2014. Последняя бухгалтерская отчетность представлена за 2013.

По данным ПК ФОТ количество представленных справок по форме 2-НДФЛ: 2012 - 3 шт., 2013 - 3 шт. 2014 - 0 шт. По данным ИР риски: непредставление налоговой и бухгалтерской отчетности, отсутствие основных средств, отсутствие расчетных счетов.

ООО "КВАНТТЕХ" ИНН 7728805814. Дата образования: 24 апреля 2012.

Прекратило деятельность (Прекращение деятельности юридического лица в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ) -02.04.2018

Вид деятельности - 46.73 Торговля оптовая лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием.

"Массовый" руководитель - Мастеров Павел Николаевич (28.03.2013-02.04.2018), Проскурякова Юлия Евгеньевна (27.09.2012-27.03.2013)

"Массовый" учредитель - Сидоров Павел Анатольевич (24.04.2012 -02.04.2018)

По данным ПК ФИР количество представленных справок по форме 2-НДФЛ: 2012 - 0 шт., 2013 - 0 шт. 2014-0 шт. По данным ИР риски: массовый руководитель, отсутствие

расчетных счетов, отсутствие работников.

В результате проведения контрольных мероприятий установлено: последняя отчетность организацией представлена за "3" квартал "2013" года, с нулевыми показателями финансово-хозяйственной деятельности.

Сотрудниками МВД проведен опрос Проскуряковой Ю.Е., которая согласно Федеральному информационному ресурсу налоговых органов в 2012-2013 гг. являлась руководителем ООО "Кванттех" ИНН 7728805814, подтвердила, что номинально числилась руководителем ООО "Квант Тех" ИНН 7728805814. В связи с трудным материальным положением зарегистрировала фирму за вознаграждение. Фактически генеральным директором компании не являлась, финансово-хозяйственную деятельность не осуществляла, документы, кроме связанных с регистрацией, не подписывала.

В ходе проверки было также установлено, что Проскурякова Ю.Е. являлась в 2014 генеральным директором ООО "Аргус" ИНН 7733821515, а с 29.04.2016 руководителем указанной организации (ООО "Аргус") является Рыбкин А.В., который также является руководителем в ООО "Стройторг" ИНН 7724910991, ООО "Дилар" ИНН 7725818036, ООО "Строймонолитсервис" ИНН 7702814290. При этом, принято решение о предстоящем исключении недействующего ЮЛ из ЕГРЮЛ-23.09.2016.

Так при проведении мероприятий налогового контроля установлено совпадение заявителя при регистрации юридического лица у ООО "СК "Профессионал" и ООО "Эксперт-Строитель", а также совпадение заявителей у контрагентов второго звена.

Так, согласно анализу регистрационных дел установлено, что Сизова Анастасия Сергеевна, являющаяся генеральным директором ООО "Эксперт-Строитель", также являлась с 2016 представителем по доверенности ООО "СК Профессионал", на основании которой расписывалась в получении документов от имени ООО "СК Профессионал".

Кроме того, от имени организаций 2-го звена: ООО "Панорама", ООО "Трандстрой", ООО "Профнекст" - 27.08.2013, ООО "Строй-Контур", ООО "Феникс", ООО "Дилар" - 07.02 2014, ООО "Стройторг" - 25.02.2014 выступал один и тот же заявитель Касатенков Андрей Александрович.

При этом также установлено совпадение нотариуса, удостоверяющего доверенности на подачу и получение документов при совершении регистрационных действий по контрагентам 2 звена.

Так, по ООО "Профнекст" доверенность N 77 АБ 2880145 от 28.05.2014, удостоверена Карповым Н.В. - нотариусом г. Москвы, ООО "Дилар" доверенность N 77АБ 2326040 от 17.06.2014 удостоверена Карповым Н.В. -нотариусом г. Москвы, ООО "Стройторг" доверенность N 77 АБ 2326593 от 10.07.2014, удостоверена Карповым Н.В. - нотариусом г. Москвы.

Совпадение IP-адресов и МАС-адресов использования системы "Клиент-Банк" у спорных контрагентов (ООО "СК "Профессионал" и ООО "Строительные Ресурсы"), а также совпадение IP-адресов спорных контрагентов с IP-адресами контрагентов 2-го звена (ООО "Кванттех", ООО "Профнекст"), что подтверждается ответами банков АО "СМП БАНК" N 10-04-03/2/3977 от 11.04.2016, N 10-04-03/2/3971 от 11.04.2016 и ООО КБ "Финансовый стандарт" N34-08-0519ВА от 15.07.2016.

Пашковский В.А. в ходе допроса заявил, что никогда не был сотрудником ООО "Строительные ресурсы", никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности указанной компании не имеет, никакие документы от имени ООО "Строительные ресурсы" не подписывал.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля получены свидетельские показания, подтверждающие отсутствие фактического выполнения работ силами спорных контрагентов (Староверов Р.Ю., Чубыкина Н.И., Липартиа Р.Г., Мгдесян Н.Р., Яценко С.Н. Староверов Роман Юрьевич, генеральный директор ООО "Старкт" (заказчик Общества) при допросе указал, что на должность генерального директора назначен Самохиным А.В., с которым знаком более 10 лет. В должностные обязанности входит ведение переговоров, получение разрешения на строительство, ввода в эксплуатацию, подключение к сетям, получение технических условий, согласование с государственными органами, управление платежами, подписание договоров долевого участия. Каким имуществом владеет ООО "Старкт" пояснить не смог. На вопрос: "Каким образом была выбрана компания ООО "Стройиндустриягрупп" в качестве генерального подрядчика?", ответил, что просто подписывал договоры. Кто был поставщиком материалов на объект строительства, ответить не смог. Кто осуществлял технический и авторский надзор пояснить также не смог. Организации ООО "СК "Профессионал", ООО "Эксперт-Строитель", ООО "Строительные Ресурсы" ему не знакомы.

Мгдесян Н.Р., генеральный директор компании-подрядчика ООО "МНР-Строй" в ходе допроса пояснил, что ООО "МНР-Строй" поставляло строительные материалы на объекты ЖК Марусино-1, 2 3, 5 и ЖК Зеленоградский, а также оказывало услуги по благоустройству объектов. В ходе выполнения работ общался с генеральным директором (Гвоздецким Л.В.), а также с учредителями ООО "Стройиндустриягрупп" (Мосолов А.В., Самохин А.В.). Участие спорных контрагентов на строительных объектах не подтвердил. Яценко Сергей Николаевич, который являлся сотрудником ООО "СК Профессионал".

В ходе опроса пояснил, что номинально числился в этой компании, никакие работы от лица данной компании не выполнял, документы никакие не подписывал. В указанной организации предложил числиться знакомый, за денежное вознаграждение, которое перечислялось на банковскую карту. Генерального директора и сотрудников ООО "СК Профессионал" не знает, где располагался офис компании, также не знает. Работы от имени ООО "СК Профессионал" не выполнял, организация ООО "Стройиндустриягрупп" ему не знакома.

Совпадение контрагентов, выступающих в качестве Заказчиков у спорных контрагентов, располагающихся по одному адресу и перечислявших денежные средства на расчетные счета указанных выше "сомнительных" контрагентов (ООО "ОП "ОСКЛРПЛЮС-СБ", ООО ЧОП "ВАША БЕЗОПАСНОСТЬ" -125008, г Москва, ул. Академическая Б, 47/стр. 2, пом. 1. ООО "ОСКАР-КСБ" -125183, г Москва, ул. Академическая Б, 65).

Кроме того, по справкам по форме 2-НДФЛ заявленных ООО "СтройиндуетрияГрупп" указаны телефоны ООО "Старкт" и ООО "Молния", где учредители одни и те же лица.

Таким образом, при фактических обстоятельствах, заказчик ООО "Старкт" оказывало влияние и контролировало деятельность Общества, руководитель заказчика - Староверов Р.А. не подтвердил участие спорных контрагентов.

Также в ходе проверки проведена строительная экспертиза (заключение эксперта от 22.12.2017) подтвердившая, что выполнение строительно-монтажных работ на объектах ЖК "Зеленоградский", ЖК "Марусино-2", "Марусино-3", "Марусино-5" в объемах прилагаемых актов приемки выполненных работ формы КС-2, справках о стоимости выполненных работ формы КС-3 спорными контрагентами с учетом периода времени выполнения работ, информации по численности сотрудников, оснащенности основными средствами, средствами механизации, отраженным в актах приемки выполненных работ ф. КС-2 указанных компаний, не возможно.

Таким образом, в проверяемый период Должником из оборота выведено 4 627 727 298,23 рубля в пользу недобросовестных контрагентов, которые на дату открытия конкурсного производства ликвидированы, все счета на даты ликвидации и проведения мероприятий налогового контроля закрыты (находятся в ликвидированных банках), денежные средства выведены и фактически обналичены.

Также материалами дела установлено доначисление по Решению ВНП 14.10.2020 N 07-21/49.

Так, Межрайонной Инспекцией ФНС России N 45 проведена выездная налоговая проверка за период 2012-2014 гг. Проверкой установлено получение ООО "Стройиндустриягрупп" необоснованной налоговой выгоды по средствам применения фирм "однодневок": ООО "СК "ПРОФЕССИОНАЛ" ИНН 7717766970, ООО "ЭКСПЕРТСТРОИТЕЛЬ" ИНН 7713714723, ООО "СТРОИТЕЛЬНЫЕ РЕСУРСЫ" ИНН 7734674366.

По итогам выездной налоговой проверки вынесено Решение N 08-21/7 от 22.06.2019 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения на общую сумму 1 151 539 375 рублей.

Расходы по "сомнительным" контрагентам, установленным предыдущей проверкой, а именно ООО "СК "ПРОФЕССИОНАЛ" ИНН 7717766970 и ООО "СТРОИТЕЛЬНЫЕ РЕСУРСЫ" ИНН 7734674366, также включены в состав расходов для целей налогообложения налогом на прибыль организаций и НДС в 2015-2017 гг. Тем самым доказательная база, собранная Инспекцией за период проверки 2012-2014, так же легла в основу доказательства получения ООО "Стройиндустриягрупп" необоснованной налоговой выгоды.

В проверяемом периоде (2015-2017 гг.) основным Заказчиком ООО "Стройиндустриягрупп" (Генеральный подрядчик) выступало ООО "Старкт" ИНН 7722722713. Проведен анализ представленных ООО "Стройиндустриягрупп" документов, установлено, что договорами генерального подряда не предусмотрено согласование привлекаемых ООО "Стройиндустриягрупп" субподрядных организаций.

Согласно представленным к проверке документам ООО "Стройиндустриягрупп", а именно: договоры субподряда, КС-2, КС-3, товарные накладные, установлено, что объектами строительства в проверяемом периоде были:

ЖК "Марусино-5", который включает в себя 10 пятиэтажных домов (часть строительства),

Торговый центр "Марусино", представляющее собой здание, занимающее 7 тыс кв. м.

Должник, как установлено предыдущим решением о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, привлекал недобросовестных субподрядчиков для уменьшения налогооблагаемой базы и вывода денежных средств через цепочку фирм-однодневок.

Так в основу указанного решения положены взаимоотношения с ранее упомянутыми ООО "СК" Профессионал", ООО "Строительные Ресурсы", третьим субподрядчиком в проверяемом периоде установлено новое лицо - ООО "ТехСтройУправление" ИНН 7718158117.

Относительно ООО "СК" Профессионал" установлено, что прекратило деятельность 30.07.2018. Перечисления в рамках выполнения субподрядных работ составили 738 млн. рублей.

Дата образования ООО СК "Профессионал" совпадает с проектом строительства ООО "СтройИндустрияГрупп" ЖК "Марусино-3/2".

Адрес регистрации: 129626, г Москва, пр-кт Мира, 102 / корп 1, этаж 7, Ком.3, при этом сведения недостоверны по результатам проверки ФНС - 20.10.2017.

Генеральный директор и учредитель: Кузнецов Валерий Николаевич (29.10.2013- 14.03.2016), Фадеева Маргарита Юрьевна ИНН 501810538850 (15.03.2016-30.07.2018) - является руководителем более 40 организаций.

Согласно справкам 2-НДФЛ численность сотрудников ООО СК "Профессинал" составила в 2015 - 7 человек, за 2016-2017 гг. - 0 человек.

Таким образом, учитывая объемы работ, указанные в вышеописанных документах, ООО СК "Профессионал" не имело достаточного количества персонала для выполнения работ указанных в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2.

В ходе проведения выездной налоговой проверки направлен запрос в Гостехнадзор города Москвы (запрос N 08-17/07658 от 25.05.2018) о представлении информации о зарегистрированной технике, для установления права обладания ООО СК "Профессионал" строительной техникой для выполнения заявленных работ в договоре подряда N М/5-01/15- СП/1 от 15.01.2015. Получен ответ N 17-16/3-317/8 от 04.06.2018, согласно которому в отношении ООО СК "Профессионал" в инспекции самоходная техника и прицепы к ней не регистрировались.

Таким образом, специализированной техникой, необходимой для осуществления работ, заявленных в первичной документации, ООО СК "Профессионал" не обладало.

В ходе анализа запрошенных банковских выписок ООО СК "Профессионал" установлено, что ООО СК "Профессионал" уплачивало членские взносы в СРО НП "ДСТ ЦССР" 7710479800. При этом установлен единичный случай уплаты взноса в СРО, что свидетельствует о создании видимости членства в данной организации.

Таким образом, членство в СРО НП "ДСТ ЦССР" не подтвердилось, а, следовательно, допуска к указанным в первичных документах работам у ООО СК "Профессионал" не было.

В ходе анализа движения денежных средств на расчетных счетах ООО СК "Профессионал" установлено перечисление денежных средств в адрес компаний второго звена: ООО "СТРОЙТОРГ" ИНН 7724910991, ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ТИТАН" ИНН 7729756422, ООО "РУССТРОЙ-21" ИНН 7743868015, ООО "ЛЕОНС" ИНН 7743922657, ООО "КОМПАС" ИНН 3801092337, ООО "ОПТИМАЛ СТРОЙ" ИНН 773434946, ООО "СОЛЬВЕНТСТРОЙ" ИНН 7714934400,

Из анализа банковских выписок ООО СК "Профессионал" следует, что перечисление денежных средств приходится на контрагентов, имеющих высокий налоговый риск: имеется массовый руководитель-физическое лицо, имеется массовый учредитель (участник)- физическое лицо, неисполнение требования о предоставлении документов, отсутствие расчетных счетов, отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданского правового характера, отсутствие связи по адресу регистрации.

Также, исходя анализа банковских выписок ООО СК "Профессионал" установлено отсутствие расходных операции по охране, телефонным переговорам (телефонной связи), коммунальным платежам, канцелярским товарам, и другим расходам, связанным с осуществлением финансово-хозяйственной деятельности любой организацией, иными словами установлено отсутствие у данных организаций каких-либо расходов, необходимых для организации, осуществляющей реальную финансово-хозяйственную деятельность.

Учитывая вышеизложенное суд первой инстанции пришел к выводу, что контрагенты ООО СК "Профессионал", как и само Общество выполнить строительно-монтажные работы, заявленные в первичных документах, не могли.

В отношении ООО "СТРОИТЕЛЬНЫЕ РЕСУРСЫ" ИНН 7734674366 установлено следующее.

ООО "СТРОИТЕЛЬНЫЕ РЕСУРСЫ" прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения - 03.02.2016 к ООО "Сириус" ИНН 3521100994 КПП 352501001 (Адрес: 160000, Вологодская обл., г Вологда, ул Гагарина, 80, кв 270; "массовый" учредитель - Ушакова Ольга Васильевна ИНН 260505599510 (более 100 организаций)).

Перечисления в рамках выполнения субподрядных работ составили 103 млн. рублей.

Генеральный руководитель и учредитель: Крицкий Владимир Владимирович (07.06.2012-03.02.2016). Посредством информационного ресурса АИС Налог-3 установлена дата смерти Крицкого В.В. ИНН 7734674366 - 29.12.2016.

Генеральный директор в проверяемом периоде - Крицкий Владимир Владимирович, является массовым руководителем (является также руководителем и учредителем в более чем в 10 организаций).

В ходе анализа движения денежных средств на расчетных счетах ООО "Строительные ресурсы" установлено перечисление денежных средств в адрес компаний второго звена: ООО "ГРАНДСТРОЙ" 7713775765/771301001; ООО "КОНТИНЕНТАЛЬ" 7725847982/772501001; ООО "УНИВЕРСАЛСТРОЙ" 7726761350/772601001, ООО "ФЕНИКС" ИНН 7720288480/772001001, ООО "ВЕРТИКАЛЬ-С" 7743935504/774301001, ООО "СТРОЙТЕХМОНТАЖ" 7721812996/770801001, ООО "РИЯСТРОЙ" 7715429810/770801001, ООО "Аркада" 7721792796/774301001, ООО "ДИЛАР" 7725818036/772501001, ООО "СТРОЙМОНОЛИТСЕРВИС" 7702814290/770201001

Из анализа банковских выписок ООО "Строительные ресурсы" следует, что перечисление денежных средств приходится на контрагентов, имеющих высокий налоговый риск: имеется массовый руководитель-физическое лицо, имеется массовый учредитель (участник-физическое лицо, неисполнение требования о предоставлении документов, отсутствие расчетных счетов, отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданского-правового характера, отсутствие связи по адресу регистрации.

Также, исходя анализа банковских выписок ООО "Строительные ресурсы" установлено отсутствие расходных операции по охране, телефонным переговорам (телефонной связи), коммунальным платежам, канцелярским товарам, и другим расходам, связанным с осуществлением финансово-хозяйственной деятельности любой организацией, иными словами установлено отсутствие у данных организаций каких-либо расходов, необходимых для организации осуществляющей реальную финансово-хозяйственную деятельность.

Учитывая вышеизложенное суд первой инстанции пришел к выводу, что контрагенты ООО "Строительные ресурсы", как и само Общество выполнить строительно-монтажные работы, заявленные в первичных документах, не могли.

Аналогичная ситуация с ООО "ТехСтройУправление" 7718158117 прекратившая деятельность 28.07.2016 путем присоединения к ООО "РЕМСТАНДАРТ" ИНН 6321406927 КПП 632101001.

При этом перечисления в рамках выполнения субподрядных работ составили 615 млн. рублей.

Таким образом, в проверяемый период Должником из оборота выведено 1 461 713 982,84 рубля в пользу недобросовестных контрагентов, которые на дату открытия конкурсного производства ликвидированы, все счета на даты ликвидации и проведения мероприятий налогового контроля закрыты (находятся в ликвидированных банках), денежные средства выведены и фактически обналичены.

В этой связи суд первой инстанции пришел к выводу, что являясь учредителями должника, фактически формировали систему организации предпринимательской деятельности, которая была направлена на перераспределение совокупного дохода, получаемого от осуществления данной деятельности лицами, объединенными общим интересом, в пользу ряда этих лиц с одновременным аккумулированием на стороне ООО "СтройИндустрияГрупп" основной долговой нагрузки.

Исследовав и оценив доводы сторон, суд пришел к выводу, что материалами настоящего обособленного спора подтверждается, что в результате совершения действий Мосоловым А.В., Самохиным А.В. по перераспределению совокупного дохода, получаемого от осуществления деятельности лицами, объединенными общим интересом, в пользу ряда лиц с одновременным аккумулированием на стороне ООО "СтройИндустрияГрупп" кредиторам был причинен имущественный вред.

Будучи лицом, принимающим решения в силу корпоративного владения должником, а также руководящим основной хозяйственной деятельностью предприятия и определяющим действия по распоряжению активами подконтрольного предприятия, согласно статьям 39, 46 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" контролирующие лица должника, совершили действия вследствие чего создали условия, лишающие кредиторов получить удовлетворение в процедуре банкротства.

Такое поведение участников не соответствует интересам возглавляемой им организации, выходит за пределы надлежащего осуществления хозяйственной деятельности.

Таким образом, заключая вышеуказанные сделки и одобряя их, контролирующие должника лица действовали недобросовестно и неразумно, исключительно с целью доведения Должника до банкротства.

Доводы о пропуске срока исковой давности судом первой инстанции отклонены.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции привлек к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СтройИндустрияГрупп" солидарно Мосолова А.В., Самохина А.В.

Суд апелляционной инстанции признает определение от 10.12.2021 подлежащим отмене в части привлечения Мосолова А.В., Самохина А.В. к субсидиарной ответственности.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что Мосолов А.В., Самохин А.В., являясь учредителями должника, фактически формировали систему организации предпринимательской деятельности, которая была направлена на перераспределение совокупного дохода, получаемого от осуществления данной деятельности лицами, объединенными общим интересом, в пользу ряда этих лиц с одновременным аккумулированием на стороне ООО "СтройИндустрияГрупп" основной долговой нагрузки.

В результате совершения действий Мосоловым А.В., Самохиным А.В. по перераспределению совокупного дохода, получаемого от осуществления деятельности лицами, объединенными общим интересом, в пользу ряда лиц с одновременным аккумулированием на стороне ООО "СтройИндустрияГрупп" кредиторам был причинен имущественный вред.

Данные выводы суда первой инстанции противоречат доказательствам, предоставленным в материалы дела.

В пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - "Постановление N 6/8") разъяснено, что при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть 2 пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями. К числу лиц, на которые может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам признанного несостоятельным (банкротом) юридического лица, относятся, в частности, лицо, имеющее в собственности или доверительном управлении контрольный пакет акций акционерного общества, собственник имущества унитарного предприятия, давший обязательные для него указания, и т.п.

С учетом указанных выше правовых норм и разъяснений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении N 6/8, для привлечения к субсидиарной ответственности, предусмотренной пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, необходимо установление совокупности условий:

- наличие у ответчика права давать обязательные указания для должника либо возможности иным образом определять действия должника;

- совершение ответчиком действий, свидетельствующих об использовании такого нрава и (или) возможности;

- наличие причинно-следственной связи между использованием ответчиком своих прав и (или) возможностей в отношении должника и действиями должника, повлекшими его несостоятельность (банкротство);

- недостаточность имущества должника для расчетов с кредиторами. Кроме того, необходимо установить вину ответчика для возложения на него ответственности.

Мосолов А.В., Самохин А.В. не совершали от имени и в интересах Должника никаких сделок, не одобряли, как участники общества сделок должника, включая сделки, указанные в ст. 61.2 и 61.3 Закона, не отвечали за документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, не совершали противоправных действий, не давали никаких обязательных указаний для должника и его единоличного исполнительного органа, не согласовывали отчетность Должника, не согласовывали сделки Должника с ООО "СК "ПРОФЕССИОНАЛ", ООО "ЭКСПЕРТ-СТРОИТЕЛЬ", ООО "СТРОИТЕЛЬНЫЕ РЕСУРСЫ", ООО "ТехСтройУправление". Доказательств обратного в материалы дела не предоставлено.

Вышеуказанные обстоятельства подтверждаются следующими доказательствами:

Определением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-91415/17-18-134 "Б" от 15.08.2019 г., оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-58759/2019 от 03.12.2019 г., которым удовлетворены требования конкурсного управляющего о привлечении солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "СтройИндустрияГрупп" Гвоздецкого Леонтия Васильевича, Самохвалова Дениса Сергеевича. Данными судебными актами установлены следующие обстоятельства:

Стр. 6 Определения: "суд приходит к выводу о том, что Самохвалов Денис Сергеевич, Гвоздецкий Леонтий Васильевич являлись контролирующими должника лицами";

Стр.8 Определения: "Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу о признании Самохвалова Дениса Сергеевича, Гвоздецкого Леонтия Васильевича контролирующими должника лицами по смыслу подп.3 п.4 ст.61.10 Закона о банкротстве.";

Стр. 10 Определения: "Так же, как установлено судом, в период деятельности общества, контролирующие лица допустили просрочку по уплате налоговых платежей, в связи чем, образовалась налоговая задолженность, что привлекло к доначислению налоговых платежей. В подтверждении указанного довода, в материалах дела имеются доказательство, того, что Межрайонной ИФНС No 45 по г. Москве в отношении Общества с ограниченной ответственностью "СтройИндустрияГрупп" по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки вынесено Решение от 22.0б.2018 г. N 08-21/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения за период с 01.01.2012 г. по 31.12.2014 г. На основании данного Решения должник привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде взыскания штрафа в размере 13531 061 рублей, из них: Доначислен налог в сумме 771235 461 рублей, в том числе налог на прибыль -67658004 рублей; НДС-703577 457 рублей; За несвоевременную уплату налога начислены пени в сумме 366772313 рублей. Итого сумма доначислений по Решению составила 1151537375 рублей.";

Стр. 4 Постановления: "Таким образом, действия бывших руководителей Должника, выразившиеся в нарушении действующего законодательства РФ о налогах и сборах, повлекли увеличение налоговой нагрузки на общество и причинили вред Должнику".

Таким образом, в рамках рассмотрения заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности Самохвалова Д.С. и Гвоздецкого Л.В., которые являлись единоличным исполнительным органом Должника, все доводы налогового органа, изложенные в заявлении о привлечении к субсидиарной ответственности, рассмотрены, установлены контролирующие должника лица виновные в доначислении налоговых обязательств, а также в совершении иных сделок, которые привели к банкротству должника и указаны в заявлении уполномоченного органа.

По факту неправомерных действий контролирующих должника лиц по формированию формального документооборота с недобросовестными контрагентами, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды без осуществления реальной хозяйственной деятельности, повлекших безосновательное выбытие (вывод) денежных средств, Вторым следственным отделом Второго управления по расследованию особо важных дел Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по городу Москве возбуждено уголовное дело N 11702450048000083 по признаками преступления предусмотренного п. б ч. 2 ст. 199 УК РФ.

В ходе предварительного следствия по уголовному делу N 11702450048000083, возбужденному 24.08.2017 г. установлено: что Гвоздецкий Л.В. генеральный директор ООО "СтройИндустрияГрупп"... осуществляя фактическое руководство финансово-хозяйственной деятельностью общества..., действуя с целью уклонения от уплаты налогов с организаций в особо крупном размере, в период с 01.01.2012 по 28.03.2015г.г., используя реквизиты фиктивных организаций....необоснованно отразил в регистрах бухгалтерского учета ООО "СтройИндустрияГрупп", а также в налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость и налоге на прибыль организаций заведомо ложные сведения о якобы имевшихся расходных операциях по выполнению строительно-монтажных работ.

В результате вышеуказанных действий генерального директора ООО "СтройИндустрияГрупп" Гвоздецкого Л.В. не уплачены налог на прибыль организаций... и налог на добавленную стоимость...".

Таким образом, доводы уполномоченного органа и выводы суда первой инстанции об осуществлении Мосоловым А.В. и Самохиным А.В. неправомерных действий, которые привели к банкротству Должника и невозможности погашения требований его кредиторов, противоречат ранее установленным в рамках уголовного дела и настоящего дела о банкротстве фактам подконтрольности деятельности должника его генеральному директору и виновности последнего в возникновении задолженности общества по уплате обязательных платежей за спорный период времени, а также вины в совершении иных сделок Должника.

Указанные обстоятельства не могут не учитываться судом при рассмотрении настоящего обособленного спора.

Суд первой инстанции в обжалуемом определении указывает, что для осуществления строительства ООО "СтройИндстрияГрупп" определено в качестве генерального подрядчика, который осуществлял строительно-монтажные работы с помощью собственных и привлеченных сил (в т.ч. проверкой установлено привлечение нелегальной рабочей силы), одновременно большая часть выручки в совокупном размере 6 089 441 281,07 рублей была перечислена на фирмы - "однодневки", не ведущие реальной хозяйственной деятельности, согласованные действия которых привели к получению необоснованной налоговой выгоды в виде принятия к расходу выполненных СМР от лица недобросовестных контрагентов: ООО "СК "ПРОФЕССИОНАЛ", ООО "ЭКСПЕРТ-СТРОИТЕЛЬ", ООО "СТРОИТЕЛЬНЫЕ РЕСУРСЫ", ООО "ТехСтройУправление".

Далее суд первой инстанции приходит к выводу, что Мосолов А.В., Самохин А.В., заключая вышеуказанные сделки и одобряя их, действовали недобросовестно и неразумно, исключительно с целью доведения Должника до банкротства.

Однако судебной коллегией установлено, что Мосолов А.В. и Самохин А.В. не совершали и не одобряли от имени и в интересах Должника никаких сделок с ООО "СК "ПРОФЕССИОНАЛ", ООО "ЭКСПЕРТ-СТРОИТЕЛЬ", ООО "СТРОИТЕЛЬНЫЕ РЕСУРСЫ", ООО "ТехСтройУправление", не давали никаких обязательных указаний для единоличного исполнительного органа Должника на заключение данных договоров. В материалы обособленного спора не представлено доказательств, подтверждающих вывод суда о заключении и одобрении Мосоловым А.В. и Самохиным А.В. вышеуказанных сделок должника.

Суд первой инстанции в подтверждение довода, что Мосолов А.В., Самохин А.В. являются контролирующими должника лицами указал в обжалуемом Определении, что ООО "Старкт" перечислило ООО "Стройиндустриягрупп" денежные средства с назначением платежа "оплата по договору генерального подряда ТЦ-9/13 от 03.09.13 за СМР по объекту ТЦ Марусино" в размере 93 373 891 рублей и что указанный объект принадлежит на праве собственности Мосолову Алексею Владимировичу, Самохину Алексею Владимировичу, по 1/2 в доле права собственности. Указанные лица получили право собственности на основании Договора купли-продажи земельного участка от 27.08.2012, Агентского договора, заключенного с ООО "Старкт", учредителями которого также являются.

В материалы дела ответчиками предоставлены все документы, подтверждающие, что торговый центр построен на земле, принадлежащей Мосолову А.В. и за личные деньги Мосолова А.В., которые перечислены по агентскому договору в адрес ООО "СТАРКТ". Как указал ответчик, торговый центр не имеет никакого отношения к финансам Должника и тем более к причинам его несостоятельности.

Так 10.01.2013 между Мосоловым А.В. и Самохиным А.В. с одной стороны и ООО "СТАРКТ" с другой стороны, заключен агентский договор на выполнение работ от имени агента, согласно которому ООО "Старкт" приняло на себя обязательство за счет Мосолова А.В. и Самохина А.В. осуществить в полном объеме проектирование и строительство торгового комплекса на земельных участках, принадлежащих Мосолову А.В. и Самохину А.В. за комиссионное вознаграждение.

Во исполнение вышеуказанного агентского договора Мосолов А.В. внес взнос 5 платежами в общей сумме 110 465 130,59 рублей. Аналогичную сумму внес Самохин А.В. Платежные поручения имеются в материалах дела.

Таким образом, торговый центр построен за личные средства Мосолова А.В. и Самохина А.В. в общей сумме 220 930 261,18 рублей, а довод налогового органа, что инвесторами внесена сумма в размере 37 000 000 рублей и более денежных средств инвесторы не направляли и что строительство проведено с использованием дольщиков и за счет выведенных через "фирмы-однодневки" денежных средств - не нашел своего подтверждения в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Судом первой инстанции ошибочно применены нормы ФЗ от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции, действовавшей после вступления в силу Закона N 266-ФЗ.

Суд первой инстанции в обжалуемом Определении указал, что ссылка ответчиков на не подлежащие применению в данном деле нормы права сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования; в настоящем обособленном споре применяются основания, установленные в пункте 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Федеральным законом N 266-ФЗ от 29.07.2017 "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" статья 10 Закона о банкротстве была признана утратившей силу, Закон о банкротстве дополнен главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

Согласно пункту 3 статьи 4 Федерального закона N 266-ФЗ от 29.07.2017 рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Как следует из правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, в частности, изложенных в постановлениях от 22.04.2014 N 12-П и от 15.02.2016 N 3-П, преобразование отношения в той или иной сфере жизнедеятельности не может осуществляться вопреки общему (основному) принципу действия закона во времени, нашедшему отражение в статье 4 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По смыслу п. 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", а также исходя из общих правил о действии закона во времени (п. 1 ст. 4 Гражданского кодекса Российской Федерации), положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N266-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N266-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Таким образом, подлежит применению подход, изложенный в пункте 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137, по которому к материальным правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению редакция Закона о банкротстве, действовавшая на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности.

В настоящем случае в обоснование заявленных требований Уполномоченный орган ссылается на обстоятельства, имевшие место в 2012 - 2016 годах, заявление на банкротство подано 22.05.2017 г., в связи с чем основания привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника должны определяться согласно ст. 9 и 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона N 73-ФЗ и N 134-ФЗ.

В то же время, основания для привлечения к субсидиарной ответственности, содержащиеся в главе III.2 Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ, не подлежат применению к действиям контролирующих должников лиц, совершенных до 01.07.2017, в силу общего правила действия закона во времени (пункт 1 статьи 4 ГК РФ), поскольку Закон N266-ФЗ не содержит норм о придании новой редакции Закона о банкротстве обратной силы.

Несмотря на схожесть составов для привлечения к субсидиарной ответственности в примененных судом первой инстанции нормах и подлежащих применению нормах в редакции Федерального закона N 73-ФЗ и N 134-ФЗ в отношении вменяемых Мосолову А.В. периодов допущенных налоговых правонарушений закрепленная в абзаце пятом пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ презумпция ("требования кредиторов третьей очереди по основной сумме") была включена в Закон о банкротстве Федеральным законом от 23.06.2016 N 222-ФЗ, вступившим в силу 21.12.2016, при отсутствии в соответствующих периодах данной закрепленной законом презумпции, касающейся наличия причинно-следственной связи между действиями контролирующих должника лиц и банкротством контролируемой организации, соответствующие обстоятельства подлежат доказыванию по общим правилам, установленным процессуальным законодательством.

Суд первой инстанции при вынесении обжалуемого Определения не применил закон, подлежащий применению, а именно нормы ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Федерального закона N 134-ФЗ в соответствии с которыми Мосолов А.В. не является контролирующим должника лицом.

Как указано в определении Верховного Суда РФ от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757(2,3) по делу NА22-941/2006, субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчику действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности).

Поскольку вмененные Мосолову А.В., Самохину А.В. действия совершены в 2012-2016 годах в рассматриваемом споре подлежат применению нормы материального права - положения о субсидиарной ответственности в редакции, действовавшей в спорный период, в данном случае статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона N 134-ФЗ, и новые процессуальные нормы с учетом подачи заявления о привлечении к субсидиарной ответственности после 01.07.2017.

Согласно абзацу 31 статьи 2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Федерального закона N 134-ФЗ к контролирующим должника лицам отнесены: лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Мосолов А.В., Самохин А.В. в период с 04.04.2011 по 08.09.2016 являлись участниками ООО "СтройИндустрияГрупп" с долей участия в уставном капитале 50% (5000 рублей) каждый. Таким образом, Мосолов А.В. и Самохин А.В. имеющие долю в размере 50%, не могут быть признаны контролирующими должника лицами.

Кроме того, участники общества не являются исполнительным органом общества и не обладают полномочиями на реализацию прав, принадлежащих обществу. Как отмечалось ранее, Мосолов А.В., Самохин А.В. являлись участниками общества с 50 % долей в его уставном капитале, а значит, они не могли осуществлять от его имени сделки при отсутствии доверенности.

При этом сделки, которые привели к банкротству должника, по мнению уполномоченного органа, не совершались и не одобрялись участниками общества.

Суд первой инстанции пришел к ошибочному мнению, что уполномоченным органом не пропущен срок исковой давности.

Согласно абзацу 4 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом. В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен судом.

Указанный в абзаце 4 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве срок является специальным сроком исковой давности (пункт 1 статьи 197 Гражданского кодекса Российской Федерации), который в любом случае не может превышать трех лет со дня признания должника банкротом.

Сокращенный срок на подачу заявления о субсидиарной ответственности введен в статью 10 Закона о банкротстве Федеральным законом от 28.06.2013 N 134-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям" (далее - Закон N 134-ФЗ) и подлежит применению в рамках настоящего спора.

Законом о банкротстве не предусмотрено восстановление годичного срока в случае обращения заявителя в суд за пределами трехлетнего срока, исчисляемого со дня признания должника банкротом, что подтверждается судебной практикой по данному вопросу: Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16.11.2017 N Ф02-5148/2017 по делу N А19-23067/2012 (Определением Верховного Суда РФ от 19.03.2018 N 302-ЭС17-2485 отказано в передаче дела N А19-23067/2012 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления).

ООО "СтройИндустрияГрупп" признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника на основании решения Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2017 г. Таким образом, срок исковой давности истек 17.08.2020 г.

Заявление УФНС России по г. Москве о привлечении к субсидиарной ответственности солидарно Мосолова А.В., Самохина А.В., Гвоздецкого Л.В., Самохвалова Д.С. поступило в Арбитражный суд г. Москвы 27.04.2021, т.е. с пропуском срока исковой давности, о чем ответчиками было заявлено в письменном виде.

К тому же суд учитывает, что требования уполномоченного органа были приняты к рассмотрению определением Арбитражного суда от 08.11.2017, в связи с чем у уполномоченного органа с указанного момента возникло право на подачу заявления о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности и при этом определением Арбитражного суда г. Москвы от 15.08.2019 Гвоздецкий Л.В., Самохвалов Д.С. были привлечены к субсидиарной ответственности по тем же основаниям, что заявляет уполномоченный орган в настоящем споре, в связи с чем как минимум с указанной даты заявителю должно было быть известно об основаниях для привлечения ответчиков к ответственности. Однако с указанной даты заявителем пропущен годичный срок исковой давности.

Доводы апелляционной жалобы ООО "ГАРМОНИЯ" судом не принимаются в силу следующего.

Указывая на наличие оснований для привлечения Гвоздецкого Л.В., Самохвалова Д.С. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, заявитель не учитывает, что определением Арбитражного суда г. Москвы от 15.08.2019 судом уже были установлены основания для привлечения указанных лиц к субсидиарной ответственности. Возможность повторного привлечения тех же лиц к субсидиарной ответственности законом не предусмотрена.

Согласно п. 4 ст. 272 АПК РФ арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе:

3) отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

На основании изложенного, определение Арбитражного суда города Москвы от 10.12.2021 подлежит отмене в части привлечения Мосолова А.В., Самохина А.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 10.12.2021 по делу N А40-91415/17 отменить в части привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СтройИндустрияГрупп" солидарно Мосолова А.В., Самохина А.В.

Отказать в удовлетворении заявления о привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СтройИндустрияГрупп" солидарно Мосолова А.В., Самохина А.В.

В остальной части определение Арбитражного суда города Москвы от 10.12.2021 оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

Ю.Л. Головачева С.А. Назарова