Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2022 г. N 09АП-1267/22 по делу N А40-190481/2021

г. Москва

18 февраля 2022 г.

Дело N А40-190481/21

Резолютивная часть постановления объявлена "15" февраля 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "18" февраля 2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "2Б проект", ООО "АЛЬФАКОМ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09 декабря 2021 года по делу N А40-190481/21

по иску ООО "2Б проект"

к ООО "АЛЬФАКОМ"

о взыскании денежных средств

от истца: Мельк А.Г. - дов. от 06.08.2020

от ответчика: Звягинцев - дов. от 01.09.2021, Хороших И.В. - дов. от 01.09.2021

УСТАНОВИЛ:

ООО "2Б проект" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "АЛЬФАКОМ" о взыскании штрафа в виде фиксированной суммы в размере 1 554 143 руб. 75 коп., убытков в размере 1 807 146 руб. 34 коп., неустойки за просрочку исполнения обязательств в общем размере 2 804 533 руб. 33 коп., возникших в результате ненадлежащего исполнения обязательств по Договору субподряда N 05-03 от 28.03.2018.

Решением суда от 09.12.2021 г. взысканы с ООО "АЛЬФАКОМ" в пользу ООО "2Б проект" 1 874 600 руб. неустойки, 1 554 143 руб. 75 коп. штрафа, а также 29 933 руб. 70 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

ООО "2Б проект", не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении исковых требований, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части незаконным и необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на неверный расчет судом неустойки за просрочку исполнения ответчиком обязательств.

Также заявитель жалобы указывает на правомерность и обоснованность заявленного истцом требования о взыскании убытков.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

ООО "АЛЬФАКОМ", не согласившись с решением суда в части удовлетворения исковых требований, также подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части принятым с нарушением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность взыскания судом с ответчика штрафа, поскольку обязательство по передаче истцу отчетной документации ответчиком исполнено.

Также заявитель жалобы указывает на то, что по части заявленного истцом периода просрочки выполнения работ вина ответчика отсутствует.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит изменить решение суда, принять по делу новый судебный акт в учетом доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалоб и возражений по ним, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, 28.03.2018 между ООО "2Б проект" ("Генеральный подрядчик", "Истец") и ООО "АЛЬФАКОМ" ("Подрядчик", "Ответчик") был заключен договор субподряда N 05-03 на выполнение строительно-монтажных работ по созданию и модернизации информационно-коммуникационной инфраструктуры в Государственном бюджетном учреждении здравоохранения города Москвы "Городская клиническая больница N 31 Департамента здравоохранения города Москвы" в целях обеспечения функционирования в учреждении информационных систем и ресурсов города Москвы.

Указанный Договор субподряда был заключен между ООО "2Б проект" (Генеральным подрядчиком) и ООО "АЛЬФАКОМ" (Подрядчиком) во исполнение Государственного контракта N 69-Р-034/18 от 14 марта 2018 года, заключенного между ООО "2Б проект" Генеральным подрядчиком и Государственным казенным учреждением города Москвы "Информационно-аналитический центр в сфере здравоохранения" (ГКУ ИАЦ в сфере здравоохранения города Москвы) ("В соответствии с пунктом 1.1 Договора Подрядчик обязуется по заданию Генерального подрядчика выполнить строительно-монтажные работы по созданию и модернизации информационно-коммуникационной инфраструктуры в Государственном бюджетном учреждении здравоохранения города Москвы "Городская клиническая больница N 31 Департамента здравоохранения города Москвы" в целях обеспечения функционирования в учреждении информационных систем и ресурсов города Москвы (далее - "Работы") в объеме, установленном в Техническом задании (Приложение N 1 к Договору) (далее - "Техническое задание"), а Генеральный подрядчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Договором.

Согласно пункту 2.1 Договора цена Договора составляет 26 000 000 руб.

При этом в соответствии с пунктом 2.5.1 Договора предусмотрено авансирование в размере 70% от Цены Договора.

В рамках исполнения своих обязательств по перечислению аванса, предусмотренного пунктом 2.5.1 Договора, Генеральный подрядчик перечислил на счет Подрядчика авансовые платежи на сумму 16 000 000 руб.

В соответствии с пунктом 3.1 Договора сроки выполнения работ по Договору установлены в соответствии с Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью настоящего Договора: в течение 4 месяцев с момента заключения настоящего Договора.

При этом в соответствии с пунктом 5.4.1 Договора Подрядчик обязан своевременно и надлежащим образом выполнить работы в соответствии с требованиями Технического задания и представить Генеральному подрядчику отчетную документацию по итогам исполнения настоящего Договора.

Согласно пункту 4.1 Договора после завершения этапа выполнения работ не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным, предусмотренных Договором, Подрядчик письменно уведомляет Генерального подрядчика о факте завершения выполнения работ. Не позднее рабочего дня, следующего за днем получения Генеральным подрядчиком уведомления Подрядчик представляет Генеральному подрядчику комплект отчетной документации, предусмотренной Техническим заданием, и Акт сдачи-приемки выполненных работ, подписанный Подрядчиком, в 2 экземплярах.

Пунктом 11.1 Договора установлено, что Договор вступает в силу со дня его подписания сторонами и действует по 31.12.2018 включительно.

В соответствии с п. 5.4.1 Договора Подрядчик обязан своевременно и надлежащим образом выполнить работы в соответствии с требованиями Технического задания и представить Генеральному подрядчику отчетную документацию по итогам исполнения настоящего Договора.

Согласно п. 4.1 Договора после завершения этапа выполнения работ не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным, предусмотренных Договором, Подрядчик письменно уведомляет Генерального подрядчика о факте завершения выполнения работ. Не позднее рабочего дня, следующего за днем получения Генеральным подрядчиком уведомления Подрядчик представляет Генеральному подрядчику комплект отчетной документации, предусмотренной Техническим заданием, и Акт сдачи-приемки выполненных работ, подписанный Подрядчиком, в 2 (двух) экземплярах.

При этом, согласно п. 5.2.1.1 Технического задания приемка объемов, качества выполненных работ производится и оформляется Актом сдачи-приемки выполнения работ с приложением отчетных материалов. Подрядчик должен уведомить Генерального подрядчика и Конечного пользователя не менее чем за 5 календарных дней до планируемой даты приемки.

Таким образом, как указал истец, ООО "АЛЬФАКОМ" исполнило свои обязательства по Договору ненадлежащим образом, а именно: выполнило работы с нарушением установленного Договором срока, не представило ООО "2Б проект" отчетные документы, предусмотренные условиями Договора.

С целью соблюдения досудебного порядка ООО "2Б проект" направило 24.03.2021 претензию-требование об уплате штрафа по пункту 7.3 Договора, возмещении понесенных ООО "2Б проект" убытков, выплате неустойки по договору субподряда N 05-03 от 28.03.2018 за просрочку исполнения обязательств.

Досудебная претензия оставлена без ответа и удовлетворения.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящими исковыми требованиями.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача их результата Заказчику (ст.ст. 711, 746 ГК РФ). Сдача результата работ Подрядчиком и приемка его Заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

Статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Указанной нормой установлена презумпция действительности одностороннего акта сдачи или приемки работ. Каких-либо возражений по объему и стоимости выполненных работ Заказчиком не заявлено.

В силу ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Согласно статье 307 ГК РФ обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В силу ст. 309, п. 1 ст. 310, п. 1 ст. 314 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных гражданским кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения либо период, в течение которого оно должно быть исполнено (в том числе в случае, если этот период исчисляется с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором), обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

Стороны согласно ст.ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Согласно требованиям ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с пунктом 7.1 Договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, установленных настоящим Договором, Генеральный подрядчик и Подрядчик несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 7.2 - 7.3 Договора размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы. За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Договором, за исключением просрочки обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Договором, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, в размере 1 554 143 руб. 75 коп.

Принимая во внимание положения вышеназванных норм права и учитывая конкретные обстоятельства дела, а также факт непредставления подрядчиком отчетных документов, предусмотренных пунктом 4.1 Договора, суд первой инстанции посчитал правомерным требование о начислении штрафа в размере 1 554 143 руб.75 коп.

Кроме того, в рамках настоящего спора, истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 2 804 533 руб. 33 коп. за просрочку исполнения обязательств по договору от 28.03.2018.

В соответствии с пунктом 3.1. Договора сроки выполнения работ по Договору установлены в соответствии с Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью Договора: в течении 4 (Четырех) месяцев с момента заключения Договора.

Согласно пунктам 7.5 договора от 28.03.2018, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Договором, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Договора, уменьшенной на сумму, пропорциональной объему обязательств, предусмотренных Договором и фактически исполненных Подрядчиком.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статьи 330 ГК РФ истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Поскольку договор субподряда был подписан 28.03.2018, работы должны были быть выполнены до 28.07.2018 включительно, в связи с чем истец производит расчет неустойки начиная с 29.07.2018. В качестве конечной даты начисления неустойки истец указывает 01.10.2019, которым датирован акт сдачи-приемки, направленный в адрес истца.

Довод истца о том, что срок выполнения работ - 01.10.2019, суд первой инстанции отклонил, поскольку 01.10.2019 - это составления акта выполненных работ ответчиком, в котором указано, что срок фактического выполнения работ - 03.09.2019.

Доказательств обратного суду истцом не представлено.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции посчитал, что факт просрочки исполнения обязательств по договору подтверждается представленными материалами дела, расчет неустойки судом проверен, однако, с учетом того, что срок фактического выполнения работ следует считать - 03.09.2019, в связи с чем судом произведен перерасчет начисленной неустойки за период с 29.07.2018 по 03.09.2019, таким образом, с ответчика подлежит взысканию неустойка в размере 1 874 600 руб. В удовлетворении остальной части судом отказано.

Довод ответчика о том, что ему не было предоставлено помещение для производства работ, суд первой инстанции отклонил, поскольку ответчиком не представлено доказательств уведомления истца в порядке ст.ст. 716, 719 ГК РФ об указанных препятствиях для выполнения работ.

Согласно п. 5.4.4 Договора Подрядчик обязан приостановить выполнение работ в случае обнаружения независящих от Подрядчика обстоятельств, которые могут оказать негативное влияние на годность или прочность результатов выполняемых работ или создать невозможность их завершения в установленный настоящим Договором срок, и сообщить об этом Генеральному подрядчику немедленно после приостановления выполнения работ.

Как установлено судом первой инстанции, несмотря на указанные нормы ГК РФ и Договора, Ответчик за весь срок выполнения обязательств по Договору, в нарушение положений п. 5.4.4. Договора и ст. 716 ГК РФ, не сообщал Генеральному подрядчику о наличии каких-либо обстоятельствах, препятствующих выполнению работ по Договору, в установленные Договором сроки, не просил подписать Акты приостановки выполнения работ и/или о необходимости увеличения сроков выполнения работ по Договору, также не доказан тот факт, что на этапе выполнения работ по Договору или даже после окончания срока выполнения работ по Договору, Ответчик уведомлял Истца о наличии обстоятельств, препятствующих выполнению работ по Договору, в установленные Договором сроки.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в части начисления убытков, суд первой инстанции исходил из следующего.

Как указал истец, вследствие недобросовестного исполнения ООО "АЛЬФАКОМ" своих обязательств по Договору, ООО "2Б проект" понесло убытки на сумму 1 807 146 руб.34 коп.

Взысканная Государственным заказчиком с ООО "2Б проект" неустойка в размере 1 807 146 руб. 34 коп., по мнению истца, является реальным ущербом Генерального подрядчика.

Пунктом 1 статьи 393 ГК РФ предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками, как установлено в пункте 2 статьи 15 ГК РФ, понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу ст. 15, ст. 393 Гражданского кодекса РФ, а также Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" для взыскания с ответчика убытков, причиненных ненадлежащим исполнением им своих обязательств, Истец должен доказать: противоправности действий (бездействия) Ответчика; наличие убытков и их размер; причинно-следственную связь между допущенным Ответчиком нарушением обязательства и возникшими у Истца убытками.

Как установлено судом первой инстанции, в рамках настоящего спора истец заявляет два дублирующих друг друга требования: первое - о взыскании 2 804 533 руб. 33 коп. неустойки за просрочку ответчика по п. 7.5. договора субподряда, второе - о взыскании 1 807 146 руб. 34 коп. - убытков в виде неустойки, уплаченной истцом по государственному контракту по причине просрочки ответчика, допущенной в рамках договора субподряда.

Между тем, и в первом, и во втором случае основанием для взыскания с ответчика денежных средств, является просрочка исполнения обязательств по договору субподряда со стороны ответчика.

При этом в соответствии с п. 1 ст. 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Следовательно, как указал суд в решении, сумма убытков в размере 1 122 117 руб. не может быть взыскана с ответчика, поскольку данная сумма покрывается неустойкой, рассчитанной по п. 7.5. договора субподряда.

Относительно суммы превышения заявленных ко взысканию убытков в размере 685 029 руб. 34 коп. над размером неустойки, суд первой инстанции указал, что данная сумма также не подлежит удовлетворению, поскольку отсутствует причинно-следственная связь между действиями ответчика и неустойкой в указанном размере, уплаченной истцом в пользу государственного заказчика по государственному контракту.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции пришел к выводу, что основания для удовлетворения исковых требований в части взыскания убытков отсутствуют.

Ссылка Ответчика, в качестве подтверждения факта и даты выполнения Ответчиком всех предусмотренных Договором работ и соответственно исполнения Ответчиком, всех предусмотренных Договором обязательств, на подписанные 25.07.2019 года ООО "Консультационно-экспертный центр" и ГКБ N ЗГ Акты ввода в эксплуатацию оборудования структурированной кабельной системы, акты технической готовности, акты приёмки монтажа оборудования, как указал суд в решении, не могут рассматриваться как подтверждение выполнения всех работ по Договору, так как эти Акты подтверждают лишь промежуточное выполнение обязательств в рамках целого ряда работ, предусмотренных Договором, так как согласно п. 1.1 Договора, Подрядчик обязуется по заданию Генерального подрядчика выполнить строительно-монтажные работы по созданию и модернизации информационно-коммуникационной инфраструктуры в Государственном бюджетном учреждении здравоохранения города Москвы "Городская клиническая больница N 31 Департамента здравоохранения города Москвы" в целях обеспечения функционирования в учреждении информационных систем и ресурсов города Москвы в объеме, установленном в Техническом задании, а не просто осуществить отдельно поставку структурированной кабельной системы.

Ответчик, возражая относительно заявленных требований, просил о снижении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Пунктами 71-81 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств" предусмотрено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несоразмерности (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ). При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Кроме того, согласно части 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Принцип свободы договора предусматривает предоставление участникам гражданских правоотношений в качестве общего правила возможности по своему усмотрению решать вопрос о вступлении в договорные отношения с другими участниками и определять условия этих отношений, а также заключать договоры, и предусмотренные, и не предусмотренные законом.

Как указал суд в решении, Ответчик, заключая Договор, знал и согласовал факт возможности возникновения, а также размер ответственности за нарушение сроков выполнения работ, установленных договором.

Также при заключении Договора Ответчик осознавал и понимал риски наступления правовых последствий, при допущении нарушения сроков выполнения работ по договору, а также осознавал, что согласованные в Договоре сроки являются для Истца существенным условием, в силу чего нарушение таких сроков не допустимо.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что в нарушение положений ст. 333 ГК РФ, а также статьи 65 АПК РФ, Ответчиком не представлено суду никаких доказательств несоразмерности предъявляемой Истцом ко взысканию неустойки. Таким образом, оснований для применения положений ст. 333 ГК РФ у суда не имеется.

Суд первой инстанции, рассмотрев иные доводы ответчика, отклонил их, ввиду того, что они не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, противоречат положениям действующего законодательства.

Апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании штрафа, в связи со следующим.

Суд первой инстанции, взыскивая с ответчика штраф в размере 1 554 143,75 руб. за непередачу истцу отчетной документации, не учел, что факт исполнения обязательства по договору субподряда в полном объеме, в том числе факт передачи отчетной документации, преюдициально установлен в рамках ранее рассмотренного дела А40-5761/20-2743 (ч. 2 ст. 69 АПК РФ)

В соответствии с п. 4.1. договора субподряда, не позднее рабочего дня, следующего за днем получения Генеральным подрядчиком уведомления, Подрядчик представляет Генеральному подрядчику комплект отчетной документации, предусмотренный Техническим заданием, и Акт сдачи-приемки выполненных работ, подписанный Подрядчиком, в 2 (двух) экземплярах.

В соответствии с п. 7.3. договора субподряда, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Договором, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Договором, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, в размере 1 554 143 (Один миллион пятьсот пятьдесят четыре тысячи сто сорок три) рубля 75 копеек.

Взыскивая с ответчика штраф в размере 1 554 143,75 руб., суд первой инстанции указал, что истцу не была предоставлена отчетная документация, предусмотренная п. 4.1. договора субподряда, что влечет наложение штрафа в соответствии с п. 7.3. договора субподряда в размере 1 554 143, 75 руб.

Между тем, судом первой инстанции не учтено, что факт передачи отчетной документации преюдициально установлен судами при рассмотрении дела N А40-5761/20-27-43 и не подлежал повторному доказыванию.

Так, в рамках дела N А40-5761/20-27-43, Арбитражным судом г. Москвы были совместно рассмотрены исковое заявление ООО "2Б проект" о взыскании с ООО "АЛЬФАКОМ" неосновательного обогащения в размере 16 000 000 руб., уплаченных по договору субподряда, а также встречное исковое заявление ООО "АЛЬФАКОМ" о взыскании с ООО "2Б проект" задолженности в сумме 10 000 000 руб. за работы, выполненные по договору субподряда, а также неустойки за просрочку в оплате работ.

В обоснование искового заявления по указанному выше делу истец указывал, что ответчик не выполнил работы по договору субподряда в течение срока действия договора субподряда, ввиду чего с него подлежит взысканию вся сумма перечисленного ему аванса в размере 16 000 000 руб.

В свою очередь ответчик во встречном иске указывал, что работы по договору субподряда выполнены в полном объеме, приняты истцом и государственным заказчиком, в связи с чем просил взыскать с истца сумму задолженности в размере 10 000 000 руб., а также неустойку за нарушение срока оплаты работ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2021, в удовлетворении первоначального иска было отказано, встречный иск ответчика по настоящему делу удовлетворен в полном объеме.

Судами было установлено, что обязательства по договору субподряда исполнены ответчиком в полном объеме.

При рассмотрении дела N А40-5761/20-27-43 истец заявлял довод, аналогичный заявленному в настоящем деле, о том, что ему не была передана отчетная документация по договору подряда, который был отклонен судами как противоречащий представленным в материалы дела доказательствам.

В Постановлении от 18.01.2021 по делу N А40-5761/20-27-43, оставляя решение суда первой инстанции без изменения, суд апелляционной инстанции указал следующее:

"Так, помимо отсутствия мотивированного отказа от подписания акта от 19.11.2019 факт полного выполнения работ со стороны субподрядчика и передача отчетной документации генеральному подрядчику и государственному заказчику, подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами, которые получили надлежащую оценку со стороны суда первой инстанции.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 30.07.2015 N 305-ЭС15-3990 по делу N А40-46471/2014 (аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 12.11.2019 N 77-КГ19-17, 2-971/2018) факт выполнения работ по договору субподряда может подтверждаться, не только актами выполненных работ, но и иными доказательствами, подтверждающими фактическое выполнение субподрядчиком работ в рамках исполнения государственного контракта, заключенного с генеральным подрядчиком.

Прежде всего, факт выполнения работ и передача отчетной документации государственному заказчику в полном объеме подтверждается представленным в материалы дела письмом N 69-04-59/18 от 26.03.2020, в котором государственный заказчик сообщает, что работы по государственному контракту были выполнены в полном объеме, а также подтверждает, что работы на объекте выполнялись генеральным подрядчиком с привлечением субподрядной организации ООО "АЛЬФАКОМ".

К указанному письму государственного заказчика приложены подписанные государственным заказчиком, генеральным подрядчиком и субподрядчиком акты от 29.08.2019 г. о сдаче-приемке работ и принятии объекта в эксплуатацию, подтверждающие выполнение работ по государственному контракту в полном объеме.

В указанных актах прямо указано, что работы по государственному контракту в ГБУ N 31 выполнялись подрядной и субподрядной организациями и приняты государственным заказчиком в эксплуатацию.

С учетом того, как было указано выше работы, выполняемые по договору субподряда, полностью дублировали работы по государственному контракту, представленными в дело доказательствами подтверждается выполнение и принятие генеральным подрядчиком работ и по договору субподряда, а также факт передачи отчетных документов генеральному подрядчику и государственному заказчику.

Также в подтверждение факта выполнения работ по договору субподряда, в материалы дела были представлены следующие доказательства (в том числе отчетная документация):

1) исполнительная документация, содержащая акты освидетельствования скрытых работ, акты ввода в эксплуатацию оборудования, акты приемки монтажа оборудования, актами технической готовности электромонтажных работ, паспорта оборудования, сертификаты и т.д.

2) журнал учета выполненных работ, в котором отражались работы, выполненные субподрядчиком при исполнении своих обязательств;

3) товарные накладные и счета-фактуры, подтверждающие затраты субподрядчика на поставку материалов и оборудования необходимого для выполнения договора субподряда, оплату услуг привлеченных субподрядных организаций на сумму более 21 000 000 руб.;

4) журнал учета и контроля качества получаемых деталей, материалов, конструкций и оборудования, которым подтверждается, что приобретенные оборудование и материалы были использованы при исполнении договора субподряда;

5) договоры, заключенные субподрядчиком с третьими лицами для целей выполнения работ по договору субподряда;

6) письмо ГКБ N 31 от 21.01.2020 - конечного пользователя, в котором прямо подтверждается, что работы на объекте выполнялись субподрядчиком;

7) пропуски в ГКБ N 31 и трудовые книжки на сотрудников субподрядчика, которые непосредственно осуществляли работы на объекте;

8) акт проведения рабочей комиссии по приемке работ от 22.07.2019, в котором содержатся подписи государственного заказчика, генерального подрядчика и субподрядчика;

9) требование налогового органа N 1550 от 13.02.2020 и от 05.03.2020, которым подтверждается, что генеральный подрядчик учел при расчете НДС, полученные от субподрядчика счет-фактуру N 5857-М1247 от 30.09.2019 и N 5878-М1247 от 01.10.2019 г. на 26 000 000 руб., то есть на всю сумму договора субподряда;

10) зафиксированная нотариусом переписка по электронной почте.

Таким образом, представленные субподрядчиком доказательства подтверждают выполнение и принятие в полном объеме работ по государственному контракту и договору субподряда, а также передачу отчетной документации.

При этом, в своей апелляционной жалобе заявитель не поясняет каким образом он мог сдать работы государственному заказчику, в ситуации, когда ему не была передана отчетная документация со стороны субподрядчика, а в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что работы выполнялись самостоятельно генеральным подрядчиком."

Таким образом, вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-5761/20-27-43 преюдициально установлено, что обязательства по договору субподряда, в том числе в части передачи отчетной документации, исполнены ответчиком в полном объеме.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании штрафа в размере 1 554 143,75 руб.

Также апелляционный суд не может согласиться с размером взысканной судом первой инстанции неустойки за просрочку выполнения ответчиком работ.

Взыскивая неустойку в размере 1 874 600 руб. за период с 29.07.2018 по 03.09.2019, суд первой инстанции не учел, что ответчик по объективным причинам не мог выполнять работы на объекте в общей сложности 183 дня ввиду приостановления выполнения работ по инициативе истца и государственного заказчика.

Взыскивая с ответчика неустойку в размере 1 874 600 руб., суд первой инстанции пришел к выводу, что неустойка подлежит начислению за период с 29.07.2018 по 03.09.2019, при этом суд со ссылкой на ст. 716 ГК РФ отклонил доводы ответчика о том, что он не мог выполнять работы по причине их приостановки со стороны истца и государственного заказчика, поскольку ответчик не сообщал истцу об указанных обстоятельствах.

Апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции, поскольку он противоречит разъяснениям Верховного Суда РФ, приведенным в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор ВС РФ от 28.06.2017) и сделан при неправильном применении ст. 716 ГК РФ.

Как следует из п. 3.1. договора субподряда, работы должны были быть выполнены ответчиком в течение 4 месяцев с момента заключения договора.

Поскольку договор субподряда был подписан 28.03.2018, работы должны были быть выполнены до 28.07.2018 включительно, в связи с чем суд первой инстанции произвел расчет неустойки начиная с 29.07.2018.

Однако фактически ответчик не мог начать выполнение работ сразу после подписания договора субподряда, поскольку на основании решений истца и государственного заказчика не был допущен в помещение, расположенное на территории ГКБ N 31 (г. Москва, ул. Лобачевского, д. 42, стр. 1), в котором должны были выполняться работы (п. 1.1. договора субподряда).

Так в письме б/н от 30.04.2018, государственный заказчик сообщил ответчику, что "помещение, предназначенное для организации серверной в рамках государственного контракта N 69-Р-034/18 от 14.03.2018 будет освобождено и предоставлено для выполнения работ в срок до 10 мая 2018 г." (том 2 л.д. 115).

Таким образом, в период с 29.03.2018 по 10.05.2018 (42 дня), ответчик не мог начать выполнение работ ввиду непредоставления ему помещения для выполнения работ по договору субподряда.

Также в период выполнения работ по договору субподряда между государственным заказчиком и истцом ежемесячно подписывались протоколы, в которых указывалось, что работы на территории ГКБ N 31 приостанавливаются в указанные в протоколах дни (праздничные, выходные и т.д.) (том 2 л.д. 116 - 130)

Итого, в общей сложности ответчик не мог выполнять работы на объекте с момента заключения договора субподряда до момента фактического выполнения работ по договору субподряда 183 дня, в соответствии со следующей таблицей.

Месяц	Период (даты)	Основание	Кол-во дней
Март - апрель 2018	с 29.03.2018 по 30.04.2018	Письмо ДЗМ от 30.04.2018 N бн	32
Май 2018	01.05.2018 - 10.05.2018, 12.05.2018, 13.05.2018, 19.05.2018, 20.05.2018, 26.05.2018, 27.05.2018	Письмо ДЗМ от 30.04.2018 N бн, Протокол от 30.04.2018	16
Июнь 2018	02.06.2018, 03.06.2018, 10.06.2018, 11.06.2018, 12.06.2018, 16.06.2018, 17.06.2018, 23.06.2018, 24.06.2018, 30.06.2018	Протокол от 31.05.2018	10
Июль 2018	01.07.2018, 07.07.2018, 08.07.2018, 14.07.2018, 15.07.2018, 21.07.2018, 22.07.2018, 28.07.2018, 29.07.2018	Протокол от 29.06.2018	9
Август 2018	04.08.2018, 05.08.2018, 11.08.2018, 12.08.2018, 18.08.2018, 19.08.2018	Протокол от 31.07.2018	6
Сентябрь 2018	01.09.2018, 02.09.2018, 08.09.2018, 09.09.2018, 15.09.2018, 16.09.2018, 22.09.2018, 23.09.2018, 29.09.2018, 30.09.2018	Протокол от 31.08.2018	10
Октябрь 2018	06.10.2018, 07.10.2018, 13.10.2018, 14.10.2018, 20.10.2018, 21.10.2018, 27.10.2018, 28.10.2018	Протокол от 28.09.2018	8
Ноябрь 2018	03.11.2018, 04.11.2018, 10.11.2018, 11.11.2018, 17.11.2018, 18.11.2018, 24.11.2018, 25.11.2018	Протокол от 31.10.2018	8
Декабрь 2018	01.12.2018, 02.12.2018, 08.12.2018, 09.12.2018, 15.12.2018, 16.12.2018, 22.12.2018, 23.12.2018, 29.12.2018, 30.12.2018, 31.12.2018	Протокол от 30.11.2018	11
Январь 2019	01.01.2019 - 08.01.2019, 12.01.2019, 13.01.2019, 19.01.2019, 20.01.2019, 26.01.2019, 27.01.2019	Протокол от 25.12.2018	14
Февраль 2019	02.02.2019, 03.02.2019, 09.02.2019, 10.02.2019, 16.02.2019, 17.02.2019, 23.02.2019, 24.02.2019	Протокол от 31.01.2019	8
Март 2019	02.03.2019, 03.03.2019, 08.03.2019, 09.03.2019, 10.03.2019, 16.03.2019, 17.03.2019, 23.03.2019, 24.03.2019, 30.03.2019, 31.03.2019	Протокол от 28.02.2019	11
Апрель 2019	06.04.2019, 07.04.2019, 13.04.2019, 14.04.2019, 20.04.2019, 21.04.2019, 27.04.2019, 28.04.2019	Протокол от 29.03.2019	8
Май 2019	01.05.2019 - 05.05.2019, 09.05.2019 - 12.05.2019, 18.05.2019, 19.05.2019, 25.05.2019, 26.05.2019	Протокол от 29.04.2019	13
Июнь 2019	01.06.2019, 02.06.2019, 08.06.2019, 09.06.2019, 12.06.2019, 15.06.2019, 16.06.2019, 22.06.2019, 23.06.2019, 29.06.2019, 30.06.2019	Протокол от 31.05.2019	11
Июль 2019	06.07.2019, 07.07.2019, 13.07.2019, 14.07.2019, 20.07.2019, 21.07.2019, 27.07.2019, 28.07.2019	Протокол от 27.06.2019	8
		ИТОГО:	183 дней

Суд первой инстанции отклонил указанные доводы со ссылкой на ст. 716 ГК РФ, указав, что ответчик не сообщал Генеральному подрядчику о наличии каких-либо обстоятельствах, препятствующих выполнению работ по Договору, в установленные Договором сроки, не просил подписать Акты приостановки выполнения работ и/или о необходимости увеличения сроков выполнения работ по Договору, также не доказан тот факт, что на этапе выполнения работ по Договору или даже после окончания срока выполнения работ по Договору, Ответчик уведомлял Истца о наличии обстоятельств, препятствующих выполнению работ по Договору, в установленные Договором сроки.

Между тем, указанные протоколы приостановления работ подписаны истцом.

В соответствии со ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Таким образом, по смыслу ст. 716 ГК РФ случаи, при которых подрядчик не вправе ссылаться на невозможность выполнения работ, связаны с обстоятельствами, которые при выполнении работ выявляются подрядчиком и при этом неизвестны заказчику, в связи с чем закон обусловливает возможность ссылаться на эти обстоятельства только при условии предварительного уведомления о них заказчика.

При этом в соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В данном случае, самим истцом (генеральным подрядчиком) и государственным заказчиком принимались решения о приостановлении работ и недопуске сотрудников ответчика на ГКБ N 31 в праздничные и выходные дни, то есть истец был осведомлен о невозможности выполнения работ ответчиком в указанные дни, что свидетельствует о неприменимости к данной ситуации ст. 716 ГК РФ и отсутствии оснований для привлечения ответчика к ответственности в виде взыскания неустойки без учета дней, в течение которых он объективно не мог выполнять работы (ст.ст. 405, 406 ГК РФ).

В соответствии с п. 10 Обзора ВС РФ от 28.06.2017 при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Поскольку в соответствии с договором субподряда, работы должны были выполняться на территории ГКБ N 31, недопуск сотрудников ответчика для выполнения работ, по причине их приостановки на основании решений истца и государственного заказчика, свидетельствует о просрочке самого истца, что исключает возможность взыскания с ответчика неустойки за просрочку в указанные дни.

Таким образом, вывод суда первой инстанции, отклонившего ссылку ответчика на невозможность выполнения работ по договору субподряда по причине их приостановления, является неправомерным и привел к неправильному определению периода расчета неустойки и как следствие взысканию с ответчика неустойки в большем размере.

Начиная с 28.03.2018 - момента заключения договора, в период действия 4-месячного срока, установленного в п. 3.1. договора субподряда, ответчик не мог выполнять работы по договору субподряда по причине приостановления и недопуска на объект в общей сложности 89 дней, соответственно, срок исполнения обязательств по договору подряда продлевается на 89 дней, то есть до 25.10.2018.

Таким образом, начальным днем расчета периода неустойки является 26.10.2018.

Также при расчете неустойки необходимо учитывать, с момента начала просрочки в выполнении работ (26.10.2018) и до 03.09.2019 - даты фактического исполнения обязательств, ответчик еще 94 дня не мог выполнять работы на объекте по причине их приостановления на основании решений государственного заказчика и генерального подрядчика, оформленных протоколами, представленными в материалы дела. Следовательно, данные дни также подлежат исключению из расчета неустойки.

Итого, как указано выше, ответчик не имел возможности выполнять работы на объекте в общей сложности 183 дня, в связи с чем размер неустойки за просрочку выполнения работ, согласно представленному ответчиком расчету составляет 1 367 600 руб. Данный расчет проверен апелляционным судом, он является правильным, соответствующим обстоятельствам дела, условиям договора и положениям закона.

Учитывая изложенное, требование истца о взыскании неустойки подлежит удовлетворению в размере 1 367 600 руб.

При этом апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения в данном случае ст. 333 ГК РФ, поскольку ответчиком не представлено доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

В части требования о взыскании неустойки апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для его удовлетворения, довод жалобы истца о необоснованности отказа судом во взыскании убытков в размере 1 807 146,34 руб. в виде неустойки, уплаченной истцом в пользу государственного заказчика, подлежит отклонению

В апелляционной жалобе истец указывает, что суд первой инстанции необоснованно отказал во взыскании с ответчика убытков в размере 1 807 146,34 руб., которые, по мнению истца, возникли в связи с уплатой государственному заказчику неустойки за просрочку в выполнении работ по государственному контракту.

Отказывая в удовлетворении требования в части взыскания убытков, суд первой инстанции правомерно сославшись на п. 1 ст. 394 ГК РФ, указал, что истцом по настоящему делу заявлено 2 (два) дублирующих друг друга требования первое - о взыскании 2 804 533 руб. 33 коп. неустойки за просрочку ответчика по п. 7.5. договора субподряда, второе - о взыскании 1 807 146 руб. 34 коп. - убытков в виде неустойки, уплаченной истцом по государственному контракту по причине просрочки ответчика.

И в первом, и во втором случае основанием для взыскания с ответчика денежных средств, является просрочка исполнения обязательств по договору субподряда со стороны ответчика, которая в свою очередь повлекла просрочку истца по государственному контракту.

При этом в соответствии с п. 1 ст. 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Следовательно, сумма убытков в размере 1 367 600 руб. (с учетом расчета неустойки, признано апелляционным судом верным) в любом случае не может быть взыскана с ответчика, поскольку данная сумма покрывается неустойкой, рассчитанной по п. 7.5. договора субподряда.

В противном случае с ответчика фактически будет дважды взыскана сумма, являющая санкцией за одно и тоже нарушение обязательства - нарушение срока выполнения работ по договору субподряда.

Относительно суммы превышения заявленных ко взысканию убытков в размере 439 546,34 руб. над размером неустойки (1 807 146,34 руб. - 1 367 600 руб.), апелляционный суд считает, что данная сумма не подлежит взысканию с ответчика, поскольку отсутствует причинно-следственная связь между действиями ответчика и неустойкой в указанном размере, уплаченной истцом в пользу государственного заказчика по государственному контракту.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в абзацах первом и втором п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Пунктом 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Согласно п. 79 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 22.06.2021) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если подлежащая уплате неустойка перечислена самим должником, он не вправе требовать снижения суммы такой неустойки на основании статьи 333 ГК РФ (подпункт 4 статьи 1109 ГК РФ), за исключением случаев, если им будет доказано, что перечисление неустойки являлось недобровольным, в том числе ввиду злоупотребления кредитором своим доминирующим положением.

Как указал истец, он не в добровольном порядке перечислил Государственному заказчику сумму, начисленную ему на основании п. 7.5 Государственного контракта, ООО "2Б проект" никоим образом не мог избежать или повлиять на указанные безакцептные удержания Государственным заказчиком штрафных санкций.

Таким образом, с учетом указанного обстоятельства и позиции, отраженной в п. 79 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 22.06.2021), на которое также ссылается истец в жалобе, а именно - в случае списания по требованию кредитора неустойки со счета должника, а равно зачета суммы неустойки в счет суммы основного долга и/или процентов должник вправе ставить вопрос о применении к списанной неустойке п. 333 ГК РФ, например, путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (ст. 1102 ГК РФ), истец мог осуществлять действия, направленные на уменьшение его убытков, в том числе требования о снижении начисленной неустойки с указанием на недобровольность ее начисления, на которую он ссылается в жалобе.

С учетом изложенных выше разъяснений Пленума ВС РФ, ответчик не может нести ответственность в виде убытков, возникших в результате бездействия самого истца, а именно ввиду неосуществления истцом действий, направленных на снижение размера неустойки по заключенному государственному контракту.

При этом, из материалов дела не следует, приводил ли истец государственному заказчику какие-либо возражения относительно расчета суммы неустойки, в том числе даты фактического исполнения обязательств по государственному контракту, периодов невозможности выполнения работ на объекте ввиду принятых решений о приостановлении исполнения обязательств и т.д.

Более того, заявляя требование о взыскании убытков в заявленном размере и обосновывая их размер уплаченной неустойкой по государственному контракту, истец не приводит расчета указанной неустойки ни со своей стороны, ни со стороны государственного заказчика. В связи с этим невозможно судить о наличии доказательств, подтверждающих наличие у истца убытков, а также обосновывающих с разумной степенью достоверности их размер.

В связи с изложенным, учитывая, что не допускается взыскание с лица двух мер гражданско-правовой ответственности за одно и тоже нарушение (в данном случае просрочка в исполнении обязательств), а также ввиду отсутствия причинно-следственной связи между действиями ответчика и убытками истца, вызванным уплатой неустойки в пользу государственного заказчика, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании с ответчика убытков.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09 декабря 2021 года по делу N А40-190481/21 изменить.

Взыскать с ООО "АЛЬФАКОМ" в пользу ООО "2Б проект" неустойку в размере 1 367 600 руб. а также судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 11 939 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с ООО "2Б проект" в пользу ООО "АЛЬФАКОМ" судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина