Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2022 г. N 07АП-12326/21 по делу N А27-12147/2021

город Томск

21 февраля 2022 г.

Дело N А27-12147/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н.,

судей Бородулиной И.И.,

Павлюк Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Калининой О.Д. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области - Кузбасса (N 07АП-12326/2021) на решение от 03.11.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу NА27-12147/2021 (судья Ю.С.Камышова), по заявлению муниципального предприятия Новокузнецкого городского округа "Сибирская сбытовая компания" (ОГРН 1124217006363, ИНН 4217146362, г. Новокузнецк, ул. Орджоникидзе, 12, 1) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области - Кузбасса (ОГРН 1044217029768, ИНН 4217011333, г. Новокузнецк, проспект Бардина, 14) о признании незаконными решений N 3066 от 23.12.2020, N 19 от 23.12.2020.

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: Кучкина Н.О. - доверенность от 02.11.21

от заинтересованного лица: Топольняк О.С. - доверенность от 14.02.22, Михеева Л.С. - доверенность от 20.12.21, Коптелова И. П. - доверенность от 25.11.21

УСТАНОВИЛ:

муниципальное предприятие Новокузнецкого городского округа "Сибирская сбытовая компания" (далее - МП "ССК", предприятие, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконными решений инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области - Кузбасса (далее - Инспекция, налоговый орган) N 3066 от 23.12.2020 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и N 19 от 23.12.2020 "об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" (с учетом уточнения требований).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 03.11.2021 заявленные требования удовлетворены, решения Инспекции N 3066 от 23.12.2020 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и N 19 от 23.12.2020 "об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" признаны незаконными.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что взыскание с МП "ССК" суммы НДС в размере 96 368 509 руб. договором между сторонами предусмотрено не было, судебными решениями сумма НДС в размере 96 368 509 руб. не установлена, в исполнительном листе сведения о взыскании НДС в пользу ООО "Центральная ТЭЦ" отсутствуют; приобретение тепловой энергии и теплоносителя осуществлялось налогоплательщиком не для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС, а также не для перепродажи в смысле данном в пункте 2 статьи 171 НК РФ; сверхнормативные потери тепловой энергии и теплоносителя, размер и стоимость которых установлены вступившим в законную силу решением суда, и на которые ООО "Центральная ТЭЦ" выставило счета - фактуры в результате удовлетворения исковых требований к МП "ССК" о взыскании задолженности, не признаются объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость в порядке, предусмотренном статьей 146 НК РФ; сумма НДС в ходе судебных разбирательств по делу N А27-5284/2018 между МП "ССК" и ООО "Центральная ТЭЦ" не рассматривалась, взыскание с МП "ССК" НДС в размере 96 368 509 руб. судебными решениями не установлено; сумма НДС, предъявленная ООО "Центральная ТЭЦ" от сверхнормативных потерь, которые установлены в судебном порядке, заведомо как для ООО "Центральная ТЭЦ", так и для МП "ССК" не уплачена в бюджет, поскольку обе организации являются банкротами; общества являются взаимозависимыми и имеют возможность влиять на результаты деятельности друг друга.

В дополнениях к апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что доводы налогоплательщика о признании "сверхнормативных потерь" реализацией противоречит нормам закона и фактическим обстоятельствам; доводы заявителя об отсутствии влияния деятельности организаций друг на друга не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу МП "ССК" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на несостоятельность доводов, изложенных в ней. В соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отзыв приобщен к материалам дела.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, отзыва, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в ходе проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2019 года, представленной МП "ССК", Инспекцией выявлены нарушения МН "ССК" условия, предусмотренного подпунктом 1 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ.

По итогам проверки Инспекцией 04.02.2020 составлен акт проверки N 522 и 23.12.2020 принято решение N 3066 о привлечении МП "ССК" к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 475 853,80 руб., предприятию предложено уплатить налог на добавленную стоимость (НДС) в сумме 2 379 269 руб., начислены пени за несвоевременную уплату вышеуказанного налога в размере 219 342,14 рублей.

Одновременно с указанным решением налоговым органом принято решение N 19 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, согласно которому МП "ССК" отказано в возмещении НДС в размере 93 989 240 рублей.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области - Кузбассу от 02.04.2021 N 324 решения Инспекции от 23.12.2020 N 3066 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, N 19 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, оставлены без изменения.

Полагая, что решения налогового органа не соответствуют требованиям законодательства о налогах и сборах, нарушают права и законные интересы налогоплательщика, МП "ССК" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования суд первой инстанции, принимая во внимание наличие вступивших в законную силу судебных актов, которыми признан факт существования сверхнормативных потерь и необходимости их оплаты, а также их объем и стоимость, пришел к выводу о том, что налоговым органом не доказаны условия, установленные подпунктом 1 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 АПК РФ, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Судом установлено и следует из материалов дела, что в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2019 года МП "ССК" заявлены налоговые вычеты в сумме 96 368 509 руб. по счетам-фактурам от 31.01.2018, 15.04.2019, выставленным ООО "Центральная ТЭЦ" в целях компенсации сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя за 2016, 2017 годы.

ООО "Центральная ТЭЦ" выставленные в адрес налогоплательщика счета-фактуры, датированные 31.01.2018, 15.04.2019, отражены в налоговых декларациях по НДС за 1-4 кварталы 2016, 2017 годов.

МП "ССК" признано банкротом решением Арбитражного суда Кемеровской области от 12.05.2016 по делу N А27-22402/2015, ООО "Центральная ТЭЦ" признано банкротом решением Арбитражного суда Кемеровской области от 30.06.2015 по делу N А27-11770/2015, в отношении МП "ССК", ООО "Центральная ТЭЦ" открыто конкурсное производство.

По мнению налогового органа, доказательства и обстоятельства, выявленные в ходе проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2019 года с учетом позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 19.12.2019 N 41-П, свидетельствуют о нарушении МН "ССК" условия, предусмотренного подпунктом 1 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ, поскольку целью совершения МП "ССК" операций с ООО "Центральная ТЭЦ" являлось не получение результатов предпринимательской деятельности, а неуплата (возмещение) налога (налоговая экономия).

Апелляционный суд не может согласиться с указанными выводами налогового органа, поддерживает правовую позицию суда первой инстанции, исходя при этом из следующего.

Статьей 52 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот. В соответствии с пунктом 1 статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налогов, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Из положений главы 21 НК РФ следует, что НДС представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога, полученного исходя из стоимости реализованных товаров (услуг), и суммами налога, уплаченного поставщику за данные товары (услуги).

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ установлено, что налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объект налогообложения по НДС формируют совершаемые налогоплательщиком операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также операции по передаче имущественных прав.

В подпункте 15 пункта 2 статьи 146 НК РФ установлено исключение из этого правила для налогоплательщиков-должников, признанных в соответствии с законодательством Российской Федерации несостоятельными (банкротами), и в отношении отдельного вида свершаемых такими лицами операций - операций по реализации имущества и (или) имущественных прав должников.

Постановлением Конституционного Суда РФ от 19.12.2019 N 41-П "По делу о проверке конституционности подпункта 15 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с запросом Арбитражного суда Центрального округа" подпункт 15 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации был признан не соответствующим Конституции Российской Федерации, ее статьям 1 (часть 1), 2, 8, 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1), 35 (части 1 и 2) и 57, в той мере, в какой неопределенность его нормативного содержания не обеспечивает в правоприменительной практике его единообразного понимания и, следовательно, истолкования и применения во взаимосвязи с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве), чем порождает возможность неоднозначного решения вопроса о праве налогоплательщика воспользоваться налоговым вычетом в отношении сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных организацией, признанной несостоятельной (банкротом), при реализации ему продукции, произведенной в процессе текущей хозяйственной деятельности данной организации.

Федеральному законодателю указано на необходимость исходя из требований Конституции Российской Федерации и с учетом правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в настоящем Постановлении, - внести в действующее нормативное регулирование необходимые изменения, с тем чтобы устранить неопределенность в истолковании и применении подпункта 15 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

Впредь до внесения в подпункт 15 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации надлежащих изменений, вытекающих из настоящего Постановления, он не подлежит применению в том истолковании, которое исключало бы предоставление вычета по налогу на добавленную стоимость налогоплательщикам, которым была предъявлена сумма этого налога в цене продукции, произведенной организацией, признанной в соответствии с законодательством Российской Федерации несостоятельной (банкротом), в процессе ее текущей хозяйственной деятельности.

Покупатели продукции такой организации, реализованной ею с выставлением счета-фактуры, в котором выделена сумма налога на добавленную стоимость, имеют право на вычет по этому налогу, если не будет установлено, что его сумма, учтенная в цене продукции, произведенной и реализованной такой организацией в процессе ее текущей хозяйственной деятельности, при объеме и структуре ее долгов заведомо для ее конкурсного управляющего и для покупателя указанной продукции не могла быть уплачена в бюджет.

Таким образом, предприятие-банкрот, находящееся на общей системе налогообложения, при реализации продукции, произведенной им в процессе текущей хозяйственной деятельности обязано выделять этот налог в счетах-фактурах, выставляемых своим контрагентам, декларировать и уплачивать его в составе текущих налоговых платежей предприятия.

Единственным основанием для отказа в праве на налоговый вычет, Конституционный Суд РФ приводит осведомленность конкурсного управляющего и покупателя указанной продукции о том, что сумма налога заведомо не могла быть уплачена в бюджет.

Кроме того, Конституционный Суд указал, что решение о начислении (доначислении) налога на добавленную стоимость на сумму, заявленную покупателем указанной продукции в качестве налогового вычета, и, соответственно, об отказе в предоставлении такого вычета налоговые органы принять не вправе, если в ходе производства по делу о банкротстве ими, когда они участвуют в деле в качестве уполномоченного органа, не были приняты меры к прекращению организацией, признанной несостоятельной (банкротом), текущей хозяйственной деятельности, в процессе которой производится указанная продукция.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 02.11.2018, оставленным без изменения Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.09.2019 по делу N А27-5284/2018, исковые требования ООО "Центральная ТЭЦ" о возмещении сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя в сумме 535 380 607 руб. удовлетворены (Определением Верховного Суда РФ от 24.12.2019 N 304- ЭС19-23774 в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ отказано).

Из судебных решений следует, что объем сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя в сетях МП "ССК" за спорный период (2016-2017 годы) определен ООО "Центральная ТЭЦ" расчетным путем по итогам годового потребления, в соотношении к годовой величине потребленного объема тепловой энергии и теплоносителя потребителями, пропорционально уменьшенного на объем взысканных нормативных потерь.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статье 544 ГК РФ оплата производится за фактически принятое количество энергии в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу части 11 статьи 2 Закона о теплоснабжении теплоснабжающая организация - это организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии.

Пунктом 1 статьи 17 Закона о теплоснабжении предусмотрено, что передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией.

В соответствии с пунктом 3 статьи 8 Закона о теплоснабжении подлежащие регулированию цены (тарифы) на товары, услуги в сфере теплоснабжения устанавливаются в отношении каждой организации, осуществляющей регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, и в отношении каждого регулируемого вида деятельности. При этом затраты на обеспечение передачи тепловой энергии, теплоносителя учитываются при установлении тарифов на тепловую энергию (мощность), теплоноситель, реализация которых осуществляется теплоснабжающей организацией потребителям.

Теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 настоящего закона (пункт 5 статьи 13 Закона о теплоснабжении).

Согласно пункту 11 статьи 15 Закона о теплоснабжении теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными (технологически присоединенными) к одной системе теплоснабжения.

Термин "сверхнормативные потери" раскрывается в Порядке определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя (раздел II "Определение нормативов технологических потерь"), утвержденном приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 325, Правилах N 1034 (раздел 5 "Порядок распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями при отсутствии приборов учета на границах смежных тепловых сетей"), Методике N 99/пр (раздел VIII "Определение количества тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем при работе приборов учета неполный расчетный период (распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя") для целей распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями при отсутствии приборов учета на границах смежных тепловых сетей.

В соответствии с пунктом 9 Инструкции "Об утверждении порядка определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя", утвержденной приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 325 (далее - Инструкция N 325), к нормативам технологических потерь относятся потери и затраты энергетических ресурсов, обусловленные техническим состоянием теплопроводов и оборудования и техническими решениями по надежному обеспечению потребителей тепловой энергией и созданию безопасных условий эксплуатации тепловых сетей.

Перечень нормируемых технологических затрат и потерь теплоносителя определен пунктами 10.1.1, 10.1.2 Инструкции N 325. Потери теплоносителя при авариях и других нарушениях нормального эксплуатационного режима, а также сверхнормативные потери в нормируемую утечку не включаются. К нормируемым технологическим потерям теплоносителя относятся технически неизбежные в процессе передачи и распределения тепловой энергии потери теплоносителя с его утечкой через неплотности в арматуре и трубопроводах тепловых сетей в пределах, установленных правилами технической эксплуатации электрических станций и сетей, а также правилами технической эксплуатации тепловых энергоустановок.

Таким образом, в силу технологических особенностей процесса транспортировки тепловой энергии до конечных потребителей часть энергии теряется, не доходя до конечных потребителей, и поэтому она не оплачивается теплоснабжающей организации. Утраченная в сетях тепловая энергия относится к нормативным потерям теплоснабжающей организации.

Порядок распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями при отсутствии приборов учета на границах смежных тепловых сетей определен в разделе V Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 (далее - Правила N 1034).

Определение количества поставленной (полученной) тепловой энергии, теплоносителя в целях коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (в том числе расчетным путем) производится в соответствии с методикой осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации (пункт 114 Правил N 1034).

В соответствии с пунктом 128 Правил N 1034 распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя, а также количества тепловой энергии, теплоносителя, передаваемых между тепловыми сетями теплоснабжающих организаций и теплосетевых организаций при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловых сетей, производится расчетным путем следующим образом:

а) в отношении тепловой энергии, переданной (принятой) на границе балансовой принадлежности смежных тепловых сетей, расчет основывается на балансе количества тепловой энергии, отпущенной в тепловую сеть и потребленной теплопотребляющими установками потребителей (по всем организациям-собственникам и (или) иным законным владельцам смежных тепловых сетей) для всех сечений трубопроводов на границе (границах) балансовой принадлежности смежных участков тепловой сети, с учетом потерь тепловой энергии, связанных с аварийными утечками и технологическими потерями (опрессовка, испытание), потерями через поврежденную теплоизоляцию в смежных тепловых сетях, которые оформлены актами, нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии и потерь, превышающих утвержденные значения (сверхнормативные потери);

б) в отношении теплоносителя, переданного на границе балансовой принадлежности смежных тепловых сетей, расчет основывается на балансе количества теплоносителя, отпущенного в тепловую сеть и потребленного теплопотребляющими установками потребителей, с учетом потерь теплоносителя, связанных с аварийными утечками теплоносителя, оформленных актами, нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, утвержденных в установленном порядке, и потерь, превышающих утвержденные значения (сверхнормативные).

Согласно пункту 129 Правил N 1034 распределение сверхнормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя между смежными тепловыми сетями производится в количествах, пропорциональных значениям утвержденных нормативов технологических потерь и потерь тепловой энергии с учетом аварийных утечек теплоносителя через поврежденную теплоизоляцию.

Из смысла пунктов 128, 129 Правил N 1034 следует, что смежные сетевые организации в составе потерь оплачивают сверхнормативные потери, к которым относятся потери, не связанные с нормативами технологических потерь при передаче тепловой энергии и потерями, оформленными актами, в количествах, пропорциональных значениям, утвержденных нормативов технологических потерь и потерь тепловой энергии с учетом аварийных утечек теплоносителя через поврежденную сеть.

В соответствии с пунктом 77 Методики N 99/пр распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя, а также количества передаваемых тепловой энергии, теплоносителя между частями тепловой сети при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловых сетей производится расчетным путем, по указанной в нем формуле в виде разницы между суммой рассчитанного объема тепловой энергии, полученной конечными потребителями (полезный отпуск), и нормативных потерь, установленных по результатам экспертизы, и объемом тепловой энергии, отпущенным с теплоисточника, имеют место сверхнормативные потери, которые подлежат оплате.

Таким образом, из анализа, изложенных норм права следует обязанность оплаты сверхнормативных потерь при осуществлении операций по передачи тепловой энергии.

С учетом требований действующего законодательства ООО "Центральная ТЭЦ" обратилась с иском в суд к МП "ССК" о взыскании стоимости сверхнормативных потерь.

В рамках дела N А27-5284/2018 исковые требования ООО "Центральная ТЭЦ" к МП "ССК" о взыскании 535 380 606 рублей 84 копеек задолженности, 24 990 539 рублей 97 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 13.03.2017 по 31.10.2017 удовлетворены, при этом в рамках указанного дела суды установили объем и стоимости сверхнормативных потерь, а также обязанность ответчика по их оплате в силу норм действующего законодательства.

По результатам рассмотрения дела N А27-5284/2018 ООО "Центральная ТЭЦ" в адрес МП "ССК" были выставлены счета фактуры на стоимость сверхнормативных потерь с учетом НДС.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы налогового органа о необходимости расценивания данных действий ООО "Центральная ТЭЦ" как взыскание ущерба на основании судебного акта и отсутствие законного основания для начисления НДС на сумму ущерба.

Как следует из материалов дела N А27-5284/2018 предметом иска являлось требование о взыскании задолженности в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате стоимости сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителей в сетях, принадлежащих ответчику за период с 01.01.2016 по 19.11.2017 в рамках деятельности по оказанию услуг по передачи тепловой энергии и теплоносителя на основании заключенного между сторонами договора N 02-02-1478 от 20.07.2016.

Руководствуясь статьями 12, 330, 395, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), частью 5 статьи 13, частью 11 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении), разделом II Порядка определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя, утвержденного приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 325 (далее - Порядок N 325), пунктом 22, подпунктом "б" пункта 128, пунктом 129 Правил N 1034, разделом VIII Методики N 99/пр, пунктами 42, 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", разъяснениями, данными в ответе на вопрос N 3 раздела "Разъяснения по вопросам, возникающим в судебной практике" Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016, Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016 суды пришли к выводу о необходимости оплаты сверхнормативных потерь с учетом норм действующего законодательства, а так же учитывая положения пункта 2.1.3 договора N N 02-02-1478 от 20.07.2016., в соответствии с которым исполнитель обязался приобретать и оплачивать тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации нормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя, возникающих в тепловых сетях.

Кроме того, в силу технологических особенностей процесса транспортировки тепловой энергии до конечных потребителей часть энергии теряется, не доходя до конечных потребителей, и поэтому она не оплачивается теплоснабжающей организации. Утраченная в сетях тепловая энергия относится к нормативным потерям теплоснабжающей организации.

Таким образом, сверхнормативные потери образуются в процессе передачи и транспортировки тепловой энергии и теплоносителя, а следовательно непосредственно связаны с операциями по реализации тепловой энергии, которые являются объектами налогообложения НДС.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы налогового органа о несоблюдении налогоплательщиком установленных подпунктом 1 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ в виду умышленного участия МП "СКК" в создании условий, направленных исключительно на получение налоговой экономии, а так же осуществлении налогоплательщиком операций по оформлению с ООО "Центральная сеть" счетов-фактур с выделенным НДС сверх установленных решением суда сумм сверхнормативных потерь с единственной целью не уплаты и возмещения НДС суд апелляционной инстанции считает из подлежащими отклонению, как основанные на неверном применение положений ст. 54.1 НК ПРФ и несоответствующие фактическим обстоятельствам дела

Статьей 54.1 НК РФ определено, что налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу (сумму налога) при соблюдении следующих условий:

- отсутствует искажение сведений о фактах хозяйственной жизни и об объектах налогообложения;

- основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;

- обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

О том, что указанные условия умышленно не соблюдались налогоплательщиком могут свидетельствовать установленные факты юридической, экономической и иной подконтрольности, в том числе, на основании взаимозависимости спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику, установленные факты осуществления транзитных операций между взаимозависимыми или аффилированными участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, в том числе через посредников, с использованием особых форм расчетов и сроков платежей, а также обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий участников хозяйственной деятельности.

Законодателем в пункте 3 статьи 54.1 НК РФ закреплены положения, исключающие из практики налоговых органов формальный подход при выявлении обстоятельств занижения налоговой базы или уклонения от уплаты налогов. В частности, предусмотрено, что такие обстоятельства, как подписание первичных документов неустановленным или неуполномоченным лицом, нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах, наличие возможности получения налогоплательщиком того же результата экономической деятельности при совершении иных не запрещенных законодательством сделок (операций), не могут рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога неправомерным.

Однако при невыполнении любого из условий, при одновременном соблюдении которых налогоплательщик имеет право на уменьшение налоговой базы (налога), указанный в статье 54.1 НК РФ налогоплательщик теряет право на уменьшение налоговой базы (налога) по сделке в целом.

Между тем, вопреки доводам Инспекции из материалов дела не следует, что налогоплательщиком допущено нарушение положений подпункта 1 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ, поскольку факт реального оказания услуг по передачи тепловой энергии и теплоносителя в рамках договора N 02-02-1478 от 20.07.2016 не опровергнут, установлен судебными актами по делу А27-5284/2018 и не оспаривается налоговым органом. Вместе с тем, оплата сверхнормативных потерь в рамках исполнения договора является обязательной в силу норм действующего законодательства, рассчитывается исходя из объемов переданной тепловой энергии и непосредственно связана с операциями по реализации тепловой энергии.

Доводы налогового органа о том, что ООО "Центральная ТЭЦ" и МП "ССК" являются взаимозависимыми организациями и имеют возможность влиять на результаты деятельности друг друга, подлежат отклонению.

Пленум ВАС РФ в пункте 1 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом в пункте 6 указанного Постановления Пленума ВАС РФ указано, что взаимозависимость участников сделки сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В пункте 3 данного Постановления Пленум ВАС РФ определил, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Следовательно, тот факт, что стороны сделки являются взаимозависимыми, не является основанием для отказа налоговым органом в вычете НДС, при условии, что операции обусловлены разумными экономическими или иными причинами.

Договор N 02-02-1478 от 20.07.2016 был заключен между предприятиями, имеющими специализированный статус организаций осуществляющих деятельность в сфере энергоснабжения, в рамках своей уставной деятельности. Регулирование данной деятельности осуществляется специальными нормами права, которые должны соблюдаться субъектами деятельности в области энергоснабжения, в том числе в части оплаты сверхнормативных потерь.

В связи с чем отсутствуют основания расценивать действия сторон как направленные на получение необоснованной налоговой выгоды.

Как верно указал суд первой инстанции, доводы Инспекция о том, что основной целью операции по принятию налогоплательщиком счетов-фактур являлась не конкретная разумная хозяйственная (деловая) цель, а налоговая экономия, которая возникла от принятия бизнес-решения, не свойственного предпринимательскому обороту, в ходе которого на основании выставленных ООО "Центральная ТЭЦ" счетов-фактур МП "ССК" принят к вычету НДС, который не предусмотрен вступившим в силу решением суда и который при объеме и структуре долгов ООО "Центральная ТЭЦ" и МП "ССК" заведомо для обоих сторон не мог быть уплачен в бюджет, ставит по сомнения, установленные судебными актами по делу N А27-5284/2018 обстоятельства, в том числе обязанность МП "ССК" оплатить сверхнормативные потери. Вместе с тем, выводы судов, сделанные в рамках дела N А27-5284/2018, поддержаны Верховным Судом Российской Федерации (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2019 N 304-ЭС19-23774 по делу N А27-5284/2018).

Реальность заключения и исполнения договора N 02-02-1478 от 20.07.2016, в результате исполнения обязательств по которому, образовались сверхнормативные потери, налоговым органом под сомнение не ставилось. Инспекцией не установлена недостоверность и противоречивость сведений в представленных документах налогоплательщика. Взыскание сверхнормативных потерь и выставление счетов-фактур за сверхнормативные потери тепловой энергии, не предусмотренные условиями договора N 02-02-1478 от 20.07.2016, обусловлено результатом рассмотрения дела N А27-5284/2018, в рамках которого был установлен фактический объем сверхнормативных потерь.

Доводы налогового органа на отсутствие в решение суда от 02.11.2018 указания на суммы НДС, не является основанием для отказа в праве на налоговый вычет в данном случае, поскольку в ходе рассмотрения дела судом была установлена стоимость непосредственно сверхнормативных потерь, относительно объема указанных услуг по передачи тепловой энергии и теплоносителя. Однако данное обстоятельство не исключает обязанности оплаты предъявленного объема сверхнормативных потерь с учетом НДС, поскольку такая обязанность возникла в процессе реализации услуг по передачи энергии.

Тот факт, что в отношении МП "ССК" открыто конкурсное производство сам по себе не означает, что оплата за сверхнормативные потери не поступит в дальнейшем в бюджет.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции, сделанные в обжалуемом судебном акте, являются законными и обоснованными.

Апеллянтом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку налоговые органы освобождены от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, вопрос о распределении в соответствии со статьей 110 АПК РФ судебных расходов по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 03.11.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-12147/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области - Кузбасса - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

И.И. Бородулина Т.В. Павлюк