Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2022 г. N 09АП-2805/22 по делу N А40-152162/2021

г. Москва

04 марта 2022 г.

Дело N А40-152162/21

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.

судей:	Кочешковой М.В., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Кудрявцевым И.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Солнечный свет"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2021 по делу N А40-152162/21,

по заявлению ООО "Солнечный свет"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третье лицо: Назаров Н.А.

о признании незаконным и отмене постановление

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Стецюк А.Е. по дов. от 26.11.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Солнечный свет" (далее - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления УФАС по Московской области (далее - ответчик) от 24.06.2021 по делу об АП N 050/04/14.3-1323/2021.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2021 отказано в удовлетворении требования Общества.

Общество, не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

Представитель административного органа в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, 10.06.2021 начальником отдела контроля за рекламной деятельностью и недобросовестной конкуренцией Управления А.А. Федоровой составлен протокол N 050/04/14.3-1323/2021 об административном правонарушении.

Согласно указанному протоколу Управлением установлен факт поступления на принадлежащий заявителю абонентский номер +7926614**** рекламного звонка 12.02.2021 в 15:54 с абонентского номера +7929640**** следующего содержания: "Привет красавчик, звоню от лица всех женщин, если ты не знаешь как ее порадовать на день влюблённых... SUNLIGHT, чтобы получилось желанием, мы приготовили скидки до - 70% на все золотые украшения и даже с бриллиантами. Успей в SUNLIGHT до 14 февраля<...>" без предусмотренного частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) согласия абонента на получение рекламы.

По результатам административного расследования, постановлением 24.06.2021 по делу об АП N 050/04/14.3-1323/2021, на основании протокола об административном правонарушении от 10.06.2021 г. N 050/04/14.3-1323/2021, ООО "Солнечный свет" привлечено к административной ответственности по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ, в соответствии с которой за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства Российской Федерации о рекламе влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Родовым объектом допущенного Заявителем правонарушения является установленный порядок в предпринимательской деятельности, видовым - охраняемый порядок в сфере регулирования законодательства о рекламе, а непосредственным - правоотношения, складывающиеся в процессе доведения до абонентов рекламной информации.

Объективную сторону допущенного Заявителем правонарушения составляет распространение рекламного смс-сообщения без предварительного согласия абонента.

В материалы дела третьим лицом представлена аудиозапись рекламного звонка, содержащая в начале разговора воспроизведенный абоненту заранее записанный аудиофрагмент, представляющий собой последовательность звуков и/или речь человека (автоматизированная запись), что позволяет сделать вывод о том, что в ходе осуществления звонка абоненту использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание).

Согласно письму Федеральной антимонопольной службы от 26.12.2019 N ДФ/114009/19 "О применении части 2 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", такие обстоятельства могут рассматриваться антимонопольными органами как нарушение рекламораспространителем требований части 2 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-^ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласно сведениям, представленным ПАО "ВымпелКом", абонентский номер +79261473*** выделен Третьему лицу по Договору об оказании услуг связи "Билайн" от 10.02.2017 N 631382855.

Согласно сведениям, представленным ПАО "Мегафон", абонентский номер +79296409*** выделен ООО "ГАРС Телеком-УТ" по Договору об оказании услуг связи N МГФ-028/20 от 01.05.2020.

В соответствии с пояснениями, представленными ООО "ГАРС Телеком-УТ" в материалы дела, между ООО "ГАРС Телеком-УТ" и Заявителем заключен Договор от 01.07.2018 N SD537-18 (далее - Договор), на основании которого абонентский номер +79296409*** выделен Обществу.

В соответствии с условиями Договора (заказа на услугу Sip Voice), ООО "ГАРС Телеком-УТ" оказывает услуги Sip Voice - услуги связи в сети передачи данных для целей передачи голосовой информации и иные технологически неразрывно связанные с этим услуги.

В соответствий с условиями заказа на услугу Sip Voice, оказание услуг производится в соответствий с Общими условиями оказания услуг Sip Voice ГАРС ТЕДБКОМ-УТ и заказом (далее - Условия).

Согласно пункту 2.7.9 Условий Клиент при Использовании услуги не вправе использовать услуги для проведения лотерей, голосований, конкурсов, викторин, рекламы, опросов, массовых рассылок.

Согласно позиции Заявителя абонент является членом клуба "SUNLIGIIT". 03.03.2015 при посещении магазина "SUNLIGIIT" предоставил свои персональные данные и, согласившись с условиями участия в клубе, в том числе дал согласие на получение текстовых и голосовых сообщений на указанный номер своего мобильного телефона посредством предоставления кода подтверждения.

Вместе с тем в представленном скриншоте из базы данных о членах клуба "SUNLIGHT" не усматривается явно выраженного согласия на получение рекламы.

Общество не представило в материалы дела Общие положения Правил программы "КЛУБ SUNLIGHT", действующие в 2015 году на дату регистрации абонента.

Согласно пункту 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федераций от 18.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификаций и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя Либо рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых -должно быть выражено явно.

Аналогичная позиция отражена в постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2016 N 305-АД16-585 по делу N А40-111700/2015, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 10.10.2017 N Ф05-11981/2017 по делу N А40-23 6273/2016, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 28.09.2015 N Ф05-13345/2015 по делу N А40-16496/15, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2021 N 09АП-21278/2021 по делу N А40-3186/2021, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2021 N 09АП-19754/2021 по делу N А40-257046/2020, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2020 N 09АП-19042/2020 по делу N А40-307041/2019, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2020 N 09АП-32254/2020 по делу N А40-282582/2019, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2020 N 09АП-23692/2020 по делу N А40-307037/2019.

Заявитель не представил доказательств получения предварительного согласия Третьего лица на получение им рекламы 12.02.2021 на принадлежащий Абоненту номер +79261473*** от Общества.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - Лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, Заявитель является рекламораспространителем указанной рекламы.

Обществом нарушены требования части 1 и части 2 статьи 18 Закона о рекламе.

Поскольку субъективная сторона правонарушения характеризуется формой вины, а Кодекс об административных правонарушениях (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ) формы вины юридических лиц не выделяет, административный орган учитывал, что у Заявителя имелась возможность соблюдения требований закона, но им не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению таких требований.

Полномочия должностных лиц административного органа, составившего протокол, рассмотревшего дело об административном правонарушении, предусмотрены ст. 23.48 КоАП РФ, приказом ФАС России от 19.11.2004 N 180.

Порядок составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела, установленные ст. ст. 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, административным органом соблюдены, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1, 25.5 КоАП РФ - обеспечены. Протокол составлен в отсутствие законного представителя общества, но при участии уполномоченного защитника общества. В свою очередь дело об административном правонарушении рассмотрено также в отсутствие законного представителя Заявителя, но также при участии защитника общества.

Процессуальных нарушений, не позволивших полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело и влекущих, исходя из п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" и ч. 2 ст. 211 АПК РФ, безусловную отмену оспариваемого постановления, административным органом допущено не было, что Заявителем не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Административное наказание назначено обществу в размере соответствующей санкции, на основании которой оно привлечено к административной ответственности, с учетом наличия смягчающего и при отсутствии отягчающих обстоятельств, что отражено в тексте оспариваемого постановления контрольного органа.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 15.07.1999 N 11-П, конституционными требованиями справедливости и соразмерности предопределяется дифференциация публично-правовой ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения.

В то же время, по мнению суда, принципу соразмерности административного наказания примененная административным органом санкция отвечает. Нарушение заявителем порядка распространения рекламной информации повлекло нарушение не только установленного порядка в сфере рекламного законодательства, но и прав абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях.

Обстоятельств, свидетельствующих об исключительности рассматриваемого дела и возможности применения положений ст. 2.9 КоАП РФ о малозначительности допущенного нарушения, не установлено.

Годичный срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, административным органом не пропущен.

При таких данных, учитывая, что наличие события и состава административного правонарушения установлено при рассмотрении административного дела, квалификация вмененного правонарушения является правильной, сроки и порядок привлечения к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности определен с учетом правил, определенных ст. ст. 1.7, 4.1 КоАП РФ, суд полагает, что в удовлетворении заявления следует отказать.

Принятое судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана надлежащая правовая оценка с учетом действующего законодательства, фактических обстоятельств дела, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2021 по делу N А40-152162/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин