Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2024 г. N 09АП-57939/18 по делу N А40-253142/2017

г. Москва

15 апреля 2024 г.

Дело N А40-253142/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 01.04.2024 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.04.2024 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Пулатовой К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2021 г. (резолютивная часть от 15.02.2021 г.) по делу N А40-253142/2017

по спору с участием: истец ООО "Русинжиниринг" (ИНН 7726567360); ответчик Публичное акционерное общество "Федеральная сетевая компания - Россети" (ПАО "Россети"), прежнее наименование - ПАО "ФСК ЕЭС" (ОГРН 1024701893336, ИНН 4716016979)

иной участник процесса: гр. Джус Анаит Александровна (лицо, в отношении которого определением Арбитражного суда г. Москвы от 16.10.2023 г. по делу N А40-159279/2013 о несостоятельности (банкротстве) ООО "Русинжиниринг" принято заявление о привлечении к субсидиарной ответственности как контролирующего должника лица)

о взыскании,

при участии в судебном заседании от истца: Гаджиев И.Г. по дов. 19.12.2023 г. (от конкурсного управляющего), от ответчика: Воронова Т.Н. по дов. от 03.07.2023 г., Ивановская С.А. по дов. от 03.07.2023 г., Попов А.В. по дов. от 26.12.2022 г., от заявителя а/ж: Юшкевич П.П. по дов. от 12.01.2024 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Русинжиниринг" (подрядчик), которое решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.02.2021 г. по делу N А40-159279/2013 признано несостоятельным (банкротом), предъявило ПАО "ФСК ЕЭС" (заказчик) иск о взыскании по Договору подряда от 13.06.2012 г. N 7Г/25 основного долга в размере 160 552 169,52 руб., в т.ч. стоимости работ по односторонним актам КС-2 от 17.03.2015 г. NN 198, 199, 200, 201 и стоимости затрат по односторонним накладным от 16.03.2015 г. NN 14, 15.

Заказчиком предъявлен встречный иск о взыскании по Договору подряда от 13.06.2012 г. N 7Г/25 неустойки за просрочку в работе за период с 19.03.2015 г. по 08.04.2015 г. (21 день) в размере 40 221 755,85 руб. и неустойки за просрочку в представлении финансового обеспечения за период с 19.03.2015 г. по 23.04.2015 г. (36 дней) в размере 6 895 158,15 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2021 г. (т. 14 л.д. 42-49) по первоначальному иску взыскано 127 129 015,88 руб. основного долга, по встречному иску взыскано 3 215 459,07 руб. неустойки за просрочку в работе.

На решение в части удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении встречного иска Ответчиком по первоначальному иску подана апелляционная жалоба (т. 15 л.д. 2-16).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2021 г. (т. 15 л.д. 32-34) решение суда первой инстанции изменено в размере взыскиваемых по первоначальному иску денежных сумм; с ПАО "ФСК ЕЭС" в пользу ООО "Русинжиниринг" взыскана задолженность (основной долг) в размере 26 848 755,70 руб., в остальной части в удовлетворении первоначального иска отказано; в части взыскания по встречному иску 3 215 459,07 руб. неустойки решение суда первой инстанции оставлено без изменения

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13.10.2021 г. постановление суда апелляционной инстанции оставлено без изменения (т. 15 л.д. 133-136).

Гр. Джус Анаит Александровна (лицо, в отношении которого определением Арбитражного суда г. Москвы от 16.10.2023 г. по делу N А40-159279/2013 о несостоятельности (банкротстве) ООО "Русинжиниринг" принято заявление о привлечении к субсидиарной ответственности как контролирующего должника лица) обратилась с апелляционной жалобой в порядке п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 г. N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в которой просит постановление суда апелляционной инстанции отменить (т. 17 л.д. 2-6).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2024 г. (т. 17 л.д. 82-85) Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2021 г. по делу N А40-253142/2017 отменено применительно к пересмотру судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам; назначено судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы Ответчика на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2021 г. по делу N А40-253142/2017.

При новом рассмотрении дела в судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы жалобы поддержал, Истец и гр. Джус А.А. по ним возражали.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Условиями заключенного между ООО "Русинжиниринг" (подрядчик) и ПАО "ФСК ЕЭС" (заказчик) Договора от 13.06.2012 г. N 7Г/25 предусмотрено выполнение работ по разработке рабочей документации, поставка материалов и оборудования, выполнение строительно-монтажных работ и пуско-наладочных работ по титулу: "ВЛ 500кВ Трачуковская-Кирилловская".

Цена Договора (в ред. ДС от 14.03.2013 г. N 3) согласована равной 957 660 853,63 руб.

Подрядчиком предъявлен, а заказчиком принят и оплачен результат работы стоимостью 670 866 201,43 руб.

Подрядчик указывает, что помимо работ, результат которых принят заказчиком, подрядчиком выполнены работы/ понесены затраты стоимостью 160 552 169,52 руб., предусмотренные Договором, отраженные в односторонних (не подписанных заказчиком) Актах сдачи-приемки выполненных работ КС-2 от 17.03.2015 г. N N 198, 199, 200, 201 и накладных от 16.03.2015 г. NN 14, 15, которые заказчиком необоснованно не оплачены, в т.ч.:

- КС-2 от 17.03.2015 г. N 198 на сумму 5 787 826 руб. без НДС (т. 1 л.д. 106-107),

- КС-2 от 17.03.2015 г. N 199 на сумму 17 925 037 руб. без НДС (т. 1 л.д. 108-110),

- КС-2 от 17.03.2015 г. N 200 на сумму 10 026 004 руб. без НДС (т. 1 л.д. 111-118),

- КС-2 от 17.03.2015 г. N 201 на сумму 9 073 015 руб. без НДС (т. 1 л.д. 119-127),

а всего работ по КС-2 на сумму 42 811 882 руб. без НДС или 50 518 020,76 руб. с НДС 18%,

- накладная от 16.03.2015 г. N 14 на сумму 71 955 058,73 руб. с НДС 18% (т. 1 л.д. 128-129),

- накладная от 16.03.2015 г. N 15 на сумму 38 079 090,03 руб. с НДС 18% (т. 1 л.д. 130),

а всего затрат по накладным на сумму 110 034 148,76 руб.,

итого работ/ затрат на общую сумму 160 552 169,52 руб.

Заказчик письмом исх. от 24.03.2015 г. N Ц8/1/322 в одностороннем внесудебном порядке отказался от дальнейшего исполнения Договора (т. 1 л.д. 85-86).

После расторжения Договора подрядчик предъявил заказчику требование об оплате работ/ затрат, отраженных в вышеуказанных односторонних Актах КС-2, накладных (далее - спорные Акты КС-2, накладные).

Судом первой инстанции было назначено проведение по делу судебной экспертизы, по результатам которой представлено Экспертное заключение, содержащее следующие выводы:

- из отраженных в спорных Актах КС-2 работ фактически выполнены работы стоимостью 26 795 690 руб.,

- из отраженных в спорных накладных затрат фактически понесены затраты стоимостью 53 065,66 руб. (силовой шкаф ШОВ-2 в количестве 2шт. (п. 36 накладной N 14)).

Согласно выводам Экспертного заключения и объяснениям эксперта, данным суду первой инстанции, экспертом установлено, что следующие материалы были фактически поставлены подрядчиком на подстанцию заказчика:

- кабель АВВГнг 3*95-6 в кол-ве 2 038-м по цене 709,89 руб. без НДС за 1-м или 1 707 160,81 руб. с НДС 18% за весь объем (п. 19 накладной N 14);

- материал нетканый геотекстильный для строительства "Канвалан" в кол-ве 201,50м2 по цене 129,07 руб. без НДС за 1-м или 30 688,98 руб. с НДС 18% за весь объем (п. 22 накладной N 14);

- розетка электрическая для подключения счетчика в кол-ве 1шт. по цене 2 000 руб. без НДС за 1шт. или 2 360 руб. с НДС 18% за весь объем (п. 29 накладной N 14);

- шпунт Л5-УМ12/С255 в кол-ве 67,56т по цене 73 791,84 руб. без НДС за 1т или 5 882 774,51 руб. с НДС 18% за весь объем (п. 46 накладной N 14);

- шпунт Л5-УМ в кол-ве 434,7т по цене 74 236,06 руб. за 1т или 38 079 090,03 руб. с НДС 18% за весь объем (п. 1 накладной N 15),

итого общей стоимостью 45 702 044,33 руб. с НДС 18%.

Из отраженного в п. 46 накладной N 14 объема шпунта Л5-УМ12/С255 в кол-ве 694,36т эксперт признал подтвержденной поставку шпунта только в кол-ве 67,56т на сумму 5 882 744,51 руб. (76,56т. х 73 791,84 руб. (цена за 1т) = 5 882 744,51 руб.).

При этом стоимость вышеуказанных материалов, поставка которых признана подтвержденной (кабель 2 038-м, геотекстиль 201,50м2, розетка 1шт., розетка 1шт., шпунт 67,56т, шпунт 434,7т), не отнесена экспертом к тем фактическим затратам подрядчика, которые подлежат оплате заказчиком.

Такой вывод эксперт мотивировал тем, что материалы были поставлены третьими лицами (поставщиками), в товарных накладных об их получении расписывался подрядчик; при этом фактическое нахождение соответствующих материалов на подстанции заказчика не представляется возможным ни подтвердить, ни опровергнуть в связи с отсутствием актов о передаче их заказчику.

Таким образом, эксперт, с одной стороны, указал, что материалы были фактически поставлены подрядчиком на подстанцию заказчика, а, с другой стороны, указал, что ни подтвердить, ни опровергнуть нахождение соответствующих материалов на подстанции заказчика не представляется возможным.

Суды пришли к выводу о том, что мотивы, по которым из всего отраженного в п. 46 спорной накладной N 14 объема шпунта 694,36т эксперт признал подтвержденной поставку только 67,56т (по т/н от 15.02.2012 г. N 7 поставщика ООО "Энергоконсалт"), а поставку 626,8т признал неподтвержденной, - являются необоснованными, поскольку относятся к правовой оценке доказательств.

Суды пришли к выводу о том, что из отраженного в п. 46 спорной накладной N 14 шпунта в кол-ве 694,36т подтвержденной, помимо поставки 67,56т, также является поставка шпунта в кол-ве 626,8т на сумму 54 578 215,85 руб. (626,8т х 73 791,84 руб. (цена за 1т) = 54 578 215,85 руб.

Факт поставки шпунта в кол-ве 694,36т подтверждается т/н от 18.02.2013 г. N 14 (т. 13 л.д. 142) поставщика ООО "Энергоконсалт" в рамках заключенного с ООО "Русинжиниринг" Договора от 15.12.2011 г. N 1096/26 (т. 13 л.д. 135-140) и Спецификации от 20.08.2012 г. N 11 (т.13 л.д. 114).

В Спецификации от 20.08.2012 г. N 11 (т.13 л.д. 114) указано, что товар: шпунт Л5-УМ (ТУ 14-102-8-2010) в кол-ве 618,8т подлежит поставке на объект: ВЛ 500 кВ "Кирилловская-Трачуковская".

В т/н от 18.02.2013 г. N 14 (т. 13 л.д. 142) со ссылкой на Спецификацию N 11 указано, что ООО "Энергоконсалт" поставило, а ООО "Русинжиниринг" приняло товар: шпунт Л5-УМ/12/С255 в кол-ве 626,8т.

Кроме того, факт поставки 626,8т шпунта поставщиком ООО "Энергоконсалт" по т/н от 18.02.2013 г. N 14 также установлен решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2016 г. по делу N А40-5740/2015 (т. 13 л.д. 143-146).

Итого суды пришли к выводу о том, что подтвержденной следует считать поставку за счет подрядчика на объект заказчика всего отраженного в п. 46 накладной N 14 объема шпунта Л5-УМ12/С255 в кол-ве 694,36т (67,56т + 626,8т = 694,36т), т.е. общей стоимостью 60 460 960,38 руб. (т. 1 л.д. 129).

Соответственно, суды пришли к выводу о том, что стоимость материалов, отраженных в т/н N 14 (т. 1 л.д. 128-129) и в т/н N 15 (т. 1 л.д. 130), поставка которых за счет подрядчика на объект заказчика подтверждена, составляет 100 333 325,86 руб., в т.ч.:

- 53 065,66 руб. - силовой шкаф (п. 36 накладной N 14);

- 1 707 160,81 руб. - кабель (п. 19 накладной N 14);

- 30 688,98 руб. -геотекстиль (п. 22 накладной N 14);

- 2 360 руб. - розетка (п. 29 накладной N 14);

- 60 460 960,38 руб. - шпунт в кол-ве 694,36т (п. 46 накладной N 14);

- 38 079 090,03 руб. - шпунт (п. 1 накладной N 15),

итого 100 333 325,86 руб.

Также суды пришли к выводу о том, что мотивы, по которым эксперт не отнес стоимость вышеуказанных материалов, поставка которых за счет подрядчика на объект заказчика подтверждена, к фактически понесенным подрядчиком затратам, подлежащим возмещению заказчиком, - являются необоснованными, поскольку относятся к правовой оценке доказательств.

Работы по установке шпунтового ограждения, по укладке геотекстиля, прокладке кабеля являются скрытыми.

В частности, шпунтовые сваи предназначены для устройства шпунтового ограждения путем погружения в грунт.

Геотекстиль предназначен для укладки в качестве подстилающего (разделительного) слоя.

Тогда как эксперт в ходе судебной экспертизы исследование скрытых работ не производил (не вскрывал их).

Поэтому указание эксперта на то, что фактическое нахождение спорных материалов на подстанции заказчика не представляется возможным ни подтвердить, ни опровергнуть, - само по себе не свидетельствует о том, что они не были вовлечены в дальнейшую работу после того, как заказчик расторг Договор с подрядчиком.

Спорные материалы (кабель, геотекстиль, розетка, шпунт) предусмотрены проектной документацией подстанции "ВЛ 500кВ Трачуковская-Кирилловская".

Из представленных заказчиком в материалы дела выдержек из рабочей документации "Укрепление обвалований опор Р2, Р2+5, Р2+10 шпунтов Ларсена Л5", 3675-302-КС, 2010 (т. 17 л.д. 71-72) следует, что для укрепления обвалований опор запроектировано использование шпунтовых свай в объемах по меньшей мере 938 тонн (т. 17 л.д. 72) и 175,2 тонн (т. 17 л.д. 73), а всего в объеме 1 113,2 тонн.

Следовательно, без выполнения/ несения спорных работ/ затрат, предусмотренных проектной документацией, ввод подстанции в эксплуатацию был бы невозможен.

Между тем подстанция "ВЛ 500кВ Трачуковская-Кирилловская" введена в эксплуатацию (и данное обстоятельство Истец и Ответчик не оспаривают).

В таком случае реальность несения соответствующих затрат предполагается.

Сам заказчик, как он пояснил в т.ч. суду апелляционной инстанции, не оспаривает, что те спорные работы/ затраты, которые предусмотрены проектной документацией, были выполнены/ понесены.

Заказчик оспаривает факт выполнения/ несения именно подрядчиком спорных работ/ затрат, предусмотренных проектной документацией, указывая, что их выполнил/ понес или сам заказчик, или иные привлеченные им подрядчики.

Между тем данный довод заказчиком не доказан.

В частности, заказчик указывает, что привлеченный им подрядчик ООО "Юграэлектросеть строй" поставило на объект шпунтовые сваи, предусмотренные проектной документацией, в подтверждение чего представил подписанный между ПАО "ФСК ЕЭС" и ООО "Юграэлектросеть строй" Акт КС-2 от 10.12.2015 г. N 20 (т. 17 л.д. 76-77), в п. 3 которого применительно к объекту: "Укрепление обвалований опор Р2, Р2+5, Р2+10" в графе: "обоснование" указано: "ФЕР 05-01-011-09", в графе "наименование" указано: "погружение дизель-молотом хопровой установки на базе трактора стальных свай шпунтового ряда массой 1-м свыше 70 кг, диной до 8-м в грунты группы 1", в графе "кол-во" указано: "679,8 тонн" (т. 17 л.д. 77- оборот).

Между тем данный представленный заказчиком Акт КС-2 от 10.12.2015 г. N 20 (т. 17 л.д. 76-77), напротив, подтверждает обоснованность доводов подрядчика, поскольку в указанном Акте КС-2 поименованы только работы, но не затраты по приобретению шпунтовых свай.

Таким образом, поскольку новый привлеченный заказчиком подрядчик отразил в Акте КС-2 только работы по погружению стальных свай, но не затраты по приобретению указанных свай, т.е. использовал давальческие сваи, находившиеся на объекте заказчика.

Поскольку заказчик не ссылается на обстоятельства и не представляет доказательств приобретения шпунтовых свай им самим или третьими лицами, то, соответственно, в качестве давальческих были использованы сваи, приобретенные прежним подрядчиком, т.е. ООО "Русинжиниринг", и отгруженные на подстанцию заказчика.

Довод заказчика о том, что согласно проектной документации (стр. 3 рабочей документации 367-302-КС изм. 1) верхняя часть шпунта располагается над поверхностью грунта, в связи с чем эксперт мог выявить смонтированный шпунт (при его наличии) и определить его объем, - является необоснованным.

Экспертиза проводилась после ввода подстанции "ВЛ 500кВ Трачуковская-Кирилловская" в эксплуатацию.

Шпунтовое ограждение является временным, и по окончании строительства оно или извлекается из грунта, или срезается на уровне не выше грунта (в зависимости от того, что предусмотрено проектной документацией), так что в любом случае открытой части шпунта, располагающейся над поверхностью грунта, не имеется.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства заказчика о проведении по делу повторной строительно-технической экспертизы для определения объема и стоимости выполненных работ и поставленного материала (т. 18 л.д. 97-101), - поскольку никаких объективных доводов, предусмотренных ст. 87 АПК РФ, которые бы свидетельствовали о наличии оснований для проведения повторной экспертизы, заказчиком не приведено.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства заказчика о проведении по делу экспертизы срока давности подписания подрядчиком односторонних Актов КС-2 N N 198-210 и накладных NN 14, 15 (т. 18 л.д. 120-122), - поскольку обстоятельства, которые могут быть выяснены посредством указанной экспертизы, не имеют значения для дела.

Заказчик указывает, что поскольку согласно рабочей документации (т. 17 л.д. 71-72) для укрепления обвалований опор запроектировано использование шпунта в объемах 938 тонн + 175,2 тонн = 1 113,2 тонн, а ранее по двухстороннему Акту КС-2 от 25.03.2013 г. N 123 (т. 17 л.д. 74-75) подрядчик предъявил, а заказчик принял затраты "шпунт "Ларсена" Л-5-УМ/12/стальС255 в объеме 276,816 тонн, то, следовательно, в ходе дальнейшего выполнения работ не могло быть использовано шпунта в объеме, превышающем 836,384 тонн, тогда как в настоящем деле подрядчик требует возмещения стоимости шпунта в объеме 694,36 тонн + 434,7 тонн = 1 129,06 тонн.

Данный довод нельзя признать обоснованным, поскольку в материалы дела заказчиком представлены только выдержки из рабочей документации, из которых нельзя сделать однозначный вывод об общем количестве шпунтов, запроектированных к использованию на объекте (подстанции) заказчика.

Учитывая изложенное, суды пришли к выводу о том, что спорные затраты подрядчика были использованы на объекте заказчика, в связи с чем заказчик обязан возместить их стоимость.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу о том, что стоимость материалов в размере 100 333 325,86 руб., поставка которых за счет подрядчика на объект заказчика подтверждена, подлежит возмещению заказчиком.

А всего с учетом работ стоимостью 26 795 690 руб., выполнение которых подтверждено судебной экспертизой, у заказчика возникла обязанность возместить подрядчику 127 129 015,86 руб. (26 795 690 руб. + 100 333 325,86 руб. = 127 129 015,86 руб.).

Указанная задолженность подлежит взысканию на основании ст.ст. 702, 1102 ГК РФ.

Учитывая изложенное, оснований для изменения решения суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска не имеется.

Оснований для изменения решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречного иска также не имеется.

Суд первой инстанции, с учетом заявления подрядчика о применении ст. 333 ГК РФ, правильно произвел перерасчет неустойки исходя не из стоимости всей цены Договора (957 660 853,63 руб.), а исходя из стоимости невыполненных в срок работ (286 044 030,06 руб.), и снизил неустойку за просрочку в работе до 2 715 459,07 руб., а также снизил неустойку за просрочку в предоставлении финансового обеспечения до 500 000 руб., - учитывая неденежный характер обязательства, за ненадлежащее исполнение которого начислены неустойки, а также недоказанностью причинения заказчику убытков вследствие ненадлежащего исполнения обязательства в размере, превышающем взысканные неустойки.

Фактов, которые бы свидетельствовали о том, что какие-либо обстоятельства, имеющие значение для дела, которые суд первой инстанции посчитал установленными, не соответствуют обстоятельствам дела, или что судом первой инстанции не были выяснены все обстоятельства, имеющие значение для дела, судом апелляционной инстанцией не установлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2021 г. по делу N А40-253142/2017 оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк