Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2022 г. N 09АП-8456/22 по делу N А40-149301/2021

г. Москва

18 марта 2022 г.

Дело N А40-149301/21

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	И.А.Чеботаревой, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Группа компаний "Метрикс" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 23 декабря 2021 по делу N А40-149301/21 (92-971)

по заявлению ООО "Группа компаний "Метрикс"

к 1) Московскому УФАС России, 2) ФАС России

третье лицо: ГК "Автодор"

о признании незаконным заключения.

при участии:

от заявителя: Панов Е.А. по дов. от 12.07.2021;

от заинтересованных лиц: 1) Трусова С.Г. по дов. от 30.12.2021; 2) не явился, извещен;

от третьего лица:не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ГРУППА КОМПАНИЙ "МЕТРИКС" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службе по г.Москве (далее Управление), ФАС России о признании незаконными заключения по делу N 077/10/104-8456/2021 от 20.05.2021, пункт 20 приказа от 03.08.2021 N 78/21.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 23.12.2021 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

Отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заинтересованного лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

В судебное заседание ФАС России и третье лицо своих представителей не направили, суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позицию сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ.

Как усматривается из фактических обстоятельств дела, в Московское УФАС России поступило обращение ГК "Автодор" (далее Заказчик) о проведении проверки факта уклонения ООО "Группа компаний "Метрикс" от заключения договора по результатам запроса котировок в электронной форме на оказание услуг по изготовлению отчетов об оценке рыночной стоимости движимого имущества, сформированных в рамках строительства скоростной автомобильной дороги М-12 "Москва-Нижний Новгород-Казань" (участниками которого могут являться только субъекты малого и среднего предпринимательства).

В соответствии с протоколом подведения итогов Конкурса от 09.04.2021 победителем признан ООО "Группа компаний "Метрикс".

В соответствии с разделом 7 п.3 Аукционной документации в течение 2 (двух) рабочих дней со дня размещения в ЕИС (если применимо), на интернет-сайте Заказчика (при наличии) и ЭТП соответствующего протокола, в котором определен участник закупки, с которым заключается договор, или протокола, предусмотренного частью 12 настоящего раздела, соответствующий участник закупки должен предоставить Компании сведения и документы, указанные в Извещении, в форме электронного документа, заверенные усиленной квалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого участника закупки, посредством функционала ЭТП:

1) Документы, указанные в приложении N 4 к Извещению;

2) Документы, указанные в приложении Ш 9 к Извещению (если в данном приложении указано, что оно применяется);

3) Приложения к проекту договора, обязанность подготовки которых возложена на Исполнителя в соответствии с требованиями приложения N 7 к Извещению, в формате Word и/или Excel.

4) Обоснование цены договора, включая технико-экономический расчет снижения начальной (максимальной) цены договора и/или гарантийные письма от производителя с указанием количества и цены поставляемого товара и/или документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки и/или иные документы и расчеты, подтверждающие возможность выполнения работ, оказания услуг или поставки товара по предложенной цене, предоставляемое в случаях и составе, установленных приложением 8 к Извещению.

Согласно разделу 7 п.4 Аукционной документации договор в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения от участника закупки, с которым заключается договор, документов, указанных в части 3 настоящего раздела, Заказчик размещает на ЭТП без своей подписи проект договора, который составляется путем включения в проект договора, являющийся приложением к извещению, цены договора, предложенной таким участником закупки, иных условий исполнения договора, указанных в заявке участника закупки, с которым заключается договор.

В соответствии с разделом 7 п.5 Аукционной документации Победитель аукциона в течение 2 (двух) рабочих дней с даты размещения Заказчиком на ЭТП проекта договора участник закупки, с которым заключается договор, при отсутствии разногласий к проекту договора, размещает на ЭТП проект договора, подписанный усиленной квалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого участника закупки, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения договора, подписанный усиленной квалифицированной электронной подписью указанного лица, если Извещением такое предоставление предусмотрено.

Итоговый протокол был размещен Заказчиком на ЕИС, на интернет сайте заказчика и ЭТП 09.04.2021. Срок, установленный для предоставления документов - до 13.04.2021.

Как установлено судом, в срок, установленный Извещением о закупке и Положением заказчика для предоставления документов участником закупки (до 13.04.2021), требуемые положениями закупочной документации документы Обществом представлены не были.

В соответствии с подпунктами "а" и "б" пункта 12 разделом 7 Аукционной Документации (подпунктами "а" и "б" пункта 1 статьи 49 Положения о закупке) Участник закупки, с которым заключается договор, признается уклонившимся от заключения договора в случае, если он: а) не представил сведения и документы, указанные в части 3 настоящего раздела, и/или б) не подписал договор в сроки, установленные в Извещении.

16.04.2021 ООО "Группа компаний "Метрикс" признано Заказчиком, уклонившимся от заключения договора в связи с его не подписанием в регламентированные сроки.

13.05.2021 заказчик направил обращение в адрес Управления о включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением заявителя от заключения договора с заказчиком.

Управление Федеральной антимонопольной службе по г.Москве рассмотрев обращение заказчика, вынесло заключение по делу N 077/10/104-8456/2021 о проверке сведений необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков от 20.05.2021, которым было рекомендовано включить сведения о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд обоснованно исходил из следующего.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 4 указанного выше Постановления, ведение Реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой и Федеральной службой по оборонному заказу. Включение информации в реестр осуществляется с учетом требований законодательства Российской Федерации о защите государственной тайны.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п.5.3.4 постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, п.2 постановления Правительства Российской Федерации N 1211, приказом ФАС России от 18.03.2013 N 164/13. При этом, учитывая то обстоятельство, что упомянутый приказ ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 не содержит правовых оснований к отказу Федеральной антимонопольной службой во включении сведений о хозяйствующем субъекте в соответствующий реестр при наличии положительного заключения ее территориального органа, принятое таким территориальным органом заключение допустимо и следует рассматривать в качестве самостоятельного ненормативного правового акта, поскольку изложенные в нем выводы содержат утверждения властно-распорядительного характера и оказывают влияние на права и законные интересы хозяйствующего субъекта, в отношении которого такое заключение вынесено.

Суд правомерно исходил из того, что оспариваемое в настоящем случае заключение Московского УФАС России 077/10/104-8456/2021 от 20.05.2021 является самостоятельным ненормативным правовым актом, а действия административного органа по его принятию - совершенными в рамках предоставленных законом и подзаконными нормативными правовыми актами полномочий.

В соответствии с положениями, содержащимся в статье 104 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно пункту 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 (далее - Постановление Правительства N 728) ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (за исключением полномочий на осуществление функций по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, которые не относятся к государственному оборонному заказу и сведения о которых составляют государственную тайну, и по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в случаях закупок товаров, работ, услуг, необходимых для обеспечения федеральных нужд, если сведения о таких нуждах составляют государственную тайну, а также закупок товаров, работ, услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, для обеспечения федеральных нужд при условии, что такие сведения содержатся в документации о закупке или в проекте контракта).

Суд достоверно установил, что функционалом ЭТП предусмотрена отдельная вкладка (специальная страница) для размещения документов для заключения договора (print screen страниц содержатся в Приложении N 1). После окончания срока подачи заявок у участника закупки отсутствует возможность размещения на ЭТП документов, за исключением обмена ими на стадии заключения договора в отдельных вкладках.

Заявитель документы в соответствии с требованиями извещения не предоставил.

Пунктом 2 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением Правительства России от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" предусмотрено, что, в случае уклонения победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор, при уклонении победителя закупки от заключения договора, заказчик направляет сведения о таких лицах в ФАС России в срок не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора с вышеуказанным участником закупки или со дня истечения срока подписания договора.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договора.

Общество, реализуя свое право на участие в закупочной процедуре, согласилось на условия проведения Закупки, включая условия о сроках подписания договора со своей стороны и представления всех необходимых документов. При таких обстоятельствах представление документов в установленной форме является обязанностью ООО "ГК "Метрике".

ООО "ГК "Метрикс" не проявило должной степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательств, что, в итоге, привело к не заключению договора, а следовательно, к нарушению нормального (обычного) режима функционирования Заказчика.

Заявителем не были размещены документы, предусмотренные Извещением и Положением о закупке.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Кроме того, Заявитель указывает, что антимонопольный орган формально подошел к установлению нарушения со стороны Заявителя, что выразилось в недоказанности недобросовестного поведения Заявителя. Данный довод суд правомерно отклонил по следующим основаниям.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

По общему правилу ч.5 ст.10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

При этом включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения.

В контексте позиции Верховного Суда Российской Федерации (определение от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489) халатность, небрежность и непредусмотрительность также являются разновидностью недобросовестного поведения в ходе закупочной процедуры, а потому установление административным органом в действиях хозяйствующего субъекта именно умысла на уклонение от заключения контракта обязательным не является, вопреки утверждению заявителя об обратном.

В этой связи при оценке действий юридического лица на предмет их добросовестности необходимо принимать во внимание наличие у хозяйствующего субъекта возможности по соблюдению требований действующего законодательства и предпринятые им действия, направленные на его соблюдение.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения установленных документацией сроков, Обществом не было представлено.

Ссылки заявителя на недопустимость включения его в реестр недобросовестных поставщиков, обоснованные указанием на постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П обоснованно отклонены судом, поскольку, как следует из постановления Арбитражного суда Московского округа от 11.03.2016 по делу N А40-76227/2015, указанные выводы Конституционного Суда Российской Федерации к спорным правоотношениям неприменимы.

Согласно части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Заявитель, как юридическое лицо, несет самостоятельные риски ведения им предпринимательской деятельности и должен прогнозировать последствия, в том числе и негативные, связанные с ее осуществлением.

Включение Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей иимущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности Заявителя.

Учитывая изложенное, у антимонопольного органа отсутствовали основания для не включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с чем принятое решение следует признать законным и обоснованным.

На основании положений ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

При таких обстоятельствах суд сделал обоснованный вывод, что оспариваемое заключение, а также приказ, вынесены с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем, отсутствуют правовые основания для признания их незаконными в судебном порядке.

Таким образом, оспариваемые акты соответствуют положениям Закона о контрактной системе, не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, способствует восстановлению законности в сфере регулируемых правоотношений и прав государственного заказчика.

При изложенных обстоятельствах заявленные требовванмия не подлежат удовлетворению в соответствии с ч.3 ст.201 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.12.2021 по делу N А40-149301/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.А. Чеботарева И.В. Бекетова