Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2022 г. N 09АП-1848/22 по делу N А40-146233/2020

г. Москва

21 марта 2022 г.

Дело N А40-146233/20

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Яриевым Э.Э.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

УФАС по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.12.2021 по делу N А40-146233/20

по заявлению ПАО БАНК ВТБ

к УФАС по г. Москве

третьи лица: 1. ПАО "ВЫМПЕЛКОМ"; 2. АО "АУДИОТЕЛЕ"

об оспаривании решения в части

при участии:

от заявителя:	Батраков А.А. по дов. от 08.04.2021;
от заинтересованного лица:	Зорикова М.А. по дов. от 30.12.2021;
от третьего лица:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

БАНК ВТБ (ПАО) (заявитель, общество, Банк) обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России (ответчик, антимонопольный орган) по делу N 077/05/18-14389/2019 от 18.03.2020 и предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе N 105 от 18.03.2020.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2021, решение Московского УФАС России по делу N 077/05/18-14389/2019 от 18.03.2020 признано незаконным, за исключением п.2 и п. 3 резолютивной части касающейся выдачи предписания АО "АУДИОТЕЛЕ"., а также признано незаконным предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе N105 от 18.03.2020.

Постановлением от 27.08.2021 Арбитражным судом Московского округа решение Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2021 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

При направлении дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции, кассационный суд указал, что судам надлежало проверить факт распространения рекламы на территории иных субъектов РФ, кроме Москвы. При этом, судом кассационной инстанции также указано, что договор комплексного банковского обслуживания, заявление на предоставление комплексного банковского обслуживания в Банк от 05 мая 2016 года, какие-либо иные документы, содержащие доказательства предоставления Альтовским Е.В. согласия на получение рекламы, сторонами не представлялись.

Решением от 07.12.2021 Арбитражный суд г. Москвы признал незаконным решение УФАС России по г. Москве от 18.03.2020, за исключением п. 2 и п. 3 резолютивной части касающейся выдачи предписания АО "АУДИОТЕЛЕ"., признал незаконным предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе N 105 от 18.03.2020.

Не согласившись с принятым судом решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом было возбуждено дело N 077/05/18-14389/2019 в отношении банка и АО "АУДИОТЕЛЕ" на основании заявления физического лица и материалов, по факту распространения на телефонный номер +7-965-201-**** рекламы следующего содержания: "Здравствуйте! Евгений Валерьевич?... Меня зовут Владимир, звоню Вам из банка ВТБ, уделите мне, пожалуйста, пару минут, хорошо?... У нас для Вас хорошая новость: специально для Вас Банк снизил процентную ставку...", поступившего 18 июня 2019 года в 13:07 с телефонного номера +7 (495)-148-****.

По результатам рассмотрения дела 18 марта 2020 года Московским УФАС России было вынесено решение по делу N 077/05/18-14389/2019, в соответствии с пунктом 1 резолютивной части которого Банк ВТБ (ПАО) признан нарушившим части 1, 2 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе".

На основании указанного решения антимонопольным органом было вынесено предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе от 18 марта 2020 года N 105, которым на заявителя были возложены следующие обязанности:

1. в десятидневный срок со дня получения настоящего Предписания прекратить распространение ненадлежащей рекламы Альтовскому Е.В. по сетям электросвязи, в том числе на телефонный номер +7-965-201-64-90, с нарушением частей 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе, а также прекратить рассылать рекламу в нарушение частей 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе иным лицам, не имеющим выраженного согласия именно на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя, а также в целом прекратить распространение рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (согласно тексту решения по делу N 077/05/18-14389/2019).

2. в трехдневный срок со дня исполнения настоящего Предписания представить в адрес Московского УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего Предписания.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных БАНК ВТБ (ПАО) требований.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из неправомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" (Положение N 331, Постановление N 331), Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим, в том числе, функции по контролю за соблюдением законодательства в сфере рекламы. Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

В соответствии со статьями 33, 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (Закон о рекламе), уполномоченный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные данным Федеральным законом.

В силу пункта 3 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (Правила N 508), дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 5 Правил N 508, в случае, если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам ФАС России, выявивший такое нарушение территориальный орган ФАС России передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед ФАС России о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.

В силу пункта 6 Правил N 508, ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

В абзаце 1 пункта 3.34 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12 (Административный регламент) установлено, что дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

В материалы дела Банком представлено заявление клиента, в котором содержится согласие Альтовского Е.В. и договор.

Альтовский Е.В. предоставил Банку согласие на получение звонка путем подписания заявления на предоставление комплексного банковского обслуживания в Банк от 05.05.2016 (Заявление). Согласие на получение информации о продуктах и услугах Банка содержится только в Заявлении. В правилах комплексного обслуживания, к которым присоединился Альтовский Е.В. путем заполнения Заявления, не содержится сведений о согласии клиента на получение рекламы.

Выражение Альтовским Е.В. согласия на получение рекламы в Заявлении, которое подписано Альтовским Е.В. соответствует принципу добровольности, выражено в Заявлении, а не в правилах комплексного обслуживания.

При этом, при обращении в Банк с целью заключения договора комплексного обслуживания клиенту разъясняются все условия договора и согласовываются все условия договора. По результатам согласования клиент подписывает заявление на предоставление комплексного обслуживания. Если клиент отказывается предоставлять согласие на обработку персональных данных (п.4 заявления), то в графе 4 заявления указывается - "Я не выражаю согласие на обработку персональных данных...". Доказательства того, что Альтовский Е.В. возражал против предоставления в Банк согласия на получение звонков, в материалах дела не усматриваются.

Вопреки доводам жалобы, наличие или отсутствие согласия клиента на получение рекламы не влияет на заключение договора. При отказе клиента в предоставлении согласия на получение рекламы стороны могут заключить договор комплексного обслуживания. Согласие на получение рекламы не является условием заключения сторонами договора комплексного обслуживания.

Антимонопольный орган считает, что навязывание клиенту услуг, не связанных с основным предметом договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия.

Между тем, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 N 309-КГ17-22298 по делу N А60-63378/2016 указано, что согласно письму ФАС России от 11.11.2019 N ДФ/98054/19 согласие абонента на получение рекламы, содержащееся в договоре, заключенном в письменной форме, подписанном абонентом, в том числе в договоре на оказание услуг связи, позволяет однозначно идентифицировать абонента и может рассматриваться как надлежащее.

Согласно определению Верховного Суда РФ от 01.11.2019 N 302-ЭС19-20272 по делу N А69-2595/2018 согласие на получение рекламы, указанное в анкете на получение дисконтной карты, в том числе на получение информации об акциях, распродажах, бонусных накоплениях и специальных предложениях, направляемой посредством СМС-сообщений от супермаркета напитков "Винлаб", является надлежащим.

Согласно Определению Верховного Суда РФ от 12.02.2018 N 309-КГ 17-22298 по делу N А60-63378/2016 согласие на получение рекламы, указанное в условиях оказания услуг связи "МегаФон", утвержденных Приказом исполнительного директора от 12.05.2016, является надлежащим.

Вышеуказанными судебными актами установлено, что согласие на получение рекламы, указанное в договорах на оказание услуг, является надлежащим и соответствует ч.1 ст. 18 Закона о рекламе.

Согласно ч. 2 ст. 18 Закона о рекламе не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Основным квалифицирующим признаком для признания нарушения ч.2 ст.18 Закона о рекламе является распространение рекламы без участия человека. В случае если распространение рекламы осуществляется с участием человека, вне зависимости от выполняемой им роли, указанное распространение рекламы является с участием человека, следовательно, в рассматриваемом случае нарушения п.2 ст.18 Закона о рекламе отсутствуют.

Так, согласно Агентскому договору N 7758 от 15.12.2017, заключенному между Банком и АО "Аудиотеле", последний оказывает Банку услуги по обработке телефонных вызовов, телефонных опросов, телефонных презентаций товаров и услуг.

Распространение звонка произошло с участием человека, а именно, работника Банка; в ручном режиме выбран клиент Альтовский Е.В. для представления уникального предложения от Банка, сведения были представлены АО "Аудиотеле" для презентации предложения Банка, звонок Альтовскому Е.В. был осуществлен непосредственно человеком в рамках "живого" общения с клиентом (при этом Банком не использовался заранее записанное аудиопредложение для Альтовского Е.В.).

Вышеуказанные действия Банка, осуществленные с участием человека, исключают нарушение ч.2 ст.18 Закона о рекламе.

Необходимо также отметить, что АО "АУДИОТЕЛЕ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к Московскому УФАС России с заявлением о признании недействительным решения по делу N 077/05/18-14389/2019 от 18.03.2020 (за исключением пункта 1 резолютивной части и пункта 3 резолютивной части, касательно выдачи ПАО Банк ВТБ предписания о прекращении нарушении законодательства РФ о рекламе) о признании АО "АУДИОТЕЛЕ" виновным в нарушении ч. 2 ст. 18 ФЗ "О рекламе", в связи с отсутствием в действиях АО "АУДИОТЕЛЕ" признаков нарушения ФЗ "О рекламе", а также в связи с отсутствием полномочий у УФАС г. Москвы на возбуждение, рассмотрение и вынесение решений по делу N 077/05/18-14389/2019 одновременно в отношении ПАО Банк ВТБ и АО "АУДИОТЕЛЕ", предписания N 106 от 18.03.2020 года о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением суда от 28.12.2020 по делу N А40-146233/20-154-1074 решение Московского УФАС России по делу N 077/05/18-14389/2019 от 18.03.2020, за исключением п.1 резолютивной части и п. 3 резолютивной части, касающейся выдачи предписания Банк ВТБ (ПАО), а также предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе N 106 от 18.03.2020 признаны незаконными.

Судебными актами установлены нарушения УФАС по г. Москве порядка рассмотрения дел, установленных Правилами N 508, а также отсутствие нарушения АО "Аудиотеле" ч.2 ст. 18 Федерального закона "О рекламе".

Учитывая изложенное в совокупности, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что решение УФАС по Москве по делу N 077/05/18-14389/2019 от 18.03.2020 в оспариваемой заявителем части является незаконным и необоснованным нарушает права и законные интересы общества.

Выданное на основе незаконного решения предписание также является незаконным.

Ссылки антимонопольного органа на судебные акты по делам N N А40-146238/20 и А40-97793/20 не принимаются апелляционным судом, ввиду следующего.

В судебных актах по делам N N А40-146238/20 и А40-97793/20 судами не проверялся факт распространения рекламы на территории иных субъектов РФ, кроме Москвы. Указанный факт необходим для оценки полномочий Московского УФАС России с соответствии с Правилами N 508.

В рамках настоящего дела судами установлено, что звонок является шаблонным для всех клиентов Банка, которые имеют определенный объем характеристик, исходя их проводимого на момент отправки специального предложения Банка и количество совершенных 18.06.2019 аналогичных звонков составляет 13 937 звонков. Указанные звонки с предложением о снижении процентной ставки, в том числе были совершены клиентам Банка, которые проживают в Кировской области, Чувашской Республике-Чувашии, Удмуртской Республике, Новгородской области, Нижегородской области.

В судебных актах по делам N N 40-146238/20 и А40-97793/20 рассматривались ненормативные правовые акты Московского УФАС России вынесенные в отношении одного лица. В настоящем деле Решение вынесено в отношении двух юридических лиц - Банк и АО "Аудиотеле".

Относительно формы, порядка предоставления согласия на получение рекламы, учитывая вышеприведенную судебную практику, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что согласие на получение рекламы может быть получено в любой форме; согласие на получение рекламы, указанное в договорах на оказание услуг в рассматриваемом случае является надлежащим и соответствует ч.1 ст.18 Федерального закона "О рекламе".

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.12.2021 по делу N А40-146233/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов