Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24 августа 2021 г. N Ф05-14428/21 по делу N А40-146233/2020

г. Москва

24 августа 2021 г.

Дело N А40-146233/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 августа 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Латыповой Р.Р.,

судей Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании: от заявителя: публичного акционерного общества Банк ВТБ - Батраков А.А., представитель по доверенности от 8 апреля 2021 года; от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Зорикова М.А., представитель по доверенности от 2 июля 2021 года; от третьих лиц: извещены, представители не явились;

рассмотрев 24 августа 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве на решение от 17 декабря 2020 года Арбитражного суда города Москвы, на постановление от 16 марта 2021 года Девятого арбитражного апелляционного суда, по делу N А40-146233/20,

по заявлению публичного акционерного общества Банк ВТБ

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица: публичное акционерное общество "Вымпелком", акционерное общество "АудиоТеле"

об оспаривании в части решения,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 17 декабря 2020 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2021 года, удовлетворено заявление публичного акционерного общества Банк ВТБ (далее - заявитель, банк) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 18 марта 2020 года по делу N 077/05/18-14389/2019 и предписания от 18 марта 2020 года N 105.

Не согласившись с выводами судов, Московское УФАС России обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. Представитель банка возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат отмене.

Как установлено судами и следует из материалов дела, антимонопольным органом было возбуждено дело N 077/05/18-14389/2019 в отношении банка и АО "АУДИОТЕЛЕ" на основании заявления физического лица и материалов, по факту распространения на телефонный номер +7-965-201-**** рекламы следующего содержания: "Здравствуйте! Евгений Валерьевич?... Меня зовут Владимир, звоню Вам из банка ВТБ, уделите мне, пожалуйста, пару минут, хорошо?... У нас для Вас хорошая новость: специально для Вас Банк снизил процентную ставку...", поступившего 18 июня 2019 года в 13:07 с телефонного номера +7 (495)-148-****.

По результатам рассмотрения дела 18 марта 2020 года Московским УФАС России было вынесено решение по делу N 077/05/18-14389/2019, в соответствии с пунктом 1 резолютивной части которого Банк ВТБ (ПАО) признан нарушившим части 1, 2 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе".

На основании указанного решения антимонопольным органом было вынесено предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе от 18 марта 2020 года N 105, которым на заявителя были возложены следующие обязанности:

1. в десятидневный срок со дня получения настоящего Предписания прекратить распространение ненадлежащей рекламы Альтовскому Е.В. по сетям электросвязи, в том числе на телефонный номер +7-965-201-64-90, с нарушением частей 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе, а также прекратить рассылать рекламу в нарушение частей 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе иным лицам, не имеющим выраженного согласия именно на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя, а также в целом прекратить распространение рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (согласно тексту решения по делу N 077/05/18-14389/2019).

2. в трехдневный срок со дня исполнения настоящего Предписания представить в адрес Московского УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего Предписания.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, Банк обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявленными требованиями.

Удовлетворяя требования заявителя, суды пришли к выводу, что антимонопольным органом нарушены положения пункта 5 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 года N 508 (далее - Правила N 508) и абзаца 1 пункта 3.34 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 23 ноября 2012 года N 711/12, что выразилось в отсутствии поручения ФАС России на рассмотрение дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе при том, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространялась на территории, подведомственной двум и более территориальным органам ФАС России.

Кроме того, судами указано на отсутствие в действиях банка и АО "АудиоТеле" вмененных нарушений Закона о рекламе, поскольку Альтовский Е.В. предоставил Банку согласие на получение СМС-сообщений путем подписания заявления на предоставление комплексного банковского обслуживания в Банк от 05 мая 2016 года.

Суд округа полагает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу.

В силу пункта 3 Правил N 508, дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктом 5 Правил N 508, в случае, если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам ФАС России, выявивший такое нарушение территориальный орган ФАС России передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед ФАС России о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.

В абзаце 1 пункта 3.34 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы установлено, что дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

Заявление по факту нарушения требований законодательства о рекламе было подано физическим лицом, проживающим на территории города Москвы, договор банковского обслуживания был заключен гражданином с Банком ВТБ 24 (ПАО), расположенном в Москве, рекламораспространитель - АО "АудиоТеле", также расположен в Москве.

Согласно пункту 44 Правил N 508 при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Соответственно, судам надлежало проверить факт распространения рекламы на территории иных субъектов РФ, кроме Москвы.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08 октября 2012 года N 58 "О некоторых вопросах применения практики арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" следует, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В настоящем случае суды указали, что Альтовский Е.В. предоставил Банку согласие на получение СМС-сообщения путем подписания заявлению на предоставление комплексного банковского обслуживания в Банк от 05 мая 2016 года (Заявление).

Заявление содержит ФИО, адрес и паспортные данные Альтовского Е.В.; дано для целей получения информации о других продуктах и услугах Банка, в том числе путем отправки заявителю смс-сообщений; получено Банком до 13 июля 2019 года (до даты направления Смс-сообщения). В тексте согласия содержится указание на порядок его отзыва - путем предоставления в Банк письменного заявления в соответствии с законодательством Российской Федерации. С заявлением об отзыве согласия Альтовский Е.В. в Банк не обращался.

Суд округа критически относится к указанным выводам судов, поскольку в нарушение положений главы 7 АПК РФ доказательства в подтверждение выводов судов, в материалах дела отсутствуют.

Договор комплексного банковского обслуживания, заявление на предоставление комплексного банковского обслуживания в Банк от 05 мая 2016 года, какие либо иные документы, содержащие доказательства предоставления Альтовским Е.В. согласия на получение рекламы, сторонами не представлялись.

Кроме того, суд округа отмечает, что предметом нарушения явилось распространение на телефонный номер +7-965-201-**** рекламы следующего содержания: "Здравствуйте! Евгений Валерьевич?... Меня зовут Владимир, звоню Вам из банка ВТБ, уделите мне, пожалуйста, пару минут, хорошо?... У нас для Вас хорошая новость: специально для Вас Банк снизил процентную ставку...", а не СМС - сообщение, поступившее 13 июля 2019 года, как указали суды.

В целях защиты прав и законных интересов абонента, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от Получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Включение обязательного условия о даче согласия при заключении договора на оказание каких-либо услуг, в данном случае - комплексного обслуживания в банке, противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.

При отсутствии соответствующих доказательств - заявления и договора, суд округа лишен возможности проверить выводы судов о том, что гражданин возражал против предоставления в Банк согласия на получение рекламы.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия полагает обжалуемые судебные акты подлежат отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании не полного и не всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, суд кассационной инстанции лишен возможности принять новый судебный акт.

Учитывая, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду первой инстанции следует учесть изложенное, исходя из подлежащих применению норм материального права, на основании полного, всестороннего и объективного исследования и оценки всех имеющихся в деле доказательств, доводов и возражений лиц, участвующих в деле, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела, проверить факт распространения рекламы на территории иных субъектов РФ, кроме Москвы, истребовать и оценить доказательства по правилам главы 7 АПК РФ, учесть судебную практику по спорном договору, правильно применив нормы материального права принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17 декабря 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2021 года по делу N А40-146233/20 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

В.В. Кузнецов Е.Е. Шевченко