Постановление Арбитражного суда Московского округа от 9 июня 2022 г. N Ф05-14428/21 по делу N А40-146233/2020

город Москва

09 июня 2022 г.

Дело N А40-146233/20-154-1074

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Банка ВТБ (ПАО): Батракова А.А. (дов. N 350000/885-Д от 08.04.2021 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Шиловой Т.А. (дов. N ЕС-128 от 30.12.2021 г.);

от третьего лица ПАО "Вымпелком": не явились, извещены;

от третьего лица АО "АудиоТеле": не явились, извещены;

рассмотрев 06 июня 2022 г. в судебном заседании кассационную жалобу Московского УФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 07 декабря 2021 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2022 г.,

по делу N А40-146233/20-154-1074

по заявлению Банка ВТБ (публичное акционерное общество)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

о признании незаконными решения от 18 марта 2020 г. по делу N 077/05/18-14389/2019 в части и предписания от 18 марта 2020 г. N 105,

третьи лица: публичное акционерное общество "Вымпелком", акционерное общество "АудиоТеле",

УСТАНОВИЛ: в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) поступило обращение гражданина - Альтовского Евгения Валерьевича (далее - Альтовский Е.В., абонент) по факту распространения посредством телефонного звонка на принадлежащий абоненту абонентский номер +7 965*** рекламы следующего содержания: "Здравствуйте! Евгений Валерьевич?... Меня зовут Владимир, звоню Вам из банка ВТБ, уделите мне, пожалуйста, пару минут, хорошо?... У нас для Вас хорошая новость: специально для Вас Банк снизил процентную ставку...", поступившего 18 июня 2019 года в 13:07 с телефонного номера +7 (495)-148-**** с нарушением частями 1 и 2 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) без предусмотренного согласия абонента на получение рекламы, а также с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания).

Поступление указанной рекламы на телефонный номер +7 965*** подтверждается представленным абонентом аудиозаписью телефонного разговора, содержащей текст рассматриваемого сообщения, а также детализированной выпиской, представленной Альтовским Е.В. и публичным акционерным обществом "Вымпелком" (далее - ПАО "Вымпелком").

В соответствии со сведениями реестра российской системы и плана нумерации номер +7 (495)-148-**** закреплен за акционерным обществом "АудиоТеле" (далее - АО "АудиоТеле").

Согласно представленным АО "АудиоТеле" документам и сведениям, номер +7 (495)-148-**** выделен Банку ВТБ (публичное акционерное общество) (далее - Банка ВТБ (ПАО), банк, заявитель) по договору от 15 декабря 2017 г. N 7758.

Определением Московского УФАС России возбуждено производство по делу N 077/05/18-14389/2019 по признакам нарушения Банком ВТБ (ПАО) и АО "АудиоТеле" законодательства о рекламе, выразившегося в распространении рекламы посредством телефонного звонка без согласия абонента и с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания) и проведении административного расследования.

По результатам проведения административного расследования должностными лицами Московского УФАС России установлено, что распространенная информация отвечает всем признакам рекламы, направляется всем клиентам Банка ВТБ (ПАО), которые имеют определенный объем характеристик исходя из проводимого на момент отправки специального предложения по программе лояльности клиентов.

Таким образом, рассматриваемая реклама не является персональным предложением абоненту, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, а тот факт, что имя, отчество, процентная ставка и сумма кредита может меняться, не свидетельствует о не рекламном характере телефонного информирования, поскольку не исключает рекламный характер самого факта предоставленной информации.

На основании изложенного комиссия Московского УФАС России пришла к выводу о том, что рассматриваемый телефонный звонок является рекламой, которая распространяется неограниченному кругу лиц, имеет целью формирование и поддержание интереса к услугам Банка ВТБ (ПАО) и его продвижению.

18 марта 2020 г. Московским УФАС России принято решение по делу N 077/05/18-14389/2019 о наличии в действиях Банка ВТБ (ПАО) нарушений частей 1 и 2 статьи 18 Закона о рекламе при распространении на телефонный номер +7 965*** рекламы без предварительного согласия абонента на ее получение и с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (пункт 1 решения); АО "АудиоТеле" нарушений части 2 статьи 18 Закона о рекламе при распространении на телефонный номер +7 965*** рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (пункт 2 решения).

Пунктом 3 решения установлено выдать Банка ВТБ (ПАО) и АО "АудиоТеле" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании указанного решения Московского УФАС России выдано предписание от 18 марта 2020 г. N 105, в соответствии с которым Банку ВТБ (ПАО) предписано в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить распространение ненадлежащей рекламы Альтовскому Е.В. по сетям электросвязи, в том числе на телефонный номер + 7 965 ***, с нарушением частей 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе, а также прекратить рассылать рекламу в нарушение частей 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе иным лицам, не имеющих выраженного согласия именно на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя, а также в целом прекратить распространение рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (согласно тексту решения по делу N 077/05/18-14389/2019) (пункт 1 предписания).

Пунктом 2 предписания установлены порядок и сроки его исполнения.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Банк ВТБ (ПАО) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании их незаконными.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ПАО "Вымпелком" и АО "АудиоТеле".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17 декабря 2020 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2021 г., признаны незаконными решение Московского УФАС России от 18 марта 2020 г. по делу N 077/05/18-14389/2019, за исключением пункта 2 и 3 резолютивной части, касающейся выдачи предписания АО "АудиоТеле" и предписания от 18 марта 2020 г. по делу N 077/05/18-14389/2019 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27 августа 2021 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 17 декабря 2020 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2021 г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на не проверку судами факта распространения рекламы на территории иных субъектов Российской Федерации кроме Москвы, а также на то, что договор комплексного банковского обслуживания и заявление на предоставление комплексного банковского обслуживания в банк от 05 мая 2016 г. или иные документы, содержащие доказательства предоставления Альтовским Е.В. согласия на получение рекламы, сторонами не представлялись.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда города Москвы от 07 декабря 20210 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2022 г., признаны незаконными решение Московского УФАС России от 18 марта 2020 г. по делу N 077/05/18-14389/2019, за исключением пункта 2 и 3 резолютивной части, касающейся выдачи предписания АО "АудиоТеле" и предписания от 18 марта 2020 г. по делу N 077/05/18-14389/2019 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В кассационной жалобе Московское УФАС России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на отсутствие у банка согласия абонента на получение им рекламных сообщений путем подписания абонентом заявления на предоставление комплексного банковского обслуживания от 05 июня 2016 г., в котором содержатся личные данные Альтовского Е.В. и дано согласие на получение информации о других продуктах и услугах банка, в связи с чем предоставленная ему информация не соответствует частям 1 и 2 статьи 18 Закона о рекламе.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель Московского УФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель Банка ВТБ (ПАО) против ее удовлетворения возражал, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Представители третьих лиц в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки) (часть 2 статьи 18 Закона о рекламе).

Частью 7 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона, несет рекламораспространитель.

Согласно статье 2 Федерального закона от 07 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено (часть 1 статьи 44.1 Закона о связи).

В силу части 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что обжалуемые решение в части пункта 1 и предписание не соответствуют положениям Закона о рекламе, поскольку реклама на телефонный номер абонента была осуществлена банком при наличии надлежащего предварительного согласия Альтовского Е.В. на получение звонков (звонка) на принадлежащий ему абонентский номер, путем подписания им заявления на предоставление комплексного банковского обслуживания в Банк от 05 мая 2016 г.

Судами установлено, что согласие на получение информации о продуктах и услугах Банка содержится только в заявлении на предоставление комплексного банковского обслуживания в Банк от 05 мая 2016 г., при этом в правилах комплексного обслуживания, к которым присоединился Альтовский Е.В. путем заполнения заявления, не содержится сведений о согласии клиента на получение рекламы.

Выражение Альтовским Е.В. согласия на получение рекламы в заявлении на предоставление комплексного банковского обслуживания в Банк от 05 мая 2016 г., которое подписано Альтовским Е.В., соответствует принципу добровольности, выражено в указанном заявлении, а не в правилах комплексного обслуживания.

Судами принято во внимание, что при обращении в Банк с целью заключения договора комплексного обслуживания клиенту разъясняются все условия договора и согласовываются все условия договора. По результатам согласования клиент подписывает заявление на предоставление комплексного обслуживания. Если клиент отказывается предоставлять согласие на обработку персональных данных (пункт 4 заявления), то в графе 4 заявления указывается - "Я не выражаю согласие на обработку персональных данных...".

Отклоняя доводы антимонопольного органа о том, что навязывание клиенту услуг, не связанных с основным предметом договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия, судами указано на то, что согласие абонента на получение рекламы, содержащееся в договоре, заключенном в письменной форме, подписанном абонентом, в том числе в договоре на оказание услуг связи, позволяет однозначно идентифицировать абонента и может рассматриваться как надлежащее.

Относительно нарушения банком части 2 статьи 18 Закона о рекламе судами указано на то, что распространение звонка произошло с участием человека, а именно, работника Банка; в ручном режиме выбран клиент Альтовский Е.В. для представления уникального предложения от Банка; сведения были представлены АО "АудиоТеле" для презентации предложения Банка; звонок Альтовскому Е.В. был осуществлен непосредственно человеком в рамках "живого" общения с клиентом (при этом Банком не использовался заранее записанное аудиопредложение для Альтовского Е.В.).

Указанные действия были произведены АО "АудиоТеле" на основании заключенного с Банком ВТБ (ПАО) агентского договора от 15 декабря 2017 г. N 7758, согласно которому АО "АудиоТеле" оказывает банку услуги по обработке телефонных вызовов, телефонных опросов, телефонных презентаций товаров и услуг.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к выводу о том, что решение в оспариваемой части и вынесенное на его основании предписание антимонопольного органа не соответствуют требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции судами установлено, что распространение рекламы осуществлялось не только в рамках одного субъекта Российской Федерации, но и в других субъектах Российской Федерации.

Выводы судов основаны на имеющихся в деле доказательствах.

Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

При повторном рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанции установлены все существенные для дела обстоятельства, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая оценка.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции считает обоснованным вывод судов о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального права и направлены на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене принятых судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07 декабря 2021 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2022 г. по делу N А40-146233/20-154-1074 оставить без изменения, кассационную жалобу Московского УФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

В.В.Кузнецов Е.Е.Шевченко