Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2022 г. N 16АП-380/22 по делу N А63-9889/2021

г. Ессентуки

22 марта 2022 г.

Дело N А63-9889/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 15.03.2022.

Полный текст постановления изготовлен 22.03.2022.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Луговой Ю.Б., судей: Егорченко И.Н. и Сулейманов З.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Чубарь А.Е., рассмотрев в открытом судебном заседании в режиме веб-конференции апелляционную жалобу Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Северо-Кавказский федеральный университет" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 13.12.2021 по делу N А63-9889/2021 по иску общества с ограниченной ответственностью "Техстрой", г. Карабулак Республики Ингушетия, (ОГРН 1070608002442, ИНН 0608007747) к федеральному государственному автономному образовательному учреждению высшего образования "Северо-Кавказский федеральный университет", г. Ставрополь, (ОГРН 1022601961580, ИНН 2635014955) с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерного общества "Российский банк поддержки малого и среднего предпринимательства", г. Москва (ОГРН 1027739108649, ИНН 7703213534), Министерства науки и высшего образования, г. Москва, о взыскании убытков, при участии представителя федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Северо-Кавказский федеральный университет" Лябухова А.И. (по доверенности N 932-01/16 от 01.03.2022), представителя общества с ограниченной ответственностью "Техстрой" Гребенникова А.В. (по доверенности от 01.03.2022), в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенного о дате, времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Техстрой" (далее - ООО "Техстрой", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с исковым заявлением к федеральному государственному автономному образовательному учреждению высшего образования "Северо-Кавказский федеральный университет" (далее - ФГАОУ ВО "СКФУ", университет, ответчик) о взыскании убытков в размере 1 282 215 руб. 14 коп., причиненных действиями ответчика по получению суммы банковской гарантии в рамках исполнения контракта от 18.09.2019.

Определением суда от 02.09.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: акционерное общество "Российский банк поддержки малого и среднего предпринимательства" (далее - банк, АО "Российский банк поддержки малого и среднего предпринимательства") и Министерство науки и высшего образования (далее - министерство).

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 13.12.2021 исковые требования удовлетворены. Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 15, 329, 368, 370, 702, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), принимая во внимание заключение экспертизы N 58-10/21Э от 18.11.2021, пришел к выводу, что совокупность условий, необходимых для привлечения университета к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков подтверждена материалами дела, поскольку требование университета о выплате банковской гарантии в счет начисленных штрафов признано необоснованным. Ответчиком не доказано выполнение обществом работ ненадлежащего качества, а также нарушение им сроков выполнения работ.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФГАОУ ВО "СКФУ" обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило отменить решение суда первой инстанции от 13.12.2021 и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. Апеллянт ссылается на то, что работы по контракту выполнены подрядчиком с отступлением от утвержденной Проектной документации, а именно с несоблюдением пункта 11.1.4 СП 63.13330.2012 "Бетонные и железобетонные конструкции. Основные положения. Актуализированная редакция СНиП 52-01-2003", что подтверждено актом проверки N РП-410-1346-о от 20.08.2020, составленным Кавказским управлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - Ростехнадзор) в отношении строительства объекта: "Комплекс общежитий СКФУ, г. Ставрополь", и предписанием N РП-410-1346-о от 20.08.2020. Признание подрядчиком требований заказчика также подтверждается действиями истца по удовлетворению претензии от 25.08.2020 N 3917-50/16 на сумму 1 449 632 руб. 91 коп., а также его письмом от 20.02.2021 N 60. При этом в нарушение требований пункта 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд первой инстанции не указал мотивы, по которым им не приняты данные доказательства. Кроме того, по мнению апеллянта для назначения комиссионной судебной строительно-технической экспертизы отсутствовали необходимые основания, и результаты проведенного исследования не имеют отношения к вопросам, подлежащим установлению по спору. Судом также не принято во внимание, что расписка о предупреждении эксперта ООО "Стройгеоэксперт" С.В. Попенко об уголовной ответственности не содержит его подписи. Университет указывает, что суд первой инстанции взыскал убытки при недоказанности их фактического несения истцом, в материалах дела отсутствуют платежные (финансовые) документы, подтверждающие факт и размер реальных убытков. Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе (т. 6, л. д. 85 - 95).

В отзыве на апелляционную жалобу, ООО "Техстрой" просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена 04.02.2022 в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на общедоступных сайтах http://arbitr.ru// в разделе "Картотека арбитражных дел" и Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда http://16aas.arbitr.ru в соответствии положениями статьи 121 АПК РФ и с этого момента является общедоступной.

До начала судебного заседания от банка поступило ходатайство о рассмотрении дела, назначенного на 15.03.2022, в отсутствии своего представителя. Заявленное ходатайство рассмотрено судебной коллегией апелляционного суда и удовлетворено.

В судебном заседании представители сторон поддержали позицию, изложенную в апелляционной жалобе и отзыве, одновременно дали пояснения по обстоятельствам спора.

Дело рассмотрено в отсутствие представителей иных лиц в соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что жалоба университета удовлетворению не подлежит.

Судом установлено, что 18.09.2019 между ФГАОУ ВО "Северо-Кавказский федеральный университет" (заказчиком) и ООО "Техстрой" (подрядчиком) заключен контракт, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство в установленные сроки выполнить все предусмотренные проектной документацией строительно-монтажные работы, иные предусмотренные контрактом мероприятия по строительству объекта "Комплекс общежитий СКФУ г. Ставрополь" по адресу: г. Ставрополь, пр. Кулакова, 2, и передать объект заказчику, а заказчик - принять объект и уплатить определенную контрактом цену (т. 1, л. д. 26 - 41).

Пунктом 4.1.8 контракта предусмотрено, что заказчик обязан уведомить подрядчика не позднее 24 (двадцати четырех) часов с момента обнаружения в письменной форме об отступлениях выполненных работ от утвержденной Проектной документации, которые могут ухудшать качество работ, обнаруженных в ходе осуществления строительного контроля, или об иных недостатках (дефектах), выявленных в ходе строительства объекта.

В силу пункта 4.3.12 контракта подрядчик обязан устранить за свой счет в установленный заказчиком разумный срок недостатки (дефекты) работ, выявленные в процессе выполнения работ, при приемке выполненных работ, а также выявленные в течение гарантийного срока, возникшие вследствие невыполнения и (или) ненадлежащего выполнения работ подрядчиком и (или) третьими лицами, привлеченными им для выполнения работ, а в случае, если указанные недостатки (дефекты) причинили убытки заказчику и (или) третьим лицам, возместить убытки в полном объеме в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 9.1 контракта подрядчик гарантирует выполнение работ с надлежащим качеством в соответствии с проектной документацией и условиями контракта, в том числе с соблюдением требований технических регламентов, с соблюдением правил, установленных стандартами, сводами правил, устранение недостатков (дефектов), выявленных при приемке работ и (или) обнаруженных в пределах гарантийного срока, установленного пунктом 9.3 контракта.

Согласно пункту 10.3 контракта, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, в том числе гарантийного обязательства), размер штрафа определяется в соответствии с правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, и размера пеней, начисляемых за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, и равен 0,5 % цены контракта, что составляет 1 823 735 руб. 59 коп, а также 0,5 % суммы каждого этапа.

Исполнение контракта обеспечивается банковской гарантией N 11Э-С-142458/20 от 26.05.2020, выданной АО "Российский Банк поддержки малого и среднего предпринимательства" (гарантом) на сумму 45 181 742 руб. 17 коп., по условиям которой в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения принципалом (подрядчиком) основного обязательства, банк выплачивает в пользу бенефициара (заказчика) сумму гарантии (т. 2, л. д. 62 - 68).

10.02.2021 университет направил в адрес банка требование N 725-09/09 о выплате денежных средств в размере 1 282 215 руб. 14 коп. штрафа за некачественно выполненные работы (т. 2, л. д. 58 - 61):

1) за нарушение пункта 11.1.4 СП 63.13330.2012 "Бетонные и железобетонные конструкции. Основные положения. Актуализированная редакция СНиП 52-01-2003" в размере 1 249 632 руб. 91 коп.;

2) за нарушение листа 30 П 4654-ПОС "Проект организации строительства" в размере 100 000 руб.;

3) за нарушение листов 9, 10 П 4654-ПОС "Проект организации строительства" в размере 100 000 руб.;

1 249 632 руб. 91 коп. + 100 000 руб. + 100 000 руб. = 1 449 632 руб. 91 коп. - 300 000 руб. (частичная оплата) = 1 149 632 руб. 91 коп.

А также состоящие из штрафов за нарушение сроков выполнения работ:

1) на основании подпункта "а" пункта 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063" (далее - Правила N 1042) в размере 109 690 руб. 55 коп.;

2) на основании пункта 10.11 контракта начислена неустойка в размере 22 891 руб. 68 коп.

Таким образом, общая сумма размера пеней и штрафа составила: 1 149 632 руб. 91 коп. + 109 690 руб. 55 коп + 22 891 руб. 68 коп. = 1 282 215 руб. 14 коп.

Платежным поручением N 5 от 24.02.2021 банк выплатил университету сумму банковской гарантии в размере 1 282 215 руб. 14 коп. (т. 2, л. д. 48).

25.02.2021 банк направил в адрес общества требование N 07/1407 о возмещении суммы в размере 1 282 215 руб. 14 коп., уплаченной банком университету по банковской гарантии (т. 2, л. д. 45 - 47).

Задолженность ООО "Техстрой" по банковской гарантии в размере 1 282 215 руб. 14 коп. погашена 06.04.2021, что подтверждается письменными пояснениями банка (т. 6, л. д. 138).

Полагая, что у заказчика отсутствовали правовые основания для обращения к банку с требованием о выплате банковской гарантии, общество обратилось в арбитражный суд.

Согласно части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

В силу части 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 12 ГК РФ предусматривает одним из способов защиты гражданских прав право требования возмещения убытков.

В силу пунктов 1, 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. В случае если вред возник в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства, то вред возмещается в соответствии с правилами об ответственности за неисполнение договорного обязательства или согласно условиям договора, заключенного между сторонами.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать факт нарушения ответчиком обязательств, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у истца убытками, а также размер убытков.

Таким образом, в предмет доказывания требования о взыскании убытков входит наличие в совокупности четырех необходимых элементов:

1) факта нарушения права истца;

2) вины ответчика в нарушении права истца;

3) факта причинения убытков и их размера;

4) причинно-следственной связи между фактом нарушения права и причиненными убытками.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 12 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса РФ" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Таким образом, при обращении в суд с иском о взыскании убытков истцу необходимо доказать факт причинения убытков, их размер, ненадлежащее исполнение договорных обязательств и юридически значимую причинную связь между ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств и возникновением убытков у истца, а также вину ответчика.

ООО "Техстрой" в качестве убытков заявлена сумма, перечисленная банком на счет университета по банковской гарантии, в размере 1 282 215 руб. 14 коп.

На основании пункта 1 статьи 329 ГК РФ банковская гарантия является одним из способов обеспечения обязательств.

Согласно нормам статей 45 и 96 Закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) банковская гарантия обеспечивает исполнение подрядчиком его обязательств по заключенному государственному или муниципальному контракту.

Пунктом 1 статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (пункт 1 статьи 370 ГК РФ).

В силу статьи 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Судом установлено, что банковская гарантия от 26.05.2020 выдана банком в целях обеспечения исполнения обязательств общества по контракту от 18.09.2019 в порядке статьи 368 ГК РФ.

Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого выдана гарантия, даже если в самой гарантии содержится ссылка на это обязательство (пункт 11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019; далее - Обзор от 05.06.2019).

Гарант не вправе отказать бенефициару в удовлетворении его требования, если приложенные к этому требованию документы по внешним признакам соответствуют условиям независимой гарантии (пункт 9 Обзора от 05.06.2019).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, получение заказчиком денежных сумм по банковской гарантии в объеме, предусмотренном такой гарантией, не лишает исполнителя права на возмещение убытков в виде разницы между выплаченной суммой и размером имущественных требований, имевшихся у заказчика в соответствии с обеспечиваемым гарантией обязательством.

Принципал вправе взыскать с бенефициара превышение суммы, полученной бенефициаром по независимой гарантии от гаранта, над действительным размером обязательств принципала перед бенефициаром (пункт 16 Обзора от 05.06.2019).

Поскольку предъявленные обществом убытки связанны с неправомерными действиями университета по предъявлению требований по банковской гарантии, судом подлежит установлению выполнение подрядчиком принятых на себя обязательств по контракту.

Для признания исполнения обязательства ненадлежащим необходимо установить несоответствие поведения обязанного лица одновременно двум основным критериям - условиям обязательства и императивным предписаниям, а когда такие условия и предписания отсутствуют - обычаям или обычно предъявляемым требованиям.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 44-ФЗ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд применяются правила параграфа 5 главы 37 ГК РФ, а также общие положения о подряде (параграф 1 главы 37 ГК РФ), если иное не установлено правилами Гражданского кодекса РФ об этом виде договора (пункт 2 статьи 702 ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с частью 2 статьи 754 ГК РФ подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

В ходе выполнения общестроительных работ по контракту подрядчиком было выполнено, в том числе обустройство железобетонного каркаса: колонн, диафрагм жесткости, перекрытий, лестничных клеток, лестниц, лифтовой шахты секции А-1 на отм. +11,920-+14,920; секции А-2 на отм. +12,220-+21,220, секции А-3 на отм. +12,220-+21,220.

Факт выполнения указанных работ подтверждается актом о приемке выполненных работ (по форме КС-2) N N 32, 33, 34 от 02.06.2020 (т. 1, л. д. 53 - 90, т. 2, л. д. 53 - 57).

По мнению университета, указанные работы выполнены с ненадлежащим качеством, с отступлением от технической документации, выразившимся том, что на поверхности элементов монолитного железобетонного каркаса присутствуют раковины и полости (не обеспечена однородность бетона) колонн, диафрагм жесткости, перекрытий, лестничных клеток, лифтовой шахты секции А-2 на отм. + 12,220- + 21,220; колонн, диафрагм жесткости, перекрытий, лестничных клеток, лифтовой шахты секции А-3 на отм. + 12,220- + 21,220.

Согласно части 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В целях проверки доводов университета, определением от 07.10.2021 судом первой инстанции назначалась судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ООО "Стройгеоэксперт" Попенко С.В. и Якимову И.А.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли работы, выполненные ООО "Техстрой" в рамках государственного контракта на выполнение работ по строительству объекта "Комплекс общежитий СКФУ г. Ставрополь" на этапе общестроительных работ, а именно, по обустройству железобетонного каркаса, требованиям технической (проектной) документации и нормативным требованиям (СНиП, СП и т.д.)?

2. Обеспечена ли однородность бетона колонн, диафрагм жесткости секции А-1 на отм. +11,920-+14,920; колонн, диафрагм жесткости, перекрытий, лестничных клеток, лифтовой шахты Секции А-2 на отм. +12,220-+21,220; колонн, диафрагм жесткости, перекрытий, лестничных клеток, лифтовой шахты Секции А-3 на отм. +12,220-+21,220?

3. В случае выявления несоответствия указать, были ли допущены в ходе выполнения таких работ отступления от технической документации, повлекшие неустранимые и (или) существенно ухудшившие качество работ недостатки (дефекты)?

По результатам проведённой судебной экспертизы представлено заключение от 18.11.2021 N 58-10/21Э, в котором содержатся следующие выводы (т. 5, л. д. 88 - 89):

1. В результате обследования экспертами было установлено, что параметры железобетонных конструкций соответствуют параметрам, отраженным в технической (проектной) документации. Работы, выполненные истцом на этапе общестроительных работ, а именно по обустройству железобетонного каркаса, соответствуют требованиям технической (проектной) документации и нормативным требованиям (СНиП, СП и т.д.);

2. Однородность бетона колонн, диафрагм жесткости секции А-1 на отм. +11,920- +14,920; колонн, диафрагм жесткости, перекрытий, лестничных клеток, лифтовой шахты Секции А-2 на отм. +12,220-+21,220; колонн, диафрагм жесткости, перекрытий, лестничных клеток, лифтовой шахты Секции А-3 на отм. +12,220-+21,220 обеспечена.

Доводы университета о недостоверности выводов экспертизы судебная коллегия отклоняет.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно пункту 1 статьи 86 АПК РФ, на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

В соответствии с пунктом 2 статьи 86 АПК РФ в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:

1) время и место проведения судебной экспертизы;

2) основания для проведения судебной экспертизы;

3) сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы;

4) записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

5) вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

6) объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы;

7) содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

8) оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;

9) иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Судебная экспертиза назначена и проведена по правилам, определенным статьями 82 и 83 АПК РФ, с учетом разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе"; оснований не доверять данному заключению не имеется, поскольку оно изготовлено на основании определения суда о назначении судебной экспертизы экспертами, предупрежденными об уголовной ответственности; само заключение экспертов является полным и мотивированным, не содержит неточностей и неясностей в ответах на поставленные вопросы; выводы экспертов являются однозначными, не носят вероятностного характера.

При этом доказательств, которые могли бы поставить под сомнение компетентность и объективность экспертов, равно как и доводов, опровергающих достоверность их выводов, в материалах дела не содержится.

Статья 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности" содержит обязательные требования к форме и содержанию экспертного заключения, в соответствии с которыми на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его.

В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов. Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью. При этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств. Из приведенных истцом доводов не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о недопустимости проведенной по делу судебной экспертизы, а равно недостоверности содержащихся в заключении выводов.

Вопреки доводам апелляционной жалобы экспертами установлено, что в ходе проведения работ не были допущены отступления от технической документации, повлекшие неустранимые и (или) существенно ухудшившие качество работ недостатки (дефекты). Экспертами не обнаружено раковин и полостей (неоднородности бетона) на поверхности элементов монолитного железобетонного каркаса: колонн, диафрагм жесткости, перекрытий, лестничных клеток, лифтовой шахты, а также характерных признаков некачественного выполнения работ по устройству монолитного железобетона в виде трещин, сколов (лист 45 заключения).

Выводы судебной экспертизы также подтверждают довод истца о том, что выполнение работ с незначительными отступлениями, которые устраняются подрядчиком последующим видом работ (штукатурка), установленным в проектной документации и в установленный договором срок, не может рассматриваться как ненадлежащее исполнение обязательств.

Такое исполнение работ подрядчиком следует признать надлежащим. Указываемые ответчиком "недостатки" работ таковыми не являлись, не носили существенного характера и являлись заведомо устранимыми последующим этапом работ.

Таким образом, довод университета о не качественности выполненных обществом работ материалами дела не подтверждается.

Доводы университета о том, что расписка эксперта ООО "Стройгеоэксперт" С.В. Попенко не содержит его подписи, отклоняется, поскольку данная расписка повторно направлена в адрес апелляционного суда.

Ссылка университета на акт проверки N РП-410-1346-о от 20.08.2020, составленный Ростехнадзором в отношении строительства спорного объекта, признается судом необоснованной.

Согласно выводам экспертизы, дефекты, отраженные в акте Ростехнадзора от 20.08.2020 года N РП-410-1346-о, в действительности не являются недостатками работ, поскольку выполнены в пределах допустимых отклонений, установленных нормативной документацией. Данные погрешности устраняются путем проведения следующего вида работ "Штукатурка", соответственно все дефекты в виде наплывов и раковин скрыты последующим видом работ (штукатурка) (лист 45 заключения).

Экспертами также указано, что в приложениях к акту Ростехнадзора и уведомлению ответчика N 3860-50/16 от 21.08.2020 об устранении недостатков (дефектов) имеются фотоснимки, но не приложены результаты 13 инструментальных замеров исследований глубины, ширины и иных параметров раковин, выемок бетона и т.д., на необходимость чего прямо указывается в строительных правилах.

Довод апелляционной жалобы о том, что истец признал некачественное выполнение работ в виду отсутствия обжалования акта проверки и предписания Ростехнадзора, отклоняется.

По смыслу пункта 1 части 1 статьи 17 Закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав и юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" предписание по результату проверки выносится только в отношении проверяемого юридического лица в случае установления при проведении проверки нарушений требований законодательства.

В отношении подрядчика такая проверка не проводилась.

Довод университета о признании обоснованности требований заказчика путем удовлетворения претензии N 391750/16 от 25.08.2020 об оплате штрафов, отклоняется.

03.09.2020 в ответ на претензию в письме N 295 истец выражал несогласие с наличием оснований для начисления штрафов (т. 1, л. д. 116 - 118).

Подрядчик в данном письме ссылался на то, что указываемое нарушение требований 11.1.4 СП 63.13330.2012 в действительности не создает дефектов, ухудшающих эксплуатационные характеристики строительной конструкции, и ее долговечность; при укладке и уплотнении бетона соблюдена достаточная однородность и плотность бетона, отвечающих требованиям, предусмотренным для рассматриваемой строительной конструкции (СП 70.13330.2012).

Таким образом, ООО "Техстрой" изначально ссылалось на незначительный характер выявленных отклонений, не приведших к некачественному выполнению работ.

Довод университета об отсутствии доказательств переноса срока выполнения подготовительных работ и факта выполнения земляных работ в полном объеме, отклоняется.

Претензией N 66-3400/17 от 13.01.2021 заказчик требовал в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения подготовительных и земляных работ выплатить неустойку в сумме 132 582 руб. 23 коп., из которых 22 891 руб. 68 коп. - пеня за просрочку исполнения работ, 109 690 руб. 55 коп. - штраф за ненадлежащее исполнение работ (т. 1, л. д. 119 - 121).

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пункту 3 данной нормы, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Согласно пункту 2.4 контракта, за нарушение графика исполнения подрядчик несет ответственность перед заказчиком, если не докажет, что допущенные нарушения обусловлены действиями (бездействием) заказчика.

В данном случае задержка в выполнении работ подрядчиком была обусловлена исключительно действиями (бездействием) заказчика. Подготовительные работы (1 этап) включают в себя разработку грунта и перенос канализации. Работы по разработке грунта были выполнены подрядчиком в полном объеме и приняты заказчиком по актам о приемке выполненных работ от 25.10.2019 и от 16.12.2019 (т. 1, л. д. 124 - 126, т. 2, л. д. 1).

Остальной невостребованный объем сминусован в локальном сметном расчете N 01-01- 01 доп.1 с заключением дополнительного соглашения N 3 от 27.08.2020 (т. 2, л. д. 2 - 5).

При этом сроки выполнения работ по устройству бытовой канализации К.11 были перенесены в связи с выявлением скального грунта вместо ракушечника (согласно ПСД). То есть были обнаружены обстоятельства, влекущие невозможность завершения указанных работ в срок и необходимость внесения изменений в проектно-сметную документацию.

Факт осведомленности заказчика о данных обстоятельствах подтверждается подписанными обеими сторонами актами от 16.10.2019 и от 09.01.2020 (т. 2, л. д. 25 - 30).

На этом основании стороны составили локальный сметный расчет N 06-02-02 доп. 1 и оформили акт приемки выполненных работ N 27 от 26.03.2020, согласно которому земляные работы (2 этап) выполнены в полном объеме и приняты заказчиком по актам о приемке выполненных работ (т. 2, л. д. 31 - 37).

В ходе выполнения земляных работ, а именно работ по обратной засыпке пазух котлована, в связи с выявлением скального грунта и длительным разрешением вопроса о недостающем грунте по вине заказчика, подрядчик не мог завершить выполнение работ в срок. Подрядчик неоднократно уведомлял заказчика о необходимости разрешения вопроса о внесении изменений в проектно-сметную документацию и о завозе недостающего грунта для обратной засыпки котлована в целях соблюдения сроков, что подтверждается письмами N 157 от 02.06.2020, N 194 от 26.06.2020, N 164 от 08.06.2020, N 265 от 13.08.2020, N 319 от 11.09.2020 и N 320 от 11.09.2020 (т. 2, л. д. 69 - 70, 78 - 81).

Вместе с тем, заказчик своевременно не принял решение о необходимости доработки ПСД.

Разрешение указанных вопросов завершено заказчиком с существенной задержкой путем заключения сторонами дополнительных соглашений N 3 от 27.08.2020 и N 4 от 18.12.2020, на основании которых внесены изменения в проектную и сметную документацию (т. 2, л. д. 5, 38).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 59 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ.

В связи с тем, что задержка в выполнении подрядчиком подготовительных и земляных работ была вызвана неисполнением заказчиком обязательств по своевременному внесению изменений в проектно-сметную документацию, подрядчик не может считаться просрочившим его.

Доводы апеллянта о том, что в материалах дела отсутствуют платежные (финансовые) документы, подтверждающие факт и размер реальных убытков истца, признается судебной коллегией несостоятельными, поскольку данный факт подтверждается письменными пояснениями банка (т. 6, л. д. 138).

Ссылки апеллянта на неполное исследование судом первой инстанции доказательств по делу отклоняются судебной коллегией, как противоречащие материалам дела.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ подлежит отнесению на заявителя, но взысканию в доход федерального бюджета не подлежит, поскольку уплачена при подаче жалобы в суд.

Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 13.12.2021 по делу N А63-9889/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Ю.Б. Луговая

Судьи

И.Н. Егорченко З.М. Сулейманов