Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2022 г. N 09АП-8586/22 по делу N А40-303368/2019

г. Москва

05 апреля 2022 г.

Дело N А40-303368/19

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.В. Лапшиной,

судей Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Шведко О.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Эдисонэнерго", конкурсного управляющего ООО "АМЖ Групп" Полупановой К.В. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 17 января 2022, в части отказа во включении требования в размере 45.053.715,07 рублей в реестр требований кредиторов должника, в части включения требование ООО "Эдисонэнерго" в размере 24.057.137,60 рублей, в том числе, 10.792.755,54 рублей, 4.649.363 рублей, 4.334.709,96 рублей, 3.580.309,10 рублей в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "АМЖ Групп", 700.000 рублей в 3-ю очередь реестра кредиторов с очередностью удовлетворения после погашения основной задолженности и причитающихся процентов по делу N А40-303368/19 о банкротстве ООО "АМЖ Групп"

при участии в судебном заседании: от к/у ООО "АМЖ Групп": Матвиенко Л.С., по дов. От 07.12.2021; от к/у ООО "АМЖ Групп": Стебловский А.А., по дов. От 27.01.2022; от ООО "Эдисонэнерго": Вандышев И.В., по дов. От 30.12.2021; от ООО "Эдисонэнерго": Баринова В.Л., по дов. От 01.12.2021

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2020 должник ООО "АМЖ Групп" признан банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Полупанова К.В. Сообщение о признании должника банкротом опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 219 от 28.11.2020.

В Арбитражный суд г. Москвы поступило требование ООО "Эдисонэнерго" о включении в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17 января 2022 включены требования ООО "Эдисонэнерго" в размере 24.057.137,60 рублей, в том числе, 10.792.755,54 рублей, 4.649.363 рублей, 4.334.709,96 рублей, 3.580.309,10 рублей в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "АМЖ Групп", 700.000 рублей в 3-ю очередь реестра кредиторов с очередностью удовлетворения после погашения основной задолженности и причитающихся процентов. Отказано во включении требования в размере 45.053.715,07 рублей в реестр требований кредиторов должника.

Не согласившись с вынесенным определением, ООО "Эдисонэнерго", конкурсного управляющего ООО "АМЖ Групп" Полупановой К.В. обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ООО "Эдисонэнерго" не согласно с вынесенным определением в части отказа во включении требования в размере 45.053.715,07 рублей в реестр требований кредиторов должника, просит отменить Обжалуемое определение в указанной части, удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

Конкурсный управляющий должника обжалует судебный акт в части включения требований ООО "Эдисонэнерго" в реестр требований кредиторов ООО "АМЖ Групп", просит отменить обжалуемое определение в указанной части, в удовлетворении требований ООО "Эдисонэнерго" отказать в полном объеме, понизить очередность удовлетворения требований.

От кредитора, конкурсного управляющего поступили письменные отзывы на апелляционные жалобы.

В судебном заседании представители апеллянтов поддержали доводы своих жалобы в полном объеме, возражали по доводам апелляционных жалоб оппонентов.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, считает, что имеются основания для отмены обжалуемого судебного акта в части отказа ООО "Эдисонэнерго" во включении требования в реестр требований кредиторов должника в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве и частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны.

Как следует из материалов дела, требование кредитора заявлено в связи с вступлением в законную силу определения Арбитражного суда города Москвы от 19.05.2021 по настоящему делу о банкротстве, в соответствии с которым на основании п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве признан недействительной сделкой акт о взаимозачете от 25.08.2020 на сумму 69.110.852,67 рублей, заключенный между ООО "АМЖ Групп" и ООО "Эдисонэнерго" в качестве применения последствий недействительности сделки, в том числе, восстановлена задолженность ООО "АМЖ Групп" перед ООО "Эдисонэнерго" в размере 69.110.952,67 рублей по требованиям: по договору N 7351.02/18-ЭЭ от 21.05.2018 (возврат неотработанного аванса зафиксированный в соглашении о расторжении от 24.12.2019 г.) в сумме 10.792.755,54 рублей (оплата аванса 11.07.2018); по договору N 7349.02/18-ЭЭ от 21.05.2018 (возврат неотработанного аванса зафиксированный в соглашении о расторжении от 24.12.2019 г.) в сумме 4.649.363 рублей (оплата аванса с 11.07.2018 по 16.07.2019); по договору N7400.07/18-ЭЭ 16.01.2019 (возврат неотработанного аванса зафиксированный в соглашении о расторжении от 24.12.2019) в сумме 4.334.709,96 рублей (оплата аванса 22.03.2019); по договору N 7399.07/18-ЭЭ от 21.01.2019 (возврат неотработанного аванса зафиксированный в соглашении о расторжении от 24.12.2019) в сумме 3.580.309,10 рублей (оплата аванса 01.04.2019); по договору N 7200.03/17-ЭЭ от 20.04.2017 (по претензии ООО "Эдисонэнерго" в ООО "АМЖ Групп" по неустранению дефектов от 07.05.2020 исх. N 2504.05/20-ЭЭ) в сумме 45.053.715,07 рублей; по постановлению ОАТИ от 28.08.2017 г. N 17-44-Ф02-00291/01 (компенсация ООО "Эдисонэнерго" за оплату штрафа по Постановлению ОАТИ) в сумме 700.000 рублей.

Заявленное требование состояло из следующих задолженностей:

неотработанный аванс в размере 10 792 755, 54 рублей по договору N 7351.02/18-ЭЭ от 21.05.2018 г. (далее также "ДГП на проектные работы Патриот");

неотработанный аванс в размере 4 649 363 руб. по договору N 7349.02/18-ЭЭ о 21.05.2018 г. (далее также "ДГП на проектные работы Баку");

неотработанный аванс в размере 4 334 709,96 рублей по договору N 7400.07/18-ЭЭ от 16.01.2019 г. (далее также "ДП на проектные работы Мечта");

неотработанный аванс в размере 3 580 309,10 рублей по договору N 7399.07/18-ЭЭ от 20.01.2019 (далее также "ДП на проектные работы Орбита")

возмещение расходов Заказчика в рамках ДГП Ангара по уплате штрафа согласно постановлению ОАТИ от 28.08.2017 г. N 17-44-Ф02-00291/01;

возмещение расходов Заказчика на устранение недостатков по договору N 7200.03/17-ЭЭ от 20.04.2017 (далее также "ДГП Ангара") в размере 45 053 715,07 рублей согласно расчету в соответствии с приложением к претензии от 07.05.2020 г. исх. N 2504.05/20-ЭЭ.

Конкурсным управляющим ООО "АМЖ Групп" в возражениях на требование кредитора было заявлено о мнимости претензии по не устранению дефектов от 07.05.2020 исх. N 2504.05/20-ЭЭ, на котором основано требование кредитора в сумме 45.053.715,07 рублей по договору N 7200.03/17-ЭЭ от 20.04.2017.

В качестве доказательств своей позиции конкурсным управляющим приведены доводы об аффилированности ООО "АМЖ Групп" и ООО "Эдисонэнерго", которые выражаются в следующих обстоятельствах:

- в штате должника на основании трудового договора по совместительству в течение 4 месяцев на объекте Ангара работало физ. лицо Гиммельфарб В.В., которое по основному месту работы работало также на основании трудового договора у ООО "Эдисонэнерго" и тоже на объекте Ангара (в течение 8 месяцев); Гиммельфарб В.В. будучи аффилированным к ООО "Эдисонэнерго" лицом полностью контролировал производство работ на объекте "Ангара", являясь руководителем строительного объекта отвечал и за качество производимых должником работ, заключил договоры с субподрядчиками ООО "Ника-Строй", ООО "СГМ-Монолит", ООО "Моспромстрой".

- сотрудник ООО "Эдисонэнерго" Збараг И.И. в течение 3 месяцев согласовывал платежи ООО "АМЖ Групп", осуществлявшиеся со счета в Банке ВТБ.

Кроме того, в апелляционной жалобе конкурсного управляющего доводы сводятся к тому, что в нарушение п. 3 ст. 61.6 Закона о банкротстве ООО "Эдисонэнерго" не возвратило в течение двух месяцев полученное по недействительной сделке в конкурсную массу, а также что Должник и ООО "Эдисонэнерго" являются аффилированными лицами, в связи с чем очередность подлежит понижению.

Судом первой инстанции при исследовании доказательств был сделан вывод о наличии признаков мнимой сделки по требованию, основанному на претензии по не устранению дефектов от 07.05.2020 исх. N 2504.05/20-ЭЭ на сумму 45.053.715,07 рублей, ввиду чего, в данной части требования судом было отказано.

В остальной части заявленные требования кредитора признаны судом обоснованными и подлежащими включению в реестр требований кредиторов должника, учитывая также, что требование кредитора предъявлено в пределах двух месяцев с даты вступления в законную силу определения о признании сделки недействительной.

Апелляционная коллегия, изучив материалы дела, доводы требования ООО "Эдисонэнерго" и его апелляционной жалобы, возражения конкурсного управляющего ООО "АМЖ Групп" и доводы его апелляционной жалобы, иные процессуальные документы представленные сторонами в рамках настоящего спора, приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 100 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и разъяснениями, данными в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016 (далее - Обзор), рассматривая обособленный спор об установлении требования кредитора при наличии возражений, мотивированных тем, что лежащая в основе этого требования сделка направлена на создание искусственной задолженности, суд в силу положений статей 71, 100 Закона о банкротстве должен осуществить проверку обоснованности такого требования, следуя принципу установления достаточных доказательств наличия или отсутствия фактических отношений по сделке.

Согласно пункту 1 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации мнимой сделкой является сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Фиктивность мнимой сделки заключается в том, что у сторон этой сделки нет цели достижения заявленных результатов. Волеизъявление сторон мнимой сделки не соответствует их внутренней воле. В то же время для этой категории ничтожных сделок определения точной цели не требуется. Установление факта того, что стороны на самом деле не имели намерения на возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей, обычно порождаемых такой сделкой, является достаточным для квалификации сделки как ничтожной.

Сокрытие действительного смысла сделки находится в интересах обеих ее сторон. Совершая сделку лишь для вида, стороны правильно оформляют все документы, но создать реальные правовые последствия не стремятся. Поэтому факт расхождения волеизъявления с волей устанавливается судом путем анализа фактических обстоятельств, подтверждающих реальность намерений сторон. Обстоятельства устанавливаются на основе оценки совокупности согласующихся между собой доказательств.

В подтверждение мнимости сделки необходимо установить, что при ее совершении подлинная воля сторон не была направлена на создание тех правовых последствий, которые наступают при совершении данной сделки.

В отношении требования по возмещению расходов Заказчика на устранение недостатков по договору N 7200.03/17-ЭЭ от 20.04.2017 (далее также "ДГП Ангара") в размере 45 053 715,07 рублей согласно расчету в соответствии с приложением к претензии от 07.05.2020 г. исх. N 2504.05/20-ЭЭ судом установлено следующее.

Как было указано ранее, требование о включении в третью очередь реестра требований кредиторов задолженности по возмещению расходов кредитора, понесенных в связи с устранением недостатков, допущенных последним в ходе исполнения договора генерального подряда, вытекают из существа подрядных отношений по соответствующему договору.

Из материалов дела следует, что между Должником (ООО "АМЖ Групп", Генпдодрядчиком, Исполнителем) и Кредитором (ООО "Эдисонэнерго", Заказчиком, Собственником объекта строительства) заключен Договор генерального подряда N 7200.03/17-ЭЭ от 20 апреля 2017 г. на полный цикл работ (включая обеспечение оборудованием и материалами) по реконструкции кинотеатра Ангара по адресу Москва г., Чонгарский бульвар, вл. 7, кад. номер земельного участка 77:05:0003005:27 (далее также именуемый ДГП Ангара).

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

При этом генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами п. 1 ст. 313 ГК РФ и ст. 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда (п. 3 ст. 706 ГК РФ).

В силу п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

Согласно ст. 748 ГК РФ Заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика.

Подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Согласно п. 10.1., п. 9.36 ДГП Ангара Генподрядчик (Должник) вправе привлекать субподрядчиков по согласованию с Заказчиком и его уполномоченным представителем, Договоры с субподрядчиками должны соответствовать Приложению N 12.

Согласно п. 10.3. ДГП в случае аргументированного отказа Заказчика от привлечения Субподрядчика генподрядчик привлекает другого, согласованного с Заказчиком.

В соответствии с ст. 715 ГК РФ Заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В соответствии с п. 1.72, п. 7.4. ДГП Ангара, для целей производства работ по ДГП назначается уполномоченный представитель генподрядчика, лицо, действующее по доверенности. При этом Заказчик имеет безусловное право требовать замены такого уполномоченного представителя, что в том числе корреспондирует правам и обязанностям Заказчика, установленным в ГК РФ и ст. 11 ДГП.

Статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с пунктом 1,2 статьи 720 ГК РФ, ст. 753 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В соответствии с п. 6 названной статьи 753 ГК РФ и сложившейся судебной практикой, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ только в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В остальных случаях обязательство по устранению недостатков является самостоятельным и не исключает ни приемку, ни оплату выполненных работ.

Согласно пункту 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Кодекса).

Если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные данной статьей. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункты 1 и 3 статьи 724 Кодекса).

В соответствии со статьей 737 ГК РФ в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 настоящего Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.

Согласно статье 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Исходя из указанных норм права, в пределах гарантийного срока установлена презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и в случае их выявления у подрядчика возникает обязанность либо безвозмездно устранить выявленные недостатки либо возместить заказчику расходы, понесенные в связи с устранением недостатков.

В пункте 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" разъяснено, что значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 ГК РФ). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

Согласно п. 1.52. ДГП Ангара Работы, подлежащие выполнению Должником это весь объем работ и услуг по реконструкции объекта Ангара, включая строительно-монтажные работы, поставка материалов и оборудования, установка и пуско-наладка, другие работы и услуги, подлежащие выполнению Генподрядчиком в соответствии с условиями ДГП, включая все и любые необходимые работы, в том числе, но не ограничиваясь определенно не упомянутые в Договоре, но необходимые для достижения Цели выполнения работ, соответствия объекта целевому назначению и дальнейшей эксплуатации объекта согласно целевому назначению.

Согласно разделу 9, п. 9.56 ДГП Ангара Должник обязан в счет цены ДГП Ангара выполнять любые иные работы, как прямо поименованные, так и не поименованные в Договоре, выполнение которых необходимо для обеспечения соответствия работ требованиям ДГП, проектной и рабочей документации и Целям Работ, а также для обеспечения непрерывности выполнения работ, их надлежащего завершения в установленный срок, ввода в эксплуатацию объекта, его безопасной и надежной эксплуатации Объекта в соответствии с целевым назначением.

В соответствии с п. 1.22. ДГП Ангара Дефектами являются любые недостатки, неисправности, заводской брак Материалов и Оборудования или результатов работ, выявленные в процессе производства и/или приемки Работ и/или во время эксплуатации объекта в течение Гарантийного срока.

Согласно п. 15.1.2. ДГП Ангара Генподрядчик (Должник) должен своевременно устранять все недоделки, недостатки и дефекты, выявленные в течение гарантийного срока.

Согласно п.п. 12.21.6, 12.21.6.3 ДГП Ангара в случае, когда Работы выполнены Генподрядчиком с отступлениями от ДГП, рабочей документации или с иными дефектами Заказчик вправе по своему выбору устранить такие недостатки своими силами, либо с привлечением третьих лиц и потребовать от Генподрядчика возмещения расходов на их устранение.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно п. 1 ст. 393 ГК РФ Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В соответствии со статьей 1103 ГК РФ правила, предусмотренные главой ГК РФ о неосновательном обогащении, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Обязательство из неосновательного обогащения по смыслу положений пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации возникает в момент, когда лицо приобретает или сберегает без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований имущество за счет другого лица.

Согласно разъяснениям пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве" денежное обязательство должника по возврату или возмещению стоимости неосновательного обогащения для целей квалификации в качестве текущего платежа считается возникшим с момента фактического приобретения или сбережения имущества должником за счет кредитора (ст. 1102 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, моментом фактического приобретения имущества Должником за счет кредитора является период получения оплаты по актам приемки выполненных работ на общую сумму 1 012 350 793,10 рублей по актам КС-2, КС-3, в то время как работы, принятые и оплаченные Заказчиком (Кредитором) фактически были выполнены частично не в том объеме, который был заявлен Должником и частично с браком и иными повреждениями, что совместно соответствует понятиям Дефектов и недостатков, определенных сторонами в ДГП Ангара.

В ходе приемки объемов выполненных Должником работ по ДГП Ангара, в течение периода с 18.09.2019 г. до 29.09.2019 г. (большая часть до 25.09.19), Заказчиком совместно с полномочным представителем Должника - начальником службы производственно-технического обеспечения (ПТО) Назаровым Е.Н. были выявлены различные дефекты, брак, недоделки и повреждения, которые зафиксированы сторонами в соответствующих дефектных, восстановительных ведомостях и актах, которыми определены виды, объемы, схемы расположения участков недоделанных, поврежденных, либо выполненных с браком работ.

Отметки и замечания о недостатках в выполненных работах также содержатся в итоговых, консолидированных актах по форме КС-2 по ДГП N от 18.10.2019 г. (прилагаются) на основании которых подписан акт по форме КС-11 (завершенного строительством объектом).

В соответствии с диспозициями условий ДГП Анагара и ст. 723 ГК РФ устранение недостатков поручено третьим лицам непосредственно Заказчиком и за счет Заказчика, данный факт также зафиксирован в дефектных ведомостях, актах и актах на восстановительные работы.

Указанные дефектные ведомости и акты приобщены Кредитором в материалы дела.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что документы фиксирующие недостатки подписаны в период с 23.09.2019 г. по 01.10.2019 г. является ошибочным и не соответствует фактическим обстоятельствам, подтвержденным документально.

В последующем, после завершения расчетов с третьими лицами, Кредитором составлена подробная калькуляция произведённых расходов, в адрес Должника направлена претензия об их оплате с приложением такой калькуляции (N 25.04-05/20-ЭЭ от 07.05.20г.), которые приобщены в материалы дела.

Договоры с третьими лицами (исполнителями), заключенные Заказчиком на основании названных ведомостей и актов для осуществления восстановительных работ и доказательства несения Заказчиком расходов также представлены в материалы дела.

Материалами обособленного спора опровергаются доводы конкурсного управляющего и выводы суда первой инстанции о тождественности работ, проводимых субподрядными организациями по договорам с ООО "Эдисонеэнерго" в целях устранения недостатков и договорам, заключенным ранее между Должником и перечисленными конкурсным управляющим субподрядными организациями.

В частности судом первой инстанции ошибочно отождествлены как идентичные договоры по поставке дверей с договором на монтаж светопрозрачных конструкций, имеющих разную природу, а также работы субподрядчиков без учета объемов, видов работ и их дислокации на объекте строительства.

То обстоятельство, что при определенных параметрах объекта (идентичности геометрических параметров отдельных конструкций) в различных местах и различные периоды времени привлеченными подрядчиками выполняются схожие работы, не означает, что имеет место задвоение объемов выполненных работ.

В данном случае площадь возводимого по ДГП Ангара объекта составила 13 419,00 кв. метров., строительный объем 76 129,6 куб. метров, в связи с чем неверным является отождествление друг с другом работ без учета строительного объема, координаты периметров проводимых работ и их конкретизированных видов.

Аналогичный вывод сделан в Решении Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-144427/19 от 31.05.2021 г., оставленным без изменения Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 06.12.2021 г. при разрешении спора о недостатках, допущенных ООО "АМЖ Групп" по настоящему делу о банкротстве в отношениях с иным Заказчиком по другому объекту.

Вывод суда первой инстанции о неправомерности выбора кредитором способа устранения недостатков путем привлечения третьих лиц противоречит действующему гражданскому законодательству, поскольку следствием допущенных недостатков во всяком случае являются последствия, предусмотренные ст.723 ГК РФ, согласно диспозиции которой право выбора которых принадлежит заказчику.

Тот факт, что в последующем Должник был признан банкротом не освобождает его от соблюдения обязательства в отношении работ, выполненных до прекращения ДГП Ангара, и не освобождает его от применения в его отношении норм ГК РФ о подряде.

Ст. 706 ГК РФ установлен запрет на предъявление Заказчиком требований субподрядчикам Генподрядчика по договорам заключенным между ними, поэтому любые претензии по качеству работ могли быть предъявлены только Должнику.

Конкурсным управляющим не представлено доказательств устранения должником недостатков самостоятельно, а также доказательств предъявления претензий со стороны должника к субподрядчикам.

Вместе с тем в любом случае, ст. 706 ГК РФ установлены разграничения правоотношений заказчика и генерального подрядчика и правоотношений генерального подрядчика и субподрядчика в связи с чем, правоотношения последних правового значения для рассмотрения настоящего обособленного спора не имеют.

В соответствии с ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Требования Кредитора основаны на Договоре генерального подряда и нормах ГК РФ, регулирующих спорные правоотношения, а не на претензии.

Претензия от 25.10.2018 N 69 является письменным требованием о возмещении убытков (расходов) основанных на нормах ГК РФ и Договора подряда и досудебным предупреждением в соответствии с требованиями АПК РФ и сама по себе никаких прав и обязанностей для субъектов гражданских правоотношений не порождает (Определение Верховного Суда РФ от 27.07.2020 N 308-ЭС20-9316 по делу N А32-10761/2019).

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, апелляционный суд полагает, что не находит подтверждения вывод арбитражного суда первой инстанции об отсутствии доказательств наличия недостатков и несения кредитором расходов на устранение, а также вывод о мнимости сделки по требованию, основанному на претензии по не устранению дефектов от 07.05.2020 исх. N 2504.05/20-ЭЭ на сумму 45.053.715,07 рублей.

В нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации конкурсный управляющий не доказал мнимый характер совершенной сделки, не представил достаточных доказательств, свидетельствующих о том, что стороны не имели намерений их исполнять или требовать исполнения, что при заключении сделок подлинная воля сторон не была направлена на создание тех правовых последствий, которые наступают при их совершении.

Утверждая об аффилированности ООО "Эдисонэнерго" и Должника конкурсный управляющий приводит лишь доводы и доказательства, которые свидетельствуют об осуществлении ООО "Эдисонэнерго" полномочий собственника объекта реконструкции и Заказчика строительства по Договору генерального подряда на реконструкцию кинотеатра Ангара, не выходящих за пределы правоотношений, регулируемых ст.ст. 702, 706, 720, 748, 715 ГК РФ и соответствующих условиям осуществления банковского сопровождения контрактов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 20.09.2014 N 963.

Изучив представленные в материалы дела доказательства и взаимоотношения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности конкурсным управляющим того, что ООО "Эдисонэнерго" является заинтересованным (аффилированным) по отношению к должнику лицом применительно к положениям статьи 19 Закона о банкротстве, статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

По смыслу пункта 1 статьи 19 Закона о банкротстве к заинтересованным лицам должника относятся лица, которые входят с ним в одну группу лиц либо являются по отношению к нему аффилированными. Таким образом, критерии выявления заинтересованности в делах о несостоятельности через включение в текст закона соответствующей отсылки сходны с соответствующими критериями, установленными антимонопольным законодательством.

Так, должник зарегистрирован в качестве юридического лица 27 сентября 2006 г. Согласно сведениям из ЕГРЮЛ участником Должника с долей участия 90% с 2010 г. является Гнездилов М.В. ИНН 773178631942

Руководителями Должника в разные периоды являлись:

Гнездилов В.М.ИНН 773114892868 с 15.02.2010 по 12.12.2012;

Гнездилов М.В. ИНН 773178631942 с 12.12.2012 по 03.07.2019;

Гладких А.Л. ИНН 772708221759 с 03.07.2019 по 01.06.2020;

Ухлин Д.Ю.ИНН 771804583301 с 01.06.2020 по 30.11.2020.

Из материалов дела не следует, что данные лица являются или являлись сотрудниками, членами органов управления ADG group (ООО "Эдисонэнерго", ООО "А-Пропертис", ООО "АДГ").

Таким образом, кредитор не отнесен законодателем к числу заинтересованных и аффилированных лиц по отношению к должнику, а также к числу лиц, опосредующих аффилированность различных юридических лиц между собой. Доказательств этого не представлено.

Конкурсный управляющий ссылается на правовую позицию Верховного Суда РФ, выраженную в Определении от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475 о возможности установления фактической аффилированности в отсутствие формального критерия группы лиц через корпоративное участие.

Однако в отношении Ответчика не может быть применен правовой подход о фактической аффилированности в контексте возможности определять действия Должника, вмешиваться в его хозяйственную деятельность и/или иметь доступ к какой-либо внутренней информации Должника недоступной внешним контрагентам, либо получать выгоду из незаконного и недобросовестного поведения руководителя Должника.

Действительно согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической.

Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

При представлении доказательств аффилированности должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившем о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства. В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы совершения сделки либо мотивы поведения в процессе исполнения уже заключенного соглашения.

Согласно разъяснению, изложенному в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 N 302-ЭС14-1472(4,5,7), в такой ситуации судам следует проанализировать поведение такого лица и должника.

Таким образом, суду необходимо проанализировать поведение лиц, позиционируемых в качестве аффилированных с точки зрения разумной экономической цели и фактических обстоятельств дела.

Само по себе наличие у юридических лиц схожих видов деятельности, не означает, что они являются аффилированными по отношению друг к другу в том смысле, который приведен в статье 4 Закона РСФСР N 948-1 от 22.03.1991 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", т.е. наличие возможности оказывать влияние на принятие тех или иных решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

Увольнение сотрудников из одного предприятия и их трудоустройство в другое само по себе также не может свидетельствовать об аффилированности сторон, т.к. предоставление предприятием рабочих мест означает лишь реальность ведения им хозяйственной деятельности, при том, что такие правоотношения оформляются не безучастия самих работников.

В данном случае, ООО "Эдисонэнерго" является собственником 36 объектов недвижимого имущества (старых советских кинотеатров), приобретенных в 2016 г. у г. Москва, в целях их реконструкции в т.ч. демонтажа и создания на их базе многофункциональных общественных центров.

ООО "Эдисонэнерго" входит в группу компаний ADG Group совместно с ООО "АДГ" и ООО "А-Пропертис", данная информация является публичной и не опровергается кредитором, в связи с чем объясняется использование сотрудниками корпоративного доменного имени.

При этом, АДГ групп и должник ООО "АМЖ групп" - это разные буквенные аббревиатуры, никакой связи друг с другом они не образуют.

Доводы конкурсного управляющего ООО "АМЖ Групп" об аффилированности ООО "Эдисонэнерго" и ООО "АМЖ Групп" в связи с трудовой деятельностью Гиммельфарба В.В. и Збарага И.И. положенные в обоснование апелляционной жалобы конкурсного управляющего, суд апелляционной инстанции отклоняет, так как они не свидетельствуют о фактической аффилированности кредитора и должника, как самостоятельно, так и в совокупности с иными доказательствами,

Из материалов дела и пояснений кредитора следует, что Гиммельфарб В.В. исполнял обязанности начальника строительства объекта Ангара в ООО "АМЖ Групп" в течение непродолжнительного периода времени (май -август 2019 г.), при том что ДГП Ангара был заключен в апреле 2017 г. (работы осуществлялись с указанного времени) и его действия не выходили за рамки осуществляемой трудовой функции.

В большинстве случаев, как, в частности, также следует из документов, представленных конкурсным управляющим (договоры с субподрядчиками), первичные учетные документы подписывались со стороны Должника иными лицами - руководителем должника, Самохваловым Р.Ю.

Со стороны Заказчика дефектные ведомости подписаны также иными, помимо Гиммельфарба В.В. лицами.

Гиммельфарб В.В. не являлся сотрудником Должника, дефектные ведомости подписаны Гиммельфарбом В.В. не со стороны Должника.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что Гиммельфарб В.В. является фактически либо юридически аффинированным лицом по отношению к ООО "Эдисонэнерго".

Гиммельфарб В.В. являлся сотрудником ООО "А-Пропертис" по трудовому договору, который был также прекращен в декабре 2019 г.

Произвольное отождествление ординарных трудовых правоотношений с аффилированостью юридических лиц является недопустимым.

В части оценки доводов конкурсного управляющего о деятельности Збарага И.И. в совокупности с оценкой доводов, представленных ООО "Эдисонэнерго", арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указанная деятельность также не свидетельствует о наличии аффилированности между юридическими лицами.

В соответствии с материалами дела, сотрудник ООО "Эдисонэнерго" Збараг И.И. не имел права самостоятельно распоряжаться денежными средствами на специальном счете Банка ВТБ, в его функции входило только проставление визирующей подписи и доступ к выпискам по данному счету.

Сами платежи выставлялись либо директором ООО "АМЖ Групп" Гнездиловым, либо финансовым директором Бурматовым. Данный доступ был обусловлен необходимостью контроля Заказчика за освоением Генподрядчиком финансирования, предоставленного Заказчиком в соответствии с его целевым назначением.

Данный счет был специально открыт для этих целей, его реквизиты зафиксированы в дополнительном соглашении N 23.

В соответствии с ст. 748 ГК РФ Заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом строительства.

Экономически обоснованная и законная реализация своих прав заказчиком строительства в отношении предоставленного им финансирования не может быть произвольно истолкована в качестве аффилированности.

Стремление ООО "Эдисонэнерго", как заказчика строительства, контролировать надлежащее исполнение ООО "АМЖ Групп" возложенных на него обязательств по договору генерального подряда, в т.ч. целевое расходование предоставленных денежных средств, представляет собой добросовестное и разумное поведение лица в данных правовых отношениях.

Иной, противоправной, цели в данной ситуации не усматривается и доказательств обратного суду не представлено.

Правоотношения физического лица Гиммельфарба В.В. с ООО "А-Пропертис" и Должником, как было указано ранее и прямо следует из представленных конкурсным управляющим в материалы спора документов - основаны на срочных трудовых правоотношениях, связанных с выполнением указанным физическим лицом ограниченной трудовой функции по администрированию строительства Объекта строительства - реконструкции кинотеатра Ангара на Чонгарском бульваре и не образуют аффилированности указанного физического лица ни с Должником, ни с ООО "Эдисонэнерго".

В отношениях с Должником до 24.12.2019 г. (дата расторжения договоров Кредитор являлся Заказчиком строительства - собственником объектов строительства, лицом финансирующим строительные работы из собственных денежных средств по нижеследующим договорам генерального подряда (далее также "ДГП" название объекта):

N 7200.03/17-ЭЭ от 20 апреля 2017 г. на полный цикл работ по реконструкции кинотеатра Ангара по адресу Москва г., Чонгарский бульвар, вл. 7, кад. номер земельного участка 77:05:0003005:27;

N 7349.02/18-ЭЭ от 21.05.2018 г. на полный цикл работ по реконструкции кинотеатра Баку по адресу Москва г., ул. Усиевича, вл. 12, кад. номер земельного участка 77:09:0004004:17;

N 7203.03/18-ЭЭ от 21.05.2018 г. на полный цикл работ по реконструкции кинотеатра Мечта по адресу Москва г., Каширское шоссе, вл. 42 к. 1 кад. номер земельного участка 77:05:0005005:48;

N 7201.03/17-ЭЭ от "14" сентября 2017 года на полный цикл работ по реконструкции кинотеатра Орбита по адресу Москва г., пр. Андропова, вл. 27 кад. номер земельного участка 77:05:0004008:37 (договором по которому произведено спорное сальдирование);

N 7351.02/18-ЭЭ от 21.05.2018 г. на полный цикл работ по реконструкции кинотеатра Патриот по адресу Москва г., ул. Саляма Адиля, вл. 4, кад. номер земельного участка 77:09:001011:21;

N 7350.02/18-ЭЭ от 21.05.2018 г. на полный цикл работ по реконструкции кинотеатра Прага по адресу Москва г., ул. Нижняя Масловка, вл. 10, кад. номер земельного участка 77:09:0004019:47;

Апелляционный суд полагает, что организация распределения работ между субподрядными организациями со стороны генподрядчика и связанные с ней распорядительные действия являются обычной хозяйственной практикой, направлены на обеспечение выполнения работ с надлежащим качеством в установленные сроки и с соблюдением установленных требований.

Право заказчика осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, и корреспондирующая данному праву обязанность подрядчика исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика прямо предусмотрены положениями статьи 748 ГК РФ.

Должник являлся генеральным подрядчиком, т.е. исполнителем по отношению к Заказчику по указанным выше ДГП, осуществлявшим строительство путем привлечения субподрядчиков в порядке ст. 706 ГК РФ, самостоятельно АМЖ Групп строительно-монтажные работы не выполняло- только с привлечением субподрядчиков.

Одновременно с заключением основных договоров генерального подряда между Должником, как исполнителем, и Заказчиком также были заключены договоры на разработку и подготовку проектной и рабочей документации, осуществление авторского надзора.

Строительство велось одновременно с проектированием, за исключением проектных работ необходимых для получения разрешения на строительство.

Согласно дополнительным соглашениям, заключенным в марте-июле 2019 г. в отношении всех строящихся по заказу ООО "Эдисонэнерго" объектов, за исключением объекта "Ангара", были приостановлены работы в связи со срывом Должником сроков подготовки рабочей документации, в отсутствие которой продолжение производства строительно-монтажных работ становится невозможным.

Такое приостановление сроков выполнения работ было подписано по всем объектам, за исключением объекта Ангара, поскольку срок действия разрешения на строительство в отношении объекта Ангара истекал 20.10.2019 г., в связи с чем, все работы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и подписания акта завершенного строительством объекта должны были быть завершены в сроки, обеспечивающие возможность принятия объекта комиссий до указанного срока.

Актом проверки N 77190803327318 от 21.03.2019 г., в том числе размещенным в открытом доступе на сайте ФГИС "Единый реестр контрольных (надзорных) мероприятий", ФГИС "Единый реестр проверок" https://proverki.gov.ru. Комитетом государственного строительного надзора города Москвы в результате внеплановой выездной проверки проводимой 11.02.2019 - 11.03.2019 были выявлены существенные нарушения и несоответствия в работах, выполняемых Должником на объекте Ангара в т.ч. влекущие полную замену части использованных материалов и производство работ заново, что неизбежно влекло за собой угрозу срыва сроков ввода объекта в эксплуатацию и завершения работ, которые с учетом предыдущей пролонгации, были обозначены 30.06.2019 г. (ДС N 17 к ДТП Ангара).

Кроме того, по объекту Ангара по состоянию на конец марта 2019 г. также имелись множественные просрочки со стороны Должника по проектированию и производству работ.

Заказчиком строительства, для целей повышения эффективности управления процессами по производству строительно-монтажных работ на объекте Ангара, был принят в штат А-Пропертис на условиях совместительства с осуществлением трудовой деятельности на объекте Ангара в АМЖ Групп Гиммельфарб В.В., обладающий соответствующими компетенциями, значительным опытом, достаточными для эффективного управления строительством.

При этом, как указано выше, полномочия Гиммельфарба В.В. были ограничены трудовой функцией, он являлся работником по кратокосрочному трудовому договору и не входил в органы управления указанных юридических лиц.

По аналогичным причинам (срыв сроков выполнения работ при достаточности финансирования, неотработанный аванс Должника по объекту Ангара на 15.03.2019 г. составлял 215 млн. рублей (акт сверки прилагается), Заказчиком (ООО "Эдисонэнерго") и Генеральным подрядчиком (Должником) согласовано открытие отдельного расчетного счета в ПАО "Банк ВТБ" для проведения расчетов в рамках строительства только объектов Заказчика, производство работ по которым не было приостановлено.

Изменение реквизитов зафиксировано в дополнительном соглашении N 23 к ДГП Ангара от 03.04.2019 г. и дополнительном соглашении N 12 к ДГП Орбита от 03.04.2019 г. (впоследствии работы по Орбите приостановлены в мае 2019 г.).

С целью предупреждения перераспределения денежных средств Заказчика, предназначенных для финансирования производства работ по ДГП Заказчика на сторонние объекты.

Заказчиком и Должником по согласованию сторон организована такая система пользования расчетным счетом, при которой уполномоченный представитель Заказчика, Директор по управлению строительством Збараг И.И. был наделен правом визирования (согласования) исходящих от Должника платежных документов, направленных на распределение денежных средств, предоставленных Заказчиком в целях финансирования строительства своих объектов, отслеживания движения и остатков денежных средств по счету, предназначенному исключительно для финансирования строительства но Объектам Заказчика и за счет денежных средств Заказчика.

В целях реализации указанной договоренности. Должником в период с 25.03.2019 г. по 11.04.2019 г. подготовлены и направлены в ПАО "Банк ВТБ" документы необходимые для открытия расчетного счета и оформления Збарагу И.И. сертификата электронного ключа подписи с визирующими полномочиями, в результате Должнику был открыт расчетный счет р/с 40702810404800000882.

Как пояснил кредитор, несмотря на наличие в доверенности от 25.03.2019 г. формального указания на полномочие по распоряжению денежными средствами без конкретизации счета, у Збарага И.И. фактически отсутствовали полномочия по распоряжению денежными средствами Должника. Збараг ИИ. был наделен только нравом согласования платежных документов, исполненных Гнездиловым М.В. (генеральный директор Должника) или Бурматовым А.В. (финансовый директор) и только но р/с, открытому в ПАР "Банк ВТБ".

В данном случае Заказчик, действуя разумно и добросовестно, как того требуют основы гражданского законодательства, по соглашению сторон принял меры, направленные исключительно на достижение единственной цели, ради которой были заключены ДГП с Должником, а именно строительство объектов Заказчика, и в первую очередь завершение реконструкции объекта Ангара в сроки, установленные разрешением на строительство и договором.

При этом действия, как Заказчика, так и его сотрудников не противоречили интересам Должника и не вели к приросту активов у Заказчика, поскольку финансирование осуществлялось именно за счет Заказчика, а не из средств Должника, полученных из сторонних источников.

ООО "Эдисонэнерго" осуществляло согласование платежей субподрядчикам из денег, который ООО "Эднсонеэнерго" само и зачисляло на специально открытый для этого счет.

Причем такое согласование в лице Збарага И.И. оно осуществляло на протяжении короткого периода времени и в отношении финансирования работ за свои деньги на территории своей собственности.

Отношения ООО "Эдисонэнерго" и Должника основаны на нормах действующего гражданского законодательства и обусловлены спецификой правоотношений Заказчик- Генеральный подрядчик, а не аффилированностью сторон.

Для любого Заказчика строительства любого объекта осуществление контроля за строительством объекта и освоением предоставленного Заказчиком финансирования - является экономически обоснованным и прямым следствием правового регулирования соответствующих правоотношений.

Невозможность самостоятельного распоряжения счетом Должника, в том числе подтверждается, представленными самой конкурсной управляющей платежными поручениями в которых, во всяком случае, присутствует двойная отметка электронной подписи, будь то Гнездилов/Збараг, или Бурматов/Збараг. Т.Е. платежные документы не подписаны Збарагом И.И. единолично, а только лишь согласованы.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что поведение Заказчика не выходило за пределы правоотношений Заказчика и Генерального подрядчика по производству работ и мониторингу освоения финансирования, предоставляемого Заказчиком для строительства своего объекта, регулируемых гражданским законодательством и соглашением сторон (ст. 421, ст. 748 ГК РФ).

С учетом изложенного оснований для понижения очередности требований кредитора в данном случае также не имеется.

В части доводов апелляционной жалобы конкурсного управляющего о том, что в удовлетворении требований ООО "Эдисонэнерго" должно быть отказано в связи с пропуском сроков оплаты задолженности по Определению Арбитражного суда г. Москвы от 19.05.2021 г. по настоящему делу, апелляционная коллегия не усматривает оснований для их принятия ввиду неправильного толкования конкурсным управляющим положений закона о банкротстве.

Так, вступившим в законную силу Определением Арбитражного суда г. Москвы от 19.05.2021 г. по настоящему делу признан недействительной сделкой акт о взаимозачете от 25.08.2020 на сумму 69.110.852,67 рублей, заключенный между ООО "АМЖ Групп" и ООО "Эдисонэнерго".

Признавая указанную сделку недействительной, суд первой инстанции исходил из того, что зачет встречных однородных требований совершен сторонами после возбуждения в отношении должника дела о банкротстве, то есть в период подозрительности, установленный в пункте 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве, при котором не требуется доказывание обстоятельств, касающихся недобросовестности контрагента.

В качестве последствий недействительности сделки взыскана в конкурсную массу ООО "АМЖ Групп" задолженность ООО "Эдисонэнерго" в размере 69.110.852,67 рублей по требованиям: по договору 7350.02/18-ЭЭ от 21.05,2018 в размере 24.057.137,60 рублей; по договору N 7203.03/17-ЭЭ от 21.05.2018 в размере 36.880.675,84 рублей; по договору N 7404.08/18-ЭЭ от 15.08.2018 в размере 560.000 рублей; по договору N 7303.07/18-ЭЭ от 09.01.2019 вразмере7.613.039,23 рублей.

Восстановлена задолженность ООО "АМЖ Групп" перед ООО "Эдисонэнерго" в размере 69.110.952,67 рублей по требованиям: по договору N 7351.02/18-ЭЭ от 21.05.2018 (возврат неотработанного аванса зафиксированный в соглашении о расторжении от 24.12.2019 г.) в сумме 10.792.755,54 рублей (оплата аванса 11.07.2018); по договору N 7349.02/18-ЭЭ от 21.05.2018(возврат неотработанного аванса зафиксированный в соглашении о расторжении от 24.12.2019 г.) в сумме 4.649.363 рублей (оплата аванса с 11.07.2018 по 16.07.2019); по договору N 7400.07/18-ЭЭ 16.01.2019 (возврат неотработанного аванса зафиксированный в соглашении о расторжении от 24.12.2019) в сумме 4.334.709,96 рублей (оплата аванса 22.03.2019); по договору N 7399.07/18-ЭЭ от 21.01.2019 (возврат неотработанного аванса зафиксированный в соглашении о расторжении от 24.12.2019) в сумме 3.580.309,10 рублей (оплата аванса 01.04.2019); по договору N 7200.03/17-ЭЭ от 20.04.2017 (по претензии ООО "Эдисонэнерго" в ООО "АМЖ Групп" по неустранению дефектов от 07.05.2020 исх. N 2504.05/20-ЭЭ ) в сумме 45.053.715,07 рублей; по постановлению ОАТИ от 28.08.2017 г. N 17-44-Ф02-00291/01 (компенсация ООО "Эдисонэнерго" за оплату штрафа по Постановлению ОАТИ) в сумме 700.000 рублей.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", в случае, когда упомянутая в пункте 25 настоящего постановления сделка была признана недействительной на основании пункта 1 статьи 61.2 или пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве, восстановленное требование подлежит включению в реестр требований кредиторов и удовлетворению в составе требований третьей очереди (пункт 3 статьи 61.6 Закона о банкротстве); такое требование может быть предъявлено должнику в порядке, предусмотренном статьей 100 Закона о банкротстве, в ходе внешнего управления или конкурсного производства. Если в таком случае по признанной недействительной сделке кредитор получил от должника имущество, то в силу пункта 3 статьи 61.6 Закона о банкротстве предъявить восстановленное требование к должнику кредитор может только после возврата в конкурсную массу (должнику) этого имущества или его стоимости.

В данном случае была признана недействительной сделка по зачету встречных однородных требований, какого-либо имущества или денежных средств ООО "Эдисонэнерго" от ООО "АМЖ Групп" по данной сделке не получило.

При признании недействительной сделкой зачета встречных однородных требований прекращения обязательств между сторонами не происходит.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы конкурсного управляющего, в данной части требований положения и. 3 ст. 61.6 Закона о банкротстве к зачету также не применимы.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Постановление N 63) разъяснено, что в случае признания на основании статей 61.2 или 61.3 Закона о банкротстве недействительными действий должника по уплате денег, передаче вещей или иному исполнению обязательства, а также иной сделки должника, направленной на прекращение обязательства (путем зачета встречного однородного требования предоставления отступного или иным способом), обязательство должника перед соответствующим кредитором считается восстановленным с момента совершения недействительной сделки, а право требования кредитора по этому обязательству к должнику (восстановленное требование) считается существовавшим независимо от совершения этой сделки (абзац первый пункта 4 статьи 61.6 Закона о банкротстве).

Следовательно, обязательство должника перед ООО "Эдисонэнерго" считается восстановленным с момента совершения недействительной сделки, а право требования кредитора по этому обязательству к должнику (восстановленное требование) считается существовавшим независимо от совершения этой сделки.

Кроме того, на дату рассмотрения обособленного спора ООО "Эдисонэнерго" оплатило имевшуюся перед ООО "АМЖ Групп" задолженность 27.10.2021 г., установленную определением Арбитражного суда г. Москвы от 19.05.2021 г. по настоящему делу, денежные средства перечислены в конкурсную массу должника, что конкурсным управляющим не оспаривается.

Таким образом, поскольку требование конкурсного кредитора заявлено 16.07.2021 г., в пределах двух месяцев с даты вступления в законную силу Определения Арбитражного суда г. Москвы от 19.05.2021 г. о признании сделки недействительной, и кредитор по оспоренной сделке никакого имущества от должника не получал, то кредитором соблюдены необходимые процессуальные условия для включения требования в реестр кредиторов в составе третьей очереди и основания для отказа в удовлетворении требований отсутствуют.

Таким образом, судом первой инстанции сделаны верные выводы о том, что кредитором соблюдены процессуальные условия для предъявления реституционного требования о включении в реестр, а срок для его предъявления не пропущен.

В остальной части апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об обоснованности заявленных требований, иных возражений апелляционная жалоба конкурсного управляющего не содержит.

Доводы апелляционной жалобы конкурсного управляющего не содержат фактов, которые не были бы, проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, а в апелляционной инстанции могли бы повлиять на законность и обоснованность принятого судебного акта. В связи с этим признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения суда в указанной части.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 272 АПК РФ арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

Таким образом, определение Арбитражного суда г. Москвы от 17 января 2022 по делу N А40- 303368/19 следует отменить в части отказа в удовлетворении требования ООО "Эдисонэнерго" о включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника суммы задолженности в размере 45 053 715 руб. 07 коп. расходов на устранение недостатков по договору N 7200.03/17-ЭЭ от 20.04.2017 с принятием нового по существу судебного акта об удовлетворении требований ООО "Эдисонэнерго".

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 17 января 2022 по делу N А40- 303368/19 отменить в части отказа в удовлетворении требования ООО "Эдисонэнерго" о включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника суммы задолженности в размере 45 053 715 руб. 07 коп. расходов на устранение недостатков по договору N 7200.03/17-ЭЭ от 20.04.2017.

Включить в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "АМЖ групп" требование ООО "Эдисонэнерго" в размере 45 053 715 руб. 07 коп. расходов на устранение недостатков по договору N 7200.03/17-ЭЭ от 20.04.2017.

В остальной части оставить Определение Арбитражного суда г. Москвы от 17 января 2022 по делу N А40- 303368/19 без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО "АМЖ Групп" Полупановой К.В. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.В. Лапшина

Судьи

Е.Ю. Башлакова-Николаева О.И. Шведко