Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2022 г. N 09АП-21483/22 по делу N А40-223890/2021

г. Москва

27 апреля 2022 г.

Дело N А40-223890/21

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	И.В.Бекетовой, С.Л.Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Московского УФАС России на решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.01.2022 по делу N А40-223890/21 (148-1253)

по заявлению ПАО "МОЭК"

к Московскому УФАС России

третье лицо: ООО "ГЭХ Закупки"

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Светогор И.В. по дов. от 30.10.218;
от заинтересованного лица:	Бунятов Э.К. по дов. от 30.12.2021;
от третьего лица:	Яковцев Д.И. по дов. от 02.04.2021

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭК" (далее также - общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее Управление) от 15.09.2021 по делу N 077/07/00-16194/2021 в части признания обоснованной жалобу ООО "АППОМЕД" о неправомерности требования о предоставлении документов, подтверждающих возможность надлежащего исполнения обязательств.

Решением суда от 18.01.2022 заявленные требования удовлетворены, суд пришел к выводу, что пункты 8.2.1 и 5.7.1.9 закупочной документации соответствуют положениям законодательства о закупках и не нарушают права и законные интересы участников закупочной процедуры.

Не согласившись с решением суда, Московское УФАС России подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить как принятое с нарушением норм права, указывая, что изложенные в оспариваемом решении выводы Комиссии ФАС России о незаконности пунктов 8.2.1 и 5.7.1.9 закупочной документации полностью соответствуют положениям Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

ПАО "МОЭК" и ООО "ГЭХ Закупки" представлены отзывы на апелляционную жалобу.

Представитель Московского УФАС России в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители ПАО "МОЭК" и ООО "ГЭХ Закупки" в судебном заседании по изложенным в отзывах доводам поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, ПАО "МОЭК" 27.08.2021 объявило о проведении открытых маркетинговых исследованиях в электронной форме участниками которых могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства N 22Р10281 на поставку средств обеспечения гражданской обороны для нужд ПАО "МОЭК", начальная (максимальная) цена договора 3 280 822 руб. 10 коп. (без учета НДС).

В адрес Московского УФАС России обратились ООО "АППОМЕД" и ЗАО "БАЛАМА" с жалобой на действия ПАО "МОЭК" при проведении открытых маркетинговых исследований в электронной форме на право заключения договора поставки средств обеспечения гражданской обороны для нужд ПАО "МОЭК".

ООО "АППОМЕД" не согласно с положениями пунктов 8.2.1, 5.7.1.9 закупочной документации, предусматривающим необходимость предоставления документов, подтверждающих возможность надлежащего выполнения участником обязательств по договору поставки в установленные сроки.

По результатам рассмотрения жалоб комиссией Московского УФАС России принято решение по делу N 077/07/00-16194/2021, которым жалобы ООО "АППОМЕД" и ЗАО "БАЛАМА" признаны обоснованными, в действиях заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, а также пункта 1 и 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее Закон N 223-ФЗ).

Указанное решение послужило основанием для вынесения предписания, в соответствии с которым ПАО "МОЭК" в срок до 19.10.2021 необходимо вернуть участникам ранее поданные заявки, внести изменения в закупочную документацию с учетом принятого по делу N 077/07/00-16194/2021 решения, продлить срок приема заявок, назначить новую дату окончания подачи заявок, разместить информацию в ЕИС о соответствующих изменениях.

ПАО "МОЭК" считая, что решение и предписание Московского УФАС России нарушают права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности, обратился с настоящим заявлением в суд.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела судом установлена совокупность указанных обстоятельств.

Удовлетворяя требования ПАО "МОЭК", суд обоснованно исходил из следующего.

Согласно ч.2 ст.3.2 Закона N 223-ФЗ о закупках любой участник конкурентной закупки вправе направить заказчику в порядке, предусмотренном Законом N 223-ФЗ и положением о закупках, запрос о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке.

Из смысла требований ч.1 ст.2 Закона N 223-ФЗ следует, что при установлении требований в документации заказчики руководствуются собственным Положением о закупках и самостоятельно устанавливают требования к участникам, которые не должны противоречить требованиям Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона N 223-ФЗ, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации. Каких-либо ограничений, связанных с требованиями Документации действующее законодательство или иные нормативные акты не устанавливают, что свидетельствует об отсутствии противоречий требованиям ч.1 ст. 2 ФЗ N 223-ФЗ.

Письмом от 25.02.2013 г. N АЦ/6511/13 ФАС России разъясняет, что заказчик самостоятельно устанавливает условия закупки и требуемый перечень документов, предоставляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, с учётом положений действующего законодательства.

Исходя из положений ч.10 ст.4 Закона N 223-ФЗ, потребности Заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

В соответствии с пунктом 8.2.1 закупочной документации участник должен представить документы, подтверждающие возможность надлежащего выполнения участником обязательств по договору поставки в установленные сроки (письма от заводов-производителей и/или письма от иных организаций с приложением документального подтверждения наличия у таких организаций требуемого количества товара или возможности отгрузки в указанные сроки и объёме; документы, удостоверяющие дилерские полномочия Участника) с обязательным указанием порядковых номеров номенклатурного перечня спецификации заказчика/организатора, номера данного конкурентного отбора.

В случае наличия предмета закупки на складе участника процедуры - письмо от участника процедуры, подтверждающее данный факт с указанием ассортимента и количества предмета закупки, а также с предоставлением копий сертификатов изготовителей на предмет закупки, имеющийся в наличии.

Пункт 5.7.1.9 закупочной документации дополняет условия, изложенные в пункте 8.2.1 закупочной документации, в части требования о предоставлении документов, подтверждающих возможность исполнения обязательств, выразившиеся в более детальном раскрытии различных вариантов представления участниками соответствующих документов.

Комиссия Московского УФАС России в оспариваемом акте указала, что данное положение закупочной документации нарушает принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, мотивировав данный вывод тем, что действия заказчика могли привести к ограничению круга потенциальных участников процедуры, действиями заказчика затрудняется исполнение целей, установленных Законом о закупках и соответствующее положение закупочной документации не соответствует критериям объективности и нормативности.

В соответствии с позицией Верховного Суда РФ, изложенной в пункте 6 Обзора судебной практики, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, соответственно, не нарушают положений Закона о закупках.

В рассматриваемом случае положения пункта 8.2.1 направлены на возможность надлежащего выполнения обязательств по договору, применяются ко всем лицам, подавшим заявки, что исключает нарушение принципа, установленного пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что положения пункта 8.2.1 закупочной документации нарушили или могли нарушить права и интересы ООО "АППОМЕД".

Московское УФАС России в обжалуемом решении по делу N 077/07/00-16194/2021 сделан вывод о том, что положения пункта 8.2.1 закупочной документации могли привести к ограничению круга потенциальных участников.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках обжалование действий заказчика в антимонопольный орган допустимо в случае, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В этой связи в рамках обжалования действий заказчика лицо, обращающееся в антимонопольный орган с жалобой, должно доказать нарушение своих законных прав и интересов.

Законодательство в сфере закупочной деятельности предусматривает, что механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 18.11.2019 N 307-ЭС19-12629 по делу N А56-115357/2018).

Вместе с тем, ООО "АППОМЕД" не представлено доказательств, подтверждающих, что оспариваемое требование закупочной документации нарушило или могло нарушить его права и интересы.

В составе заявки представлены письма от производителей продукции, и лиц, уполномоченных производителем, о готовности поставить требуемую продукцию.

В этой связи, выраженное в жалобе несогласие ООО "АППОМЕД" с требованиями закупочной документации не может быть расценено как нарушение положений Закона о закупках.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что положения пункта 8.2.1 закупочной документации могли привести к ограничению потенциальных участников, сделан в отсутствие каких-либо доказательств и противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Требования пункта 8.2.1 закупочной документации в полном объеме соответствуют положениям законодательства и направлены на реализацию целей Закона о Закупках.

Исходя из части 1 статьи 1 Закона о закупках целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 31.07.2017 N 305-КП7-2243, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком, при этом не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора, поскольку иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществляемой деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными, в первую очередь, на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчика в товарах.

Устанавливая требование о предоставлении документов, подтверждающих возможность осуществления поставки товара согласно предмету закупки, реализуется цель заказчика - получение в установленные сроки требуемого товара.

В этой связи реализация пункта 8.2.1 закупочной документации направлена на получение подтверждения возможности поставить товар в соответствии с предметом закупки и привлечь к участию в закупке максимальное количество участников, способных обеспечить реализацию предмета закупки.

Кроме того, антимонопольным органом не принято во внимание, что ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

Требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

В данном случае антимонопольным органом не приведено доказательств, подтверждающих, что требование пункта 8.2.1 включено в закупочную документацию в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

С учетом изложенного положения пункта 8.2.1 закупочной документации в полном объеме соответствуют Закону о закупках.

Антимонопольным органом указано, что требование пункта 8.2.1 закупочной документации противоречит судебной практике, установленной в отношении реализации принципов осуществления закупочной деятельности, указанных в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).

По смыслу пункта 6 вышеуказанного Обзора судебной практики требование о том, что участник должен являться производителем поставляемого оборудования либо обладать соответствующим правом на поставку не соответствует положениям Закона о закупках.

В рассматриваемом случае закупочная документация не содержит требования о том, что участник должен являться производителем/дилером поставляемого товара.

Положения пункта 8.2.1 предусматривают предоставление писем от любых лиц, подтверждающих готовность поставить требуемый товар.

Кроме того, п.5.7.1.9 Документации предусмотрены несколько вариантов поведения участников Закупки:

Предоставление письма, выданного производителем (изготовителем) Продукции, о готовности производителя (изготовителя) Продукции осуществлять отпуск Продукции для нужд Заказчика;

Предоставление письма, выданного Уполномоченным лицом (дилером/дистрибьютером), о готовности Уполномоченного лица осуществить отпуск Продукции для нужд Заказчика;

Участник может обладать статусом Уполномоченного лица. В этом случае, установленные требования о предоставлении писем, выданных производителем (изготовителем) Продукции/Уполномоченным лицом, о готовности производителя (изготовителя) Продукции/Уполномоченного лица осуществлять отпуск Продукции для нужд Заказчика не являются обязательными для исполнения;

Допускается, что Продукцию, отвечающую требованиям Документации, Участник может иметь в наличии, хранящуюся на собственных складах либо на арендуемых складах. В этом случае, установленные выше требования настоящего пункта о предоставлении Участником/коллективным участником письма, выданного производителем (изготовителем) Продукции, о готовности производителя (изготовителя) Продукции осуществлять отпуск Продукции для нужд Заказчика не являются обязательными для исполнения, но только в части объема Продукции имеющегося у Участника в наличии.

Требования пункта 8.2.1 закупочной документации направлены на представление в составе заявки документа, подтверждающего возможность надлежащего исполнения обязательств, например, письма от организации с подтверждением наличия у такой организации требуемого количества товара или возможности отгрузки в указанные сроки и объеме.

Таким образом, путем установления в Документации Закупки всевозможных вариантов для дифференциации статуса Участников, Заказчиком и Организатором круг потенциальных Участников не ограничивается.

Кроме того, в документации дополнительно раскрывается перечень документов, которые принимаются к рассмотрению в качестве подтверждающих право и возможность поставки, а именно: документ, удостоверяющий наличие у Участника статуса дилера или дистрибьютера или представителя производителя (изготовителя) Продукции; договор/соглашение, заключенные с производителем (изготовителем) Продукции на реализацию/приобретение Продукции указанного производителя (изготовителя); письмо производителя (изготовителя) Продукции, удостоверяющее передачу полномочий на реализацию товаров указанного производителя (изготовителя) Продукции и т.п.

Таким образом, в случае, если Участник закупки не является изготовителем предлагаемой к поставке продукции, в состав своей заявки он обязан включить документы, раскрывающие всю цепочку перемещения продукции от изготовителя до Участника.

Суд считает, что оспариваемое положение не противоречит Закону о закупках, не является неисполнимым и препятствующим подаче заявки, что исключает нарушение принципов закупочной деятельности, а также прав и интересов ООО "АППОМЕД".

При таких данных, Решение и Предписание Антимонопольного органа не соответствуют требованиям Закона N 223-ФЗ, в связи с чем являются недействительными.

Учитывая изложенное в совокупности, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч.1 ст.71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что имеются правовые основания для удовлетворения требований заявителя.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ не усматривает.

Возражения Московского УФАС России, изложенные в апелляционной жалобе, апелляционным судом проверены в полном объеме, однако не могут быть приняты во внимание, поскольку не влекут иных выводов апелляционного суда, чем тех, которые суд изложил в настоящем судебном акте.

При этом доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч.4 ст.270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.01.2022 по делу N А40-223890/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.В. Бекетова С.Л. Захаров