Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2022 г. N 03АП-1592/22 по делу N А33-25834/2021

г. Красноярск

04 мая 2022 г.

Дело N А33-25834/2021

Резолютивная часть постановления объявлена "26" апреля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен "04" мая 2022 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Белоглазовой Е.В., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания Солдатовой П.Д.,

при участии: от истца (общества с ограниченной ответственностью "СИБДОРСТРОЙ") - Рженевой Н.А., представителя по доверенности от 27.08.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СИБДОРСТРОЙ"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "16" февраля 2022 года по делу N А33-25834/2021,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СИБДОРСТРОЙ" (ИНН 2465324403, ОГРН 1192468019424, далее - ООО "СИБДОРСТРОЙ", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к администрации Большеулуйского района Красноярского края (ИНН 2409000638, ОГРН 1022401158559, далее - администрация, ответчик) о признании незаконным решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 24.05.2021 N 0119200000121003397-3, о признании незаконным требования от 14.09.2021 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии N 24468-20КЭБГ/0006.

Определением от 07.12.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество КИВИ Банк.

Решением суда от 16.02.2022 в иске отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает следующее:

- ответчиком нарушена процедура расторжения контракта, поскольку заказчиком не был предоставлен 10-дневный срок на устранения подрядчиком причин, послуживших принятию решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта;

- в нарушение действующего законодательства заказчик не предпринял мер по устранению обстоятельств, препятствующих началу работ, не изменил указаний о способе выполнения работы, не предпринял необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности;

- истец, подписав контракт, согласился выполнить объем и вид работ, включенных в аукционную документацию. Однако фактически сведения в локально-сметном расчете не соответствовали действительности, были не достоверны, что говорит о недобросовестном поведении заказчика;

- судом первой инстанции не дана правовая оценка обстоятельствам, установленным комиссией УФАС России по Красноярскому краю.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Ответчик, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - акционерное общество КИВИ Банк, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет"), явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. При изложенных обстоятельствах в силу статей 121 - 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие их представителей.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, между администрацией Большеулуйского района Красноярского края (заказчиком) и ООО "СИБДОРСТРОЙ" (подрядчиком) заключен муниципальный контракт от 24.05.2021 N 0119200000121003397-3, по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению всего комплекса работ по ремонту дорог в с. Большой Улуй, Большеулуйского района, Красноярского края по ул. Щетинкина от ул. Революции протяженностью 137 м. при ширине 6 м, по ул. Щетинкина от д.N 20 по направлению к ул. Революции протяженностью 68 м при ширине 6 м, по пер. Комбинатовский протяженностью 192 м при ширине 6 м.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена настоящего контракта составляет 2 077 358 рублей 58 копеек.

Разделом 3 контракта стороны согласовали, срок действия контракта: начало - с момента заключения контракта, окончание - 31.12.2021.

Срок выполнения работ по контракту: начало - с 01.06.2021; окончание - по 30.06.2021.

Истечение сроков, предусмотренных пунктами 3.1 - 3.2 контракта, не прекращает гарантийных обязательств по контракту и не освобождает от ответственности сторону, не выполнившую обязательств.

Как следует из искового заявления, во исполнение условий контракта подрядчиком произведено обследование объектов производства работ:

- в ходе обследования ул. Щетинкина установлено, что на протяжении всей улицы имеются дефекты асфальтобетонного покрытия: трещины произвольного характера шириной более 30 мм, в том числе в виде сетки, проломы и просадки;

- в ходе обследования пер. Комбинаторский установлено, что на протяжении всей улицы имеются дефекты асфальтобетонного покрытия: выкрашивание, трещины произвольного характера шириной более 30 мм, в том числе в виде сетки, просадки, разрушение кромки покрытия, прорастание дерева на дорожном полотне. Устранение вышеуказанных дефектов и повреждений дорожного полотна, по мнению подрядчика, требует дополнительный объем работ, не предусмотренный контрактом.

В пункте 4.2.3 контракта стороны согласовали, что объемы работ, не предусмотренные контрактом и не согласованные с заказчиком, приемке и оплате не подлежат, в связи с чем, не приступая к выполнению работ, подрядчиком в адрес заказчика направлено уведомление N 06-02/2021 от 10.06.2021 об обстоятельствах препятствующих производству работ с приложением локального сметного расчета и фототаблицы.

Кроме того, дополнительно подрядчиком в адрес заказчика направлено письмо от 15.06.2021 N 06-03/2021 с приложением топографической съемки асфальтобетонного покрытия дорог до ремонта.

Письмом от 18.06.2021 N 02-26/1994 заказчик в ответ на уведомление N 06-02/2021 от 10.06.2021 указал следующее: все необходимые мероприятия предусмотрены локальными сметными расчетами в полном объеме (приложение к муниципальному контракту), и производство дополнительных работ по фрезерованию не требуется, что не снизит качество производства работ; указанные подрядчиком доводы, послужившие основанием для приостановки работ, не основаны на законе, надуманы и не подлежат удовлетворению в полном объеме; заказчик потребовал при получении настоящего письма незамедлительно приступить к выполнению всего комплекса работ по ремонту дорог в с. Большой Улуй, предусмотренных муниципальным контрактом от 24.05.2021 N 0119200000121003397-3, а в случае неисполнения настоящего требования муниципальный контракт N0119200000121003397-3 от 24.05.2021 будет расторгнут по основаниям пунктов 1, 2 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Ссылаясь на то, что позиция заказчика основана па неверном толковании требований, предъявляемых к порядку и технологии производства работ, связанных с ремонтом дорожных одежд, имеющих дефекты асфальтобетонного покрытия, в адрес заказчика подрядчиком направлено повторное уведомление от 29.06.2021 N 06-07/2021 об обстоятельствах, препятствующих производству работ.

30.06.2021 комиссией по приемке выполненных работ по капитальному ремонту и ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения муниципального образования Большеулуйский район Красноярского края составлен акт не выполненных работ о том, что заказчиком - администрацией Большеулуйского района Красноярского края, произведён осмотр участков планируемых к ремонту в 2021 г: ул. Щетинкина от ул. Революции протяженностью 137 м. при ширине 6 м, по ул. Щетинкина от д.N 20 по направлению к ул. Революции протяженностью 68 м при ширине 6 м, по пер. Комбинатовский протяженностью 192 м при ширине 6 м.

По состоянию на 30.06.2021 выявлено, что подрядчик ООО "СИБДОРСТРОЙ" к работам в рамках муниципального контракта не приступал. Срок исполнения контракта по 30.06.2021 - истек. Работы не выполнены.

Письмом от 01.07.2021 N 02-26/2117 заказчиком в адрес подрядчика направлено решение об одностороннем отказе от исполнении контракта N 0119200000121003397-3 от 24.05.2021, которым, ссылаясь на то, что подрядчик к работам не приступил, что подтверждается актом невыполненных работ от 30.06.2021, заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта и указал, что настоящее решение вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты уведомления подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой уведомления будет считаться дата получения подрядчиком подтверждения о вручении подрядчику указанного уведомления, либо дата получения подрядчиком информации об отсутствии подрядчика, либо по адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждений датой уведомления будет считаться 31- й день с даты размещения настоящего решения в единой информационной системе.

30.08.2021 на заседании УФАС России по Красноярскому краю рассмотрено обращение истца о внесении ООО "СИБДОРСТРОЙ" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта N 0119200000121003397-3 от 24.05.2021 (РКП N 024/06/104-2169/2021).

Комиссией УФАС России по Красноярскому краю в решении от 30.08.2021 N 024/06/104-2169/2021 установлено следующее:

- несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации на протяжении длительного времени заказчик не предпринял мер по устранению обстоятельств, препятствующих началу работ, заказчик не изменил указаний о способе выполнения работы, не предпринял необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности;

- комиссией установлено, что принятое 01.07.2021 решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта размещено в единой информационной системе 02.07.2021 (раздел дополнительная информация о закупках, контрактах). Направлено в адрес подрядчика 01.07.2021. Информация о дате получения решения решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в материалы дела не представлена;

- на основании положений части 12 статьи 95 Закона о контрактной датой надлежащего уведомления подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта является 31.07.2021 (при невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе). Таким образом, датой надлежащего уведомления является 01.08.2021. Датой вступления в силу решения об одностороннем отказе от исполнения контракта является 11.08.2021; заказчик 02.07.2021 в ЕИС разместил информацию о статусе контракта как "Исполнение прекращено"; таким образом, заказчиком не был предоставлен 10-дневный срок на устранение поставщиком причин, послуживших принятию решения заказчиком об одностороннем отказе от исполнения контракта;

- в силу своей компетенции проверив действия сторон на предмет соблюдения требований закона о контрактной системе, в данном случае комиссия не уполномочена давать правовую оценку действиям сторон при исполнении контракта с позиции применения гражданского законодательства и подменять при этом компетенцию суда. Комиссией установлено совершение со стороны ООО "СИБДОРСТРОЙ" действий по урегулированию вопроса дальнейшего исполнения контракта, что не свидетельствуют о намеренном уклонении общества от исполнения контракта;

- у комиссии отсутствуют доказательства того обстоятельства, что ООО "СИБДОРСТРОЙ" совершало действия, выражающиеся в умышленном и намеренном уклонении от исполнения контракта, следовательно, при указанных обстоятельствах комиссия приняла решение о том, что информация в отношении ООО "СИБДОРСТРОЙ" не подлежит включению в реестр недобросовестных поставщиков.

В обоснование заявленных исковых требований истец ссылается на то, что работы им не могли выполняться и были приостановлены по вине заказчика из-за отсутствия каких-либо мер и разъяснений с его стороны; истец был лишен возможности надлежащим образом исполнять контракт, что не позволило ему обеспечить выполнение работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Таким образом, истец указывает, что одностороннее расторжение муниципального контракта от 24.05.2021 N 0119200000121003397-3 со стороны заказчика противоречит нормам гражданского законодательства, Закона N 94-ФЗ и является незаконным.

Согласно пункту 9.1 контракта в целях обеспечения исполнения настоящего контракта подрядчик до заключения контракта представляет заказчику безотзывную банковскую гарантию.

В соответствии с пунктом 9.3 контракта обеспечение исполнения контракта распространяется на следующие случаи:

- неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по контракту;

- взыскания неустоек (штрафов, пеней), начисленных подрядчику, предусмотренных контрактом;

- взыскания убытков, понесенных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту.

Подрядчик предоставил заказчику банковскую гарантию от 12.05.2021 N 24468- 20КЭБГ/0006 на сумму 103 867 рублей 92 копейки.

Заказчик направил в АО КИВИ Банк требование от 14.09.2021 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

АО КИВИ Банк 07.10.2021 приостановил платеж по гарантии на срок 7 дней, для проверки обоснованности требования.

Проведя проверку и признав требование администрации Большеулуйского района (бенефициара) законным, АО КИВИ Банк 14.10.2021 произвел выплату по гарантии в размере 103 867 рублей 93 копейки.

Требование ответчика об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии от 14.09.2021 в размере 103 867 рублей 92 копеек, по мнению истца, является необоснованным.

Незаконность отказа от муниципального контракта послужила основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из доказанности факта законности одностороннего отказа ответчика от исполнения муниципального контракта, следовательно, необоснованности требований истца о признании незаконным решения ответчика об одностороннем отказе от исполнения спорного муниципального контракта.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Заключенный между сторонами муниципальный контракт от 24.05.2021 N 0119200000121003397-3 по своей правовой природе является договором строительного подряда, отношения по которому регулируются параграфами 1 и 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В силу части 1 статьи 1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункты 2, 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В силу пункта 2 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Односторонний отказ от исполнения договора, осуществленный в соответствии с законом или договором, является сделкой, ведущей к расторжению договора, и в силу самого факта его осуществления договор считается расторгнутым. Соответственно, другая сторона договора, считающая такой отказ неправомерным, вправе оспорить его в судебном порядке. Сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка) (статья 166 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. В соответствии с требованиями статьи 768 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд. Порядок расторжения государственных контрактов урегулирован статьей 95 Закона N 44-ФЗ, частью 8 которой предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В пункте 12.4 спорного контракта стороны согласовали, что расторжение настоящего контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, а также в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В пункте 12.5 контракта указаны случаи, когда расторжение контракта допускается по требованию заказчика по решению суда.

Согласно пункту 12.6 контракта заказчик и подрядчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Односторонний отказ от исполнения контракта осуществляется в порядке, установленном статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 19 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (части 8, 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

По условиям муниципального контракта N 0119200000121003397-3 от 24.05.2021 подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению всего комплекса работ по ремонту дорог в с. Большой Улуй, Большеулуйского района, Красноярского края по ул. Щетинкина от ул. Революции протяженностью 137 м. при ширине 6 м, по ул. Щетинкина от д.N 20 по направлению к ул. Революции протяженностью 68 м. при ширине 6 м, по пер. Комбинатовский протяженностью 192 м. при ширине 6 м. (далее - объект).

Разделом 3 контракта стороны согласовали, срок выполнения работ по контракту: начало - с 01.06.2021, окончание - по 30.06.2021.

Как следует из искового заявления, во исполнение условий контракта подрядчиком произведено обследование объектов производства работ:

- в ходе обследования ул. Щетинкина установлено, что на протяжении всей улицы имеются дефекты асфальтобетонного покрытия: трещины произвольного характера шириной более 30 мм, в том числе в виде сетки, проломы и просадки;

- в ходе обследования пер. Комбинаторский установлено, что на протяжении всей улицы имеются дефекты асфальтобетонного покрытия: выкрашивание, трещины произвольного характера шириной более 30 мм, в том числе в виде сетки, просадки, разрушение кромки покрытия, прорастание дерева на дорожном полотне.

Не приступая к выполнению работ, подрядчиком в адрес заказчика направлено уведомление от 10.06.2021 N 06-02/2021 об обстоятельствах, препятствующих производству работ с приложением локального сметного расчета и фототаблицы.

Кроме того, дополнительно подрядчиком в адрес заказчика направлено письмо от 15.06.2021 N 06-03/2021 с приложением топографической съемки асфальтобетонного покрытия дорог до ремонта.

В письме от 18.06.2021 N 02-26/1994 заказчик в ответ на уведомление от 10.06.2021 N 06-02/2021 указал следующее: все необходимые мероприятия предусмотрены локальными сметными расчетами в полном объеме, и производство дополнительных работ по фрезерованию не требуется, что не снизит качество производства работ; указанные подрядчиком доводы, послужившие основанием для приостановки работ, не основаны на законе, надуманы, и не подлежат удовлетворению в полном объеме; заказчик потребовал при получении настоящего письма незамедлительно приступить к выполнению всего комплекса работ по ремонту дорог в с.Большой Улуй, предусмотренных муниципальным контрактом от 24.05.2021 N 0119200000121003397-3, а в случае неисполнения настоящего требования муниципальный контракт будет расторгнут по основаниям пунктов 1, 2 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2.6 таблицы 3 технических правил ремонта и содержания городских дорог (утв. приказом комитета Российской Федерации по муниципальному хозяйству от 24.12.1993 N 65), исправление данных деформаций производится путем производства работ по ямочному ремонту и укладкой нового слоя покрытия.

В соответствии с пунктом 4.1.3 указанных технических правил, ремонт может осуществляться по существующему покрытию, а так же с его удалением.

Укладка нового слоя по существующим покрытиям производится в соответствии с пунктом 4.3.6 технических правил перед укладкой смеси за 1-6 часов необходимо провести обработку поверхности старого покрытия битумной эмульсией, жидким или вязким битумом, нагретым до рабочей температуры.

Способ выполнения ремонтных работ определяется заказчиком (ответчиком) самостоятельно, все вышеизложенные мероприятия действительно предусмотрены локальными сметными расчетами в полном объеме (приложения к спорному муниципальному контракту), и производство дополнительных работ по фрезерованию не требуется, что не снизит качество производства работ.

Податель жалобы утверждает, что истец, подписав контракт, согласился выполнить объем и вид работ, включенных в аукционную документацию. Однако фактически сведения в локально-сметном расчете не соответствовали действительности, были не достоверны, что говорит о недобросовестном поведении заказчика.

Как справедливо отмечает суд первой инстанции, истец имел возможность ознакомиться с объемом подлежащих выполнению ремонтных работ до заключения муниципального контракта, поскольку вся необходимая информация была размещена в ЕИС, в аукционной документации.

Между тем, вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательств обратного ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не представлено.

Предмет муниципального контракта - "выполнению всего комплекса работ по ремонту дорог". В локальном расчете, являющимся приложением к контракту, указаны работы по формированию откосов и насыпей, срезка поверхностного слоя асфальтобетонного покрытия, ремонт покрытия дорог, розлив вяжущих материалов, устройство покрытия дорог.

В локальном расчете, составленном самим истцом, так же перечисляются работы по срезке поверхностного слоя асфальтобетонного покрытия, ремонту покрытия дорог.

Таким образом, довод заявителя о фактическом несоответствии действительности сведений в локально-сметном расчете отклоняется апелляционным судом как противоречащий материалам дела.

Подписав муниципальный контракт, истец согласился выполнить ремонтные работы на условиях заказчика (ответчика).

В соответствии с пунктом 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

В силу пункта 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Из разъяснений, содержащихся в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", следует, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

С момента заключения контракта (24.05.2021) подрядчик не предпринял никаких действий по минимизации рисков, а спустя более чем 2,5 недели после заключения контракта (с учетом установленных контрактом сроков производства работ - с 01.06.2021 по 30.06.2021), то есть в середине согласованного по контракту периода выполнения работ, подрядчик известил заказчика об обстоятельствах препятствующих производству работ.

Подрядчик имел возможность ознакомиться с объемом подлежащих выполнению ремонтных работ до заключения муниципального контракта, поскольку вся необходимая информация была размещена в ЕИС, в аукционной документации.

Кроме того, подрядчик, действующий разумно и добросовестно, в кратчайший и минимально необходимый срок после заключения контракта должен был выйти на объект, чтобы удостовериться в отсутствии препятствий для выполнения работ, в том числе, сверить сведения, содержащиеся в локально-сметных расчетах с фактической ситуацией на объекте и при обнаружении существенных препятствий - незамедлительно сообщить о них заказчику.

Отсутствие претензий от подрядчика по поводу работ, входящих в локальный сметный расчет, в момент заключения данного контракта и в разумный срок после заключения контракта, свидетельствуют о том, что подрядчик не действовал с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям контракта, учитывая, что истец является профессиональным участником рынка выполнения строительных работ.

Довод заявителя о том, что в нарушение действующего законодательства заказчик не предпринял мер по устранению обстоятельств, препятствующих началу работ, не изменил указаний о способе выполнения работы, не предпринял необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, отклоняется судом апелляционной инстанции. Заказчик, выступив стороной контракта, не мог изменить его предмет. Из ответа администрации следует, что заказчик считает работы, предусмотренные контрактом, соответствующими требованиям и настаивает на их выполнении подрядчиком в соответствии с принятыми на себя обязательствами.

Кроме того, суд первой инстанции верно отмечает особую социальную важность подлежащих выполнению работ по ремонту дорог в с. Большой Улуй, Большеулуйского района, Красноярского края с точки зрения влияния состояния дороги на безопасность движения на автомобильной дороге общего пользования межмуниципального значения.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что ответчиком нарушена процедура расторжения контракта, поскольку заказчиком не был предоставлен 10-дневный срок на устранения подрядчиком причин, послуживших принятию решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Письмом от 01.07.2021 N 02-26/2117 заказчиком в адрес подрядчика направлено решение об одностороннем отказе от исполнении контракта от 24.05.2021 N 0119200000121003397-3, которым, ссылаясь на то, что подрядчик к работам не приступил, что подтверждается актом невыполненных работ от 30.06.2021, заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта и указал, что настоящее решение вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты уведомления подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Датой уведомления будет считаться дата получения подрядчиком подтверждения о вручении подрядчику указанного уведомления, либо дата получения подрядчиком информации об отсутствии подрядчика, либо по адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждений датой уведомления будет считаться 31 день с даты размещения настоящего решения в единой информационной системе.

Суд первой инстанции указал, что представитель истца пояснял суду о том, что 07-08 июля 2021 года подрядчик получил решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения договора по электронной почте.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что извещение было получено им 08.08.2021 и вступило в силу 19.08.2021.

Апелляционный суд принимает во внимание, что информация о прекращении исполнения контракта была размещена заказчиком в ЕИС 02.07.2021.

Согласно статье 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (в редакции, действовавшей в момент правоотношений сторон. до внесения изменений Федеральным законом от 02.07.2021 N 360-ФЗ),

- решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе (часть 12);

- решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13);

- заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 14).

Таким образом, закон предоставлял подрядчику возможность устранения нарушений в течении 10 дней с момента получения уведомления; и в случае устранения расторжение договора было невозможным. Соответственно, в случае нарушения заказчиком этого срока риски того, что подрядчик устранит нарушения и его действия будут признаны незаконными, возлагаются на заказчика.

Но в данном случае нарушения не были устранены.

Из переписки сторон и позиции подрядчика в настоящем деле следует, что волеизъявление сторон не было направлено на продолжение фактического исполнения работ по контракту. Подрядчик настаивает на том, что исполнение контракта на указанных в нем условиях не допустимо, предмет контракта не соответствует реальному объему работ, производство работ не возможно.

Соответственно, у суда нет оснований считать решение об отказе недействительным по причине непредставления подрядчику десятидневного срока на устранения недостатков.

УФАС России по Красноярскому краю решением от 30.08.2021 отказано во включении ООО "СИБДОРСТРОЙ" в реестр недобросовестных поставщиков. Обстоятельства, установленные комиссией УФАС России по Красноярскому краю, не могут иметь преюдициального значения для настоящего спора. В соответствии с частями 2, 3 и 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле. Вступившие в законную силу приговор суда по уголовному делу, иные постановления суда по этому делу обязательны для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Апелляционный суд так же принимает во внимание, что включение в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией, и правовая природа настоящего спора и разрешаемого УФАС вопроса является принципиально разной. Соответственно отказ во включении общества в реестр не может иметь правового значения для настоящего спора.

Кроме того, истцом заявлялось требование о признании незаконным требования ответчика об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии от 12.05.2021 N 24468- 20КЭБГ/0006.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Согласно статье 368 Гражданского кодекса Российской Федерации по гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, подрядчик предоставил заказчику банковскую гарантию от 12.05.2021 N 24468- 20КЭБГ/0006 на сумму 103 867 рублей 92 копейки.

Заказчик направил в АО КИВИ Банк требование от 14.09.2021 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

АО КИВИ Банк 07.10.2021 приостановил платеж по гарантии на срок 7 дней, для проверки обоснованности требования.

Проведя проверку и признав требование администрации Большеулуйского района (бенефициара) законным, АО КИВИ Банк 14.10.2021 произвел выплату по гарантии в размере 103 867 рублей 93 копейки.

Требование по уплате гарантийной суммы по банковской гарантии является с одной стороны, способом реализации предоставленного обеспечения исполнения обязательства, а с другой стороны - способом исполнения уже совершенной односторонней сделки банка по выдаче банковской гарантии.

В силу пункта 1 статьи 375 Гражданского кодекса Российской Федерации по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копию требования со всеми относящимися к нему документами. Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж.

Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней (пункт 2 статьи 375 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 3 статьи 375 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии", обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии

Из приведенных правовых норм следует, что требование бенефициара к гаранту по исполнению условий банковской гарантии носит самостоятельный характер и не зависит от согласия должника.

Правила пункта 1 статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации о независимости банковской гарантии не исключают требований принципала к бенефициару о возмещении убытков, вызванных недобросовестным поведением последнего при получении суммы по банковской гарантии или неосновательного обогащения, если размер заявленных ответчиком штрафных санкций рассчитан ответчиком с нарушением условий договора или норм действующего законодательства. Оценив в совокупности представленные сторонами доказательства и доводы, принимая во внимание требования вышеназванных норм материального права во взаимосвязи с разъяснениями высших судебных инстанций, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что избранный истцом в настоящем деле способ защиты нарушенного права не приведет к восстановлению положения истца.

Действующее законодательство не устанавливает оснований, по которым можно признать недействительным требование об уплате гарантийной суммы по банковской гарантии, апелляционный суд вслед за судом первой инстанции не находит оснований для признания незаконным требования от 14.09.2021 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии N 24468-20КЭБГ/0006.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

Решение суда является законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "16" февраля 2022 года по делу N А33-25834/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Е.В. Белоглазова В.В. Радзиховская