Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2022 г. N 09АП-31139/22 по делу N А40-11395/2022

г. Москва

10 июня 2022 г.

Дело N А40-11395/22

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июня 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "ЭКСПОБАНК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 марта 2022 года по делу N А40-11395/22, по иску УПРАВА КОМИНТЕРНОВСКОГО РАЙОНА ГОРОДСКОГО ОКРУГА ГОРОД ВОРОНЕЖ (394016, ВОРОНЕЖСКАЯ ОБЛАСТЬ, ВОРОНЕЖ ГОРОД, МОСКОВСКИЙ ПРОСПЕКТ, 19, А, ОГРН: 1033600000060, Дата присвоения ОГРН: 04.01.2003, ИНН: 3662000791) к ответчику АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ЭКСПОБАНК" (107078, РОССИЯ, Г. МОСКВА, МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ КРАСНОСЕЛЬСКИЙ ВН.ТЕР.Г., КАЛАНЧЕВСКАЯ УЛ., Д. 29, СТР. 2, ОГРН: 1217700369083, Дата присвоения ОГРН: 09.08.2021, ИНН: 7708397772) о взыскании 3 175 394 руб. 06 коп.

При участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Береснева Д.Ю. по доверенности от 09.08.2021.

УСТАНОВИЛ:

Управа Коминтерновского района городского округа город Воронеж обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Акционерному обществу "ЭКСПОБАНК" о взыскании 3 175 394 руб. 06 коп, с учетом принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ увеличения размера исковых требований.

Решением суда от 25.03.2022 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

АО "ЭКСПОБАНК" не согласилась с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в иске отказать, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Истец, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 19.04.2021 г. в рамках реализации муниципальной программы "Развитие транспортной системы" между управой Коминтерновского района городского округа город Воронеж (далее - заказчик, истец, бенефициар) и ООО "Авеню" (далее - подрядчик, принципал) заключен муниципальный контракт от 19.04.2021 N 2021348 (далее - контракт), согласно условиям второго подрядчик взял на себя обязательство выполнить работы по установлению изношенных верхних слоев асфальтобетонных покрытий на территории Коминтерновского района городского округа город Воронеж и дать их результат заказчику, а заказчик обязался принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы в размере и порядке, предусмотренными контрактом (п. 1.1.).

В п. 3.1. контракта стороны согласовали, что цена подлежащей выполнению работы составляет 11 717 321 руб. 22 коп.

Промежуточные сроки выполнения работ определены графиком производства работ.

Конечный срок выполнения работ установлен 31.08.2021 г. в соответствии с п. 4.2. контракта.

В связи с неисполнением обязательств со стороны подрядчика, руководствуясь п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса РФ, ч. 9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", п. 10.1. Контракта, заказчиком принято решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта от 19.04.2021 указанное решение вступило в силу 09.11.2021, контракт считается расторгнутым.

Решением управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 18.11.2021 подрядчик внесен в реестр недобросовестных поставщиков (РНП.329510-21).

В качестве надлежащего обеспечения исполнения обязательств по контракту подрядчик представил банковскую гарантию ЭГ-266447/21 от 14.04.2021 г. (далее - гарантия), выданную ООО "Экспобанк" (правопреемник АО Экспобанк", далее - банк, ответчик, гарант) на сумму 3 515 196 руб. 37 коп.

Условия указанной гарантии предусматривает срок действия: 01.02.2022, сумма обеспечения: 3 515 196 руб. 37 коп.

В силу п. 1.1 Банковской гарантии обстоятельствами, при наступлении которых гарантом выплачивается бенефициару сумма гарантии, являются невыполнение или ненадлежащее выполнение принципалом своих обязательств по контракту по требованию бенефициара. При этом гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром по контракту, в том числе обязательств по возврату авансового платежа, уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных контактом, возмещению убытков (при их наличии) (за исключением упущенной выгоды).

Ответственность гаранта ограничивается суммой, указанной в п. 1.2. Гарантии которая составляет 3 515 196 руб. 37 коп.

Согласно п. 2.3. Банковской гарантии требование по гарантии должно быть представлено с указанием обстоятельств, наступление которых влечет выплату по гарантии (п. 2.3.1 Гарантии), банковских реквизитов бенефициара для перечисления денежных средств (п. 2.3.2), с приложением документов, указанных в п. 2.2. банковской гарантии, в частности расчет суммы, включаемой в требование по гарантии (п. 2.2.1).

Бенефициаром в адрес гаранта направлено первоначальное требование N 17826334 от 26.11.2021 об осуществлении уплаты денежной суммы в размере 3 515 196 руб.37 коп. с приложением расчета.

Гарант отказал в удовлетворении требования бенефициара письмом N 01/21-9177 от 07.12.2021.

Направленное повторно требование бенефициара N 17982443 от 17.12.2021 гарантом удовлетворено частично в размере 5% цены контракта, что составляет 585 866 руб. 06 коп., требования бенефициара в сумме 2 929 330 руб. 31 коп. не удовлетворены.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд.

Удовлетворяя исковые требования, суд исходил из следующего.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с ч. 1 ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В силу ч. 1 ст. 45 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (в редакции, действовавшей в период выдачи банковской гарантии) (далее - Закон N 44-ФЗ) заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный 4.1 НК РФ перечень банков, отвечающих установленным требованиям принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Согласно ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434). позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

В соответствии со ст. 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

В соответствие с ч. 1 ст. 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Согласно ч. 2 ст. 370 ГК РФ Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии (ч. 2 ст. 370 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 375 ГК РФ гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы. Согласно положениям статьи 370 ГК РФ гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, так как предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.06.2014 N 3853/14).

В соответствии с пунктом 1 статьи 375 ГК РФ по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копию требования со всеми относящимися к нему документами

Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней (пункт 2 статьи 375 ГК РФ).

В силу положений пункта 1 статьи 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Гарант должен уведомить об этом бенефициара в срок, предусмотренный пунктом 2 статьи 375 ГК РФ, указав причину отказа.

Гарант имеет право приостановить платеж на срок до семи дней по основаниям, указанным в пункте 2 статьи 376 ГК РФ.

Согласно пункту 5 статьи 376 ГК РФ по истечении срока, предусмотренного пунктом 2 названной статьи, при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара (пункт 1 названной статьи) гарант обязан произвести платеж по гарантии.

По смыслу названных норм материального права обязательство гаранта состоит в уплате денежной суммы по представлению письменного требования бенефициара о платеже и других документов, указанных в гарантиях, которые по своим формальным внешним признакам соответствуют ее условиям. Гарант не вправе выдвигать против осуществления платежа по гарантиям возражения, правом на которые обладает исключительно принципал (по обстоятельствам, связанным с исполнением основного обязательства).

Как указано в п. 11 "Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии", утвержденным Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019 (далее - "Обзор судебной практики"), гарант не вправе выдвигать против требования об осуществлении платежа по гарантии возражения, вытекающие из основного обязательства (п. 1 ст. 370 ГК РФ). Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных и при этом исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (п. 1 ст. 376 ГК РФ), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате после истечения срока приостановления платежа (п. 5 ст. 376 названного Кодекса)

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что условиями банковской гарантии не обеспечивается исключительный закрытый перечень обязательств Принципала, в связи с чем, отказ ответчика в удовлетворении требования истца об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии является незаконным.

К требованию об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии Истцом приложен расчет суммы, подлежащей уплате по банковской гарантии, который соответствует разъяснениям, содержащимся в "Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии" (утвержден Президиумом Верховного суда Российской Федерации от 05.06.2019).

Обстоятельства ненадлежащего исполнения Принципалом (ООО "Авеню") обязательств по муниципальному контракту, а также правомерность одностороннего отказа Заказчика от исполнения контракта исследовались Управлением Федеральной антимонопольной службой по Воронежской области в рамках дела N 036/10/104- 1165/2021.

Решение УФАС по Воронежской области N СМ/3355/21 от 18.11.2021 о включении ООО "Авеню" в реестр недобросовестных поставщиков вступило в законную силу.

Учитывая изложенное, отказ Акционерного общества "ЭКСПОБАНК" в выплате банковской гарантии неправомерен, в связи с чем исковые требования обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

В соответствии с п. 1 ст. 329, п. 1 ст. 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штраф, пеня), под которой признается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п.2.8 Банковской гарантии в случае неисполнения требования по гарантии в установленный срок гарант обязуется уплатить неустойку бенефициару в размере 0,1% от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки.

Истцом произведен расчет неустойки за период с 08.12.2021 по 25.02.2022 в размере 246 063 руб. 75 коп.

Представленный Истцом расчет неустойки судом проверен и признан арифметически и методологически выполненным верно

Ответчиком при рассмотрении настоящего дела было заявлено о несоразмерности взыскиваемой истцом неустойки последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Пунктами 71-81 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" предусмотрено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Пунктом 73 указанного постановления также разъяснено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др. (Информационное письмо президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Как указано в пункте 2 вышеназванного Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81, при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Однако доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, ответчиком не представлено и судом первой инстанции не установлено.

Апелляционная коллегия соглашается с тем, что размер неустойки в рассматриваемом случае соразмерен последствиям нарушения обязательства, учитывая, прежде всего, период просрочки и необходимость соблюдения принципов разумности, справедливости и баланса интересов обеих сторон, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы.

Доводы жалобы, что ответчик правомерно отказал истцу в выплате банковской гарантии, отклоняется, поскольку как верно установлено судом первой инстанции отказ был не правомерным, в связи с предоставлением истцом полного пакета документов, доказательств обратного не представлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Судебные расходы распределяются в соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.03.2022 по делу N А40-11395/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

И.А. Титова А.Л. Фриев